Prof. Dr. Frank Saliger Grundkurs Strafrecht I WS 2015/16. Vorlesung 9. Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung, hypothetische Einwilligung

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1 Prof. Dr. Frank Saliger Grundkurs Strafrecht I WS 2015/16 Vorlesung 9 Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung, hypothetische Einwilligung

2 Einwilligung 1. Grundgedanke: - Zustimmung zur Rechtsgutsbeeinträchtigung durch andere Person ist Ausprägung der Dispositionsfreiheit über eigene Rechtsgüter - Einwilligung = Freiheitsbetätigung! - Grundgedanke wichtig für die Formulierung der Voraussetzungen der Einwilligung 2. Wirkgrund der Einwilligung nach h.m.: 3. Differenzierung - gewohnheitsrechtlich anerkannter Rechtfertigungsgrund - Gesetz regelt Einwilligung nur punktuell: Grenzen ( 216, 228 StGB) zwischen Einwilligung und Einverständnis nach h.m.: Einwilligung = Rechtfertigungsgrund 2

3 Einverständnis = Tatbestandsausschließungsgrund 4. Erklärungshintergrund a) überwiegende Ansicht (Rspr., Teil der Lehre): Kollisionsmodell Konstruktion: rechtfertigende Einwilligung Bsp.: 303 StGB tatbestandsausschließendes Einverständnis Bsp.: 123 StGB Tb: Vfgsgegenstand RG Tb: Tathandlung Rw: Vfgsfreiheit bei Einwilligung kommt der Vfgsfreiheit jenseits der Grenzen der 216, 228 StGB der Vorrang zu Eindringen = gegen oder ohne den Willen des Berechtigten in fremde Haussphäre gelangen bei Einverständnis (-) 3

4 Einwilligung und Einverständnis (nach h.m.) Die rechtfertigende Einwilligung rechtlicher Charakter I. Objektive Rechtfertigungsvoraussetzungen 1. Einwilligungssachverhalt a) Vorliegen einer (ausdrücklich oder konkludenten) Einwilligung Willenskundgabetheorie (h.m.; str.) Das tatbestandsausschließende Einverständnis mehr faktischer Natur I. Objektive Rechtferigungsvoraussetzungen 1. Einverständnissachverhalt a) Vorliegen einer Zustimmung beim Einverständnis kommt es nach h.m. allein auf den inneren, natürlichen Willen an b) Gegenstand, Zeitpunkt und Widerruflichkeit Einwilligung erstreckt sich bei Vorsatzerfolgsdelikten primär auf den tatbestandsmäßigen Erfolg (str.) Einwilligung vor der Tat und kein Widerruf b) Gegenstand, Zeitpunkt und Widerruflichkeit Einverständnis erstreckt sich bei Vorsatzerfolgsdelikten primär auf den tatbestandsmäßigen Erfolg (str.) Einverständnis vor der Tat und kein Widerruf 4

5 Fall 51 A zerstört aus Hass das Auto seines Feindes B. B sieht aus einem Versteck dem Treiben zu und billigt es still. Strafbarkeit des A? Lösung: Nach h.m. 303 (+), da keine Einwilligungserklärung des B mangels Kundgabe nach außen; nach a.a. genügt innere Zustimmung des Rechtsgutsträgers, so dass wegen der fehlenden Kenntnis des A von der Einwilligung eine Strafbarkeit nach 303, 22 eröffnet ist. 5

6 Einwilligung und Einverständnis (nach h.m.) Die rechtfertigende Einwilligung Das tatbestandsausschließende Einverständnis 2. Wirksamkeitsvoraussetzungen a) Objektive Voraussetzungen aa) Einwilligung durch den Rechtsgutsinhaber (ggf. mehrere) bzw. Vertreter Nicht bei Rechtsgütern der Allgemeinheit bb) Dispositionsbefugnis des Inhabers bzw. Vertreters (-) bei Existenz objektiver Schranken, etwa 216, Wirksamkeitsvoraussetzungen a) Objektive Voraussetzungen aa) Einverständnis durch den Rechtsgutsinhaber (ggf. mehrere) bzw. Vertreter Nicht bei Rechtsgütern der Allgemeinheit bb) Dispositionsbefugnis des Inhabers bzw. Vertreters b) Subjektive Voraussetzungen aa) Einwilligungsfähigkeit h.m.: zu beurteilen nach tatsächlicher Einsichts- und Urteilsfähigkeit b) Subjektive Voraussetzungen aa) Einverständnisfähigkeit i.d.r. genügt ein natürlicher Wille beim Verzicht auf rechtsgeschäftlich bedeutsame Positionen (etwa bei 266 StGB) wird zumeist eine ausreichende Vorstellung 6von der Rechtsgutspreisgabe verlangt

7 Fall 52 A hat Krebs im Endstadium und leidet an unerträglichen Schmerzen. Er bittet B um eine erlösende Spitze. B tötet A schmerzlos durch die Giftspritze. Strafbarkeit des B? Lösung: Ja, gem. 216 StGB, der Einwilligungssperre enthält für aktive Fremdtötung zum Zwecke der Leiderlösung (aktive Sterbehilfe) Fall 53 A liebt S-M-Spiele, insbesondere wenn Freund B ihr ein schweres Eisenrohr auf den Hals drückt, was konkret lebensgefährlich ist. B hat zwar Bedenken, tut A aber den Gefallen. A kommt bei dem Spiel unerwartet um. Strafbarkeit von B? Lösung: Ja, gem. 223, 224 I Nr. 5 StGB. Einwilligung der A (-) wegen 228 StGB, der bei konkreter Lebensgefährlichkeit der Tat greift (vgl. BGHSt 49, 166, 173 f.). 7

8 Einwilligung und Einverständnis (nach h.m.) Die rechtfertigende Einwilligung Das tatbestandsausschließende Einverständnis bb) Fehlen von Willensmängeln Rspr., Teil d. Lit.: Einwilligung unwirksam bei Täuschung, Irrtum (str., ob bloßer Motivirrtum ausreichend) und Zwang (nach h.m.: Grad des 240 StGB) Gegenansicht: Einwilligung nur bei rechtsgutsbezogenen Irrtümern unwirksam bb) Die Bedeutung von Willensmängeln ist differenziert nach dem Tatbestand, um dessen Ausschluss es geht, zu behandeln (unbeachtlich z.b. bei erschlichenem Einlass ins Haus, 123 StGB) Willensmängel sind regelmäßig unbeachtlich, da natürlicher Wille entscheidend ist. II. Subjektives Rechtfertigungselement Täter muss aufgrund (Rspr., Teil d. Lit.) oder mindestens in Kenntnis der Einwilligung handeln (str., ob bei Fehlen Vollendungs- oder Versuchsstrafbarkeit) II. Subjektives Rechtfertigungselement Kenntnis des Einverständnisses erforderlich; beim Fehlen der Kenntnis kommt nur eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht 8

9 Einwilligung Charakteristika von mutmaßliche Einwilligung Notstand Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts, welches vom StrafR im Bereich der Individualrechtsgüter weitestgehend anerkannt wird; Grenze: 216, 228 StGB Festlegung der Kriterien, bei deren Vorliegen Nächstenhilfe geleistet werden darf und damit die Einmischung in fremde Angelegenheiten gestattet werden kann Feststellung der Grenzen gegenseitiger Solidarität der Rechtsgenossen 9

10 Mutmaßliche Einwilligung 2 Fallgruppen: Das Handeln im Interesse des Betroffenen ( überwiegendes Interesse ): Das Handeln bei offensichtlich weichendem Interesse ( mangelndes Interesse ): Voraussetzungen: Zunächst müßte tatsächlich erklärte Einwilligung wirksam gewesen sein, d.h.: Rechtliche Zulässigkeit der Rechtsgutspreisgabe Dispostionsbefugnis Einwilligungsfähigkeit Keine Sittenwidrigkeit 10

11 2 Fallgruppen: Das Handeln im Interesse des Betroffenen ( überwiegendes Interesse ): Bsp.: Rettung eines bewußtlosen Unfallopfers durch Operation (fremdnützig) Eine Stellungnahme des Opfers war nicht rechtzeitig einzuholen: Subsidiarität gegenüber der Einwilligung! (Fremdnütziges) Handeln im hypothetischen Willen des Einwilligungsberechtigten; der Wille zum Tatzeitpunkt wird anhand eines objektiven ex-ante Urteils bestimmt. Fehlen individuelle Anhaltspunkte für den Willen, ist als Indiz darauf abzustellen, was gemeinhin als normal und vernünftig gilt Str., ob die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung bei persönlichkeitsgebundenen Entscheidungen ausgeschlossen ist. Die h.m. verneint dies mit Recht. Das Handeln bei offensichtlich weichendem Interesse ( mangelndes Interesse ): Bsp.: Vorübergehende Benutzung des Fahrrades eines Freundes (eigennützig) Häufig liegt hier schon wirklich eine (stillschweigende oder durch Auslegung zu ermittelnde) Einwilligung vor. Zudem streitig, ob als Fallgruppe überhaupt anzuerkennen; wenn (+), ist mit h.m. zu prüfen: - Eine Stellungnahme des Opfers war nicht rechtzeitig einzuholen: Subsidiarität! (a.a.: Stellungnahme bei geringfügigen oder vorübergehenden Beeinträchtigungen entbehrlich) - Der Betroffene hat offensichtlich bzw. aus den konkreten Umständen erkennbar kein Interesse am Rechtsgüterschutz Subjektives Rechtfertigungselement: Absicht, im Sinne des Einwilligungsberechtigten zu handeln oder jedenfalls in Kenntnis der Umstände; nach h.m. keine Pflicht zur sorgfältigen Prüfung! 11

12 Fall 54 A liegt seit Jahren irreversibel im Koma. Für einen solchen Fall hatte er zuvor valide und wiederholt den Wunsch gegenüber seinen Angehörigen geäußert, nicht mit lebensverlängernden Maßnahmen am Leben gehalten zu werden. Bruder B stellt nach 8 Jahren die künstliche Ernährung ein, woraufhin A nach 2 Wochen verstirbt. Strafbarkeit des B? Lösung: Nein. Rechtfertigung der Tat aus 212 StGB wegen mutmaßlicher Einwilligung des Betroffenen (früher: passive Sterbehilfe; nach BGHSt 55, 191 gerechtfertigter Behandlungsabbruch). 12

13 Hypothetische Einwilligung Straffreiheit des Arztes auch dann, wenn Einwilligung des Patienten in Heileingriff wegen Aufklärungsfehlers unwirksam ist, Patient aber bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte bzw. das nicht auszuschließen ist? Nach BGH ja wegen fehlender Kausalität zwischen pflichtwidrigem Verhalten (unterlassene Aufklärung) und Einwilligung. Möglich aber 223, 22 StGB! Sehr str., weil Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung und Unerheblichkeit der nachträglichen Genehmigung unterlaufen werden.

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