Einführung in das Arzthaftungsrecht*: Der Behandlungsfehler

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1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Marianne Andrae, Universität Potsdam Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Georg Herbert, Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg- Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Einführung in das Arzthaftungsrecht*: Der Behandlungsfehler Dr. Susanne Kunz-Schmidt, Rechtsanwältin, Berlin** I. Einleitung II. Der Behandlungsfehler im materiellen Recht Der Behandlungsfehler ist neben der Aufklärungspflichtverletzung Anknüpfungspunkt für die Arzthaftung. Er stellt den wichtigsten Haftungsgrund des Arztes dar und bildet den Schwerpunkt der forensischen Praxis. 1 Bei dem Behandlungsfehler handelt es sich um ein unsachgemäßes, den Patienten schädigendes Verhalten des Arztes. 2 Da das Spektrum ärztlicher Tätigkeiten unerschöpflich groß ist, sind auch die Erscheinungsformen des Behandlungsfehlers äußerst vielfältig: Er kann bei Diagnose und Therapie, aber auch z.b. bei der Organisation des Behandlungsgeschehens, beim Einsatz nicht ausreichend qualifizierter ärztlicher Anfänger oder bei Pflichten zur Sicherung des Heilerfolgs auftreten. So vielfältig wie die real vorkommenden Behandlungsfehler, so vielfältig sind die Versuche, sie rechtlich in Gruppen zu strukturieren. 3 Im richterrechtlich geprägten Arzthaftungsrecht wird vor allem der jeweils betroffene Einzelfall gesehen und das vorschnelle Aufstellen fester Schablonen vermieden. 4 Die folgende Übersicht kann den Behandlungsfehler daher nur für einige typische Problemkreise nach dem derzeitigen Stand des Arzthaftungsrechts darstellen. In Rechtsprechung und Praxis hat sich folgende Typisierung von häufig vorkommenden Behandlungsfehlern entwickelt, für die im materiellen oder prozessualen Recht Besonderheiten bestehen: Therapiefehler, Diagnose- und Diagnostikfehler, Verletzung der therapeutischen Sicherheitsaufklärung, Anfängerfehler und als Behandlungsfehler im weiteren Sinne der Organisationsfehler. 1. Therapiefehler Der Therapiefehler ist der klassische Behandlungsfehler im Kernbereich ärztlichen Handelns. Angesichts der erwähnten Vielfalt möglicher Krankheiten, Krankheitsverläufe und ärztlicher Reaktionsweisen kann es auch in den einzelnen ärztlichen Fachgebieten einen abschließenden Kanon möglicher Therapiefehler nicht geben. 5 Als Therapiefehler spielen insbesondere eine Rolle die Fälle, in denen auf eindeutige Befunde * Fortsetzung von NJ 2009, 485 ff. ** Die Autorin ist Rechtsanwältin und Lehrbeauftragte an der Humboldt- Universität zu Berlin. 1 Gehrlein, Grundriss der Arzthaftpflicht, Rn. B 1. 2 Katzenmeier, Arzthaftung, S Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. B Vgl. Frahm/Nixdorf/Walter, Arzthaftungsrecht, Rn Gehrlein, a.a.o., Rn. B 7. NJ 5/

2 Aufsatz Kunz-Schmidt - Einführung in das Arzthaftungsrecht: Der Behandlungsfehler nicht reagiert, grundlos eine Standardmethode zur Bekämpfung bekannter Risiken nicht angewendet oder die therapeutische Wirkung auf die Krankheit ohne Kontrolle gelassen wird. 6 Die Haftung nach 280 Abs. 1 S. 1, 823 BGB knüpft an ärztliches Handeln an, das objektiv fehlerhaft ist. Auf Tatbestandsebene muss der Behandlungsfehler kausal zum Verletzungserfolg geführt haben. Im Bereich der Therapiefehler ist der Behandlungsfehler in der Regel zugleich deckungsgleich mit Fahrlässigkeit als dem Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gem. 276 Abs. 2 BGB. Dabei werden für die Beurteilung folgende Maßstäbe angelegt bzw. diskutiert: a) Facharztstandard als rechtlicher Maßstab Der Behandlungsfehler wird gesehen als ein negativer Verstoß gegen den zu fordernden medizinischen Facharztstandard, 7 der üblicher Weise wie folgt definiert wird: Standard in der Medizin repräsentiert den jeweiligen Stand naturwissenschaftlicher Erkenntnis und ärztlicher Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat. 8 Der medizinische Standard gibt somit den jeweils aktuellen medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnisstand unter Berücksichtigung praktischer Erfahrung und professioneller Akzeptanz wieder. Er wird aus einzelnen Forschungsergebnissen, Lehrmeinungen und institutionalisierten Expertenkommissionen gewonnen und ist niederlegt in Originalpublikationen, wissenschaftlichen Übersichtsarbeiten und Lehrbüchern. 9 Da die medizinische Wissenschaft ständig fortschreitet, ist auch der medizinische Standard dynamisch und passt sich an die Weiterentwicklung medizinischer Erkenntnisse und Methoden an. 10 Der Verstoß gegen den Facharztstandard ist somit nach medizinischen, und nicht nach juristischen Maßstäben zu beurteilen, weshalb grundsätzlich in jedem Behandlungsfehlerprozess ein medizinischer Sachverständiger hinzugezogen werden muss. 11 Rechtlich ist der medizinische Facharztstandard ein Vermittlungsbegriff zwischen abstrakter Norm hier der erforderlichen Sorgfalt in 276 BGB und konkretem Geschehen. 12 Da der Standard für Weiterentwicklungen offen ist, ist er zeitbezogen. Auch bei der Arzthaftung darf an Wissen und Fähigkeiten des Arztes nur verlangt werden, was Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft im Zeitpunkt der Behandlung ist. Dem Arzt kann daher eine Verhaltensmaßnahme nur dann zur Last gelegt werden, wenn sie für ihn erkennbar bereits zum Zeitpunkt der Behandlung nicht dem medizinischen Standard entsprach. 13 So beging ein niedergelassener Facharzt für Frauenheilkunde im Jahr 2000 keinen Behandlungsfehler, wenn er bei einer 57-jährigen Patientin ohne besondere Risikofaktoren keine regelmäßige Mammographie zur Früherkennung von Brustkrebs in einem zweijährigen Intervall veranlasste, da im Jahre 2000 der Nutzen einer regelmäßigen Mammographie noch nicht außer Streit war. 14 Ein Diagnoseirrtum liegt vor, wenn nach der (ersten) durchgeführten Untersuchung oder bei der Auswertung erhobener oder sonst vorliegender Befunde dem Arzt ein Fehler in der Diagnosestellung unterläuft. 23 Dabei handelt es sich um einen Interpretationsfehler von Untersuchungen und Befunden. 24 Irrtümer bei der Diagnosestellung, die in der Praxis nicht selten vorkommen, sind oft nicht die Folge eines vorwerfbaren Versehens des Arztes. Vielfach sind die Symptome einer Erkrankung nicht völlig eindeutig, sondern können auf die verschiedensten Ursachen hinweisen. 25 Hinzu kommt, dass sich wegen der Unterschiedlichkeiten im menschlichen Organisb) Leitlinien Eine Erweiterung des medizinischen Standards mit dem Inhalt, Leitlinien mit dem zur Beurteilung eines Behandlungsfehlers gebotenen medizinischen Standard gleichzusetzen, 15 lehnt die Rechtsprechung bislang ab. Leitlinien sind systematisch entwickelte Entscheidungshilfen über die angemessene ärztliche Vorgehensweise bei speziellen gesundheitlichen Problemen. 16 Sie werden vor allem von medizinischen Fachgesellschaften, aber auch von anderen Fachgremien und ärztlichen Verbänden aufgestellt. Leitlinien von ärztlichen Fachgremien oder Verbänden können jedoch kein Sachverständigengutachten ersetzen und daher nicht unbesehen als Maßstab für den Standard übernommen werden. 17 Je weiter der Prozess der Leitlinienerstellung voranschreitet, 18 desto größer könnte die Bedeutung werden, die sie in Gerichtsentscheidungen und Praxis erlangen. 19 c) Richtlinien Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses der kassenärztlichen Vereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und des Spitzenverbands Bund der Krankenkassen ( 92 SGB V) legen jedenfalls den Mindeststandard im Sozialrecht fest. 20 Ob sie darüber hinaus haftungsrechtlich relevant sind, ist umstritten. 21 Im Einzelfall wird, wie z.b. für die Mutterschaftsrichtlinie, auch die Wiedergabe des Standards angenommen Diagnoseirrtum 6 Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn Gehrlein, a.a.o., Rn. B 4. 8 Carstensen, DÄBl 1989, B-1736, DGMR Workshop, Medizinischer Standard und Leitlinien Ökonomisierung der Medizin 2003, abgedruckt in MedR 2003, S. Kunz-Schmidt, MedR 2009, 517, BGH VersR 1995, Katzenmeier, a.a.o., S OLG Hamm, MedR 2006, 111; Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B OLG Hamm, MedR 2006, 111, BGH GesR 2008, 361, Hart, KritV 2005, 154, BGH GesR 2008, Hart, KritV 2005, 154, Martis, MDR 2009, 1082 f. 20 BGH NJW 2004, Martis, MDR 2009, 1082 f. 22 BGH NJW 2004, 1452; Martis, MDR 2009, 1082, BGH NJW 2008, 1381, 1382; Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B BGH NJW 2003, 2827, NJ 5/2010

3 Einführung in das Arzthaftungsrecht: Der Behandlungsfehler - Kunz-Schmidt Aufsatz mus die Anzeichen von Krankheiten an unterschiedlichen Patienten auch unterschiedlich zeigen können. 26 Diagnosefehler werden in der Rechtsprechung daher nur mit großer Zurückhaltung als Behandlungsfehler gewertet, 27 und zwar nur dann, wenn die Diagnose angesichts weiterer Befunde nicht mehr vertretbar ist oder der Arzt eindeutige Symptome nicht erkennt oder falsch deutet. 28 Demgegenüber ist die objektive Fehlerhaftigkeit einer Diagnose dann nicht vorwerfbar, wenn es sich um eine in der gegebenen Situation vertretbare Deutung der Befunde handelt. 29 Zur Feststellung des Tatbestands des Diagnoseirrtums ist eine ex-post-betrachtung vorzunehmen, wohingegen für den Verschuldensvorwurf der Fahrlässigkeit die ex-ante-betrachtung entscheidend ist. 3. Diagnostikfehler: Fehler/Unterlassung der Erhebung oder Sicherung der medizinisch gebotenen Befunde Der Arzt hat die erhobenen Befunde nicht nur zu bewerten, sondern er muss aus medizinischer Sicht gebotene weitere Befunde wie z.b. Labordiagnostik, EKG-, Röntgen-, oder CT- Kontrollen, Ultraschall oder Kernspintomographie usw. erheben. Von der ordnungsgemäßen Befunderhebung hängt ab, ob die Verdachtsdiagnosen sich bestätigen oder ausgeräumt werden können, vor allem, welche weiteren medizinischen Maßnahmen bei dem Krankheitsbild des Patienten indiziert sind. 30 Dem Arzt obliegt es, nach Maßgabe des medizinischen Standards den Krankheitsstatus des Patienten aufzunehmen und zu sichern. Während der einfache Diagnosefehler als Wertungsfehler privilegiert ist, sind die Anforderungen an die gehörige Erhebung der faktischen Grundlagen strenger: Die Unterlassung der Erhebung oder Sicherung der medizinisch gebotenen Befunde ist, auch hinsichtlich des Verschuldensvorwurfs, ein Therapiefehler. 31 Für die Auswirkung von Diagnosefehlern auf die rechtliche Würdigung von Befunderhebungsfehlern ist zwischen nicht vorwerfbaren und vorwerfbaren Diagnosefehlern zu unterscheiden: Eine Haftung scheidet aus, wenn die Befunderhebung infolge eines nicht vorwerfbaren Diagnosefehlers unterlassen wurde. Wenn z.b. der Arzt irrtümlich, aber nicht vorwerfbar, zu der objektiv unrichtigen Diagnose kommt, der Patient sei gesund, kann ihm nicht als Fehler angelastet werden, dass er bei dem vermeintlich gesunden Patienten keine Anschlussdiagnostik durchgeführt hat. 32 Ob dann, wenn der Diagnoseirrtum vorwerfbar ist, die folgerichtige Unterlassung der Erhebung weiterer Befunde zur Haftung führt oder nicht, ist umstritten Verletzung der therapeutischen Sicherheitsaufklärung Weitere Pflichten, denen der Arzt vor, neben oder im Anschluss an eine ärztliche Behandlung nachzukommen hat, dienen der Sicherung des Behandlungserfolges. Sie können Schutz-, Warn- und Hinweispflichten zur Mitwirkung an der Heilung oder zur Vermeidung der Selbstgefährdung des Patienten sein. 34 Ein Beispiel ist die Pflicht des Arztes, den Patienten darauf hinzuweisen, sich bei bestimmten Beschwerden wieder vorzustellen. Auch wenn diese Pflichten in Rechtsprechung und Literatur therapeutische Aufklärung oder Sicherheitsaufklärung genannt werden, stellt der Verstoß gegen sie entgegen der Ausdrucksweise einen Behandlungsfehler dar Anfängerfehler In den Entscheidungen zu Anfängeroperationen und -narkosen hat die Rechtsprechung bekräftigt, dass dem Arzt in Ausbildung Gelegenheit gegeben werden muss, Erfahrungen in der Praxis zu sammeln. Für den Patienten darf aber durch das Tätigwerden von Anfängern kein zusätzliches Risiko entstehen. Die mit der Ausbildung junger Ärzte verbundenen Verletzungsgefahren müssen deshalb durch besondere Maßnahmen ausgeglichen werden, damit gegenüber dem Patienten der geschuldete Facharztstandard gewahrt bleibt. 36 Für den Bereich der Chirurgie muss die von einem Anfänger durchgeführte Operation von einem stets anwesenden, eingriffsbereiten Facharzt überwacht werden, solange irgendwelche Zweifel an dem erforderlichen Ausbildungsstand des Anfängers bestehen können. Danach darf der junge Arzt nur unter unmittelbarer Aufsicht des erfahrenen Chirurgen eingesetzt werden, der jeden Operationsschritt beobachtend verfolgt und jederzeit korrigierend einzugreifen vermag. 37 Bei der Anfängernarkose kann es im Einzelfall genügen, wenn zwischen Anfänger und Facharzt Ruf- oder Blickkontakt besteht. 38 Misslingt dem Anfänger der Eingriff, so haftet er nur dann unter dem Gesichtspunkt des Übernahmeverschuldens persönlich, wenn er nach den bei ihm vorauszusetzenden Kenntnissen und Erfahrungen Bedenken gegen die Übernahme der Verantwortung für die Behandlung hätte haben und eine Gefährdung des Patienten hätte voraussehen können. 39 In erster Linie stellt die Übertragung eines bestimmten Eingriffs zu selbständiger Durchführung auf einen hierfür nicht ausreichend qualifizierten Anfänger durch Krankenhaus und ausbildenden Arzt einen Behandlungsfehler der ärztlichen Leitung dar. Zu ihren Lasten kommen dem Patienten die unter III. 2. e) beschrieben Beweiserleichterungen zugute. 26 Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B St. Rspr. z.b. BGH, NJW 2003, 2827, 2828; NJW 1988, 1513, BGH NJW 2003, 2827, 2828; OLG Brandenburg, VersR 2009, 1540, OLG Stuttgart, MedR 2002, 650, BGH VersR 2007, 1697, 1698; OLG Brandenburg, VersR 2009, 1540, BGH NJW 2008, 1381, OLG Köln, NJW 2006, 69, 70; Karmasin, VersR 2009, 1200, Vgl. einerseits Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B 64 andererseits Karmasin, VersR 2009, 1200, Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B St. Rspr. BGH NJW 2008, 2846, 2849; BGH NJW 2009, 2820, kommentiert von S. Kunz-Schmidt, NJ 2009, Vgl. OLG Nürnberg, VersR 2009, 71, 73; Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn BGH NJW 1984, 655, 656; Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn BGH NJW 1993, 2989, 2991 m.w.n.; Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn Gehrlein, a.a.o., Rn. B 41; S. Kunz-Schmidt, NJ 2009, 485, 489. NJ 5/

4 Aufsatz Kunz-Schmidt - Einführung in das Arzthaftungsrecht: Der Behandlungsfehler 6. Organisationsfehler (Behandlungsfehler im weiteren Sinne) Ein Behandlungsfehler im engeren Sinne ist ein ärztlicher Fehler im Kernbereich ärztlichen Handelns. Der Kernbereich umfasst Tätigkeiten, die spezifisch ärztliches Fachwissen voraussetzen wie z.b. invasive chirurgische Eingriffe. Davon zu unterscheiden sind Fehler und Pflichtverstöße von Arzt und/oder Krankenhaus außerhalb des Kernbereichs, im Vor- und Umfeld der medizinischen Behandlung, vor allem im Zusammenhang mit der Organisation und Koordination des Behandlungsgeschehens. 40 Nach ständiger Rechtsprechung hat die Behandlungsseite im personellen, technisch-apparativen und sonstigen organisatorischen Bereich die geeigneten sicherheitstechnischen Voraussetzungen für eine sachgemäße und gefahrlose Behandlung des Patienten zu gewährleisten. 41 Für typische Organisationsfehler haben sich Fallgruppen herausgebildet, wie die der fehlerhaften Medizintechnik, des Hygienefehlers, des Lagerungsfehlers und der Verrichtungssicherheit der nichtärztlichen Mitarbeiter. 42 Sie haben aufgrund der für sie entwickelten Beweisfigur des voll beherrschbaren Risikos vor allem prozessrechtliche Bedeutung, auf die unten unter III. 2. f) eingegangen wird. Außerdem fallen in den Bereich des Organisationsfehlers Einzelfälle, wie z.b., dass das Krankenhaus die erforderlichen Medikamente nicht bereithält, 43 dass eine indizierte Notsectio um 6 Minuten verzögert wird, weil die Mitglieder des Operationsteams nicht wissen, wo sich der Schlüssel zum Operationssaal befindet 44 oder dass es an der Sicherstellung fehlt, den Zustand eines neugeborenen Kindes, das ohne Einlieferungsschein in eine Klinik der Maximalversorgung gebracht wird, im angemessenen zeitlichen Rahmen durch einen erfahrenen Arzt zu beurteilen. 45 Diese Organisationsfehler werden ggf. auch nach den Regeln des groben Organisationsfehlers beurteilt. 46 III. Der Behandlungsfehler im prozessualen Recht Beweislast und Beweiserleichterung Im Arzthaftungsprozess besteht die Besonderheit, dass Arzt und geschädigter Patient in oft gravierender Weise einen unterschiedlichen Kenntnisstand über die Einzelheiten des Behandlungsgeschehens haben. 47 Dem Patienten ist im Vergleich zur Behandlungsseite der Zugriff auf den Prozessstoff und als medizinischem Laien die Einordnung des Geschehens wesentlich erschwert. 48 Oft hat er auch infolge Narkotisierung keine eigenen Beobachtungen hinsichtlich des Geschehensablaufs. Um auch im Arzthaftungsprozess Waffengleichheit herzustellen, gibt es neben Beweiserleichterungen (s. sogleich) eine besondere Prozessförderungspflicht des Richters. An den Vortrag des geschädigten Patienten zu medizinischen Fragen sowie an seine Einwendungen gegen die Ausführungen des Sachverständigen sind nur maßvolle Anforderungen zu stellen. Es wird nicht verlangt, dass sich der Patient und sein Anwalt medizinische Fachkenntnisse aneignen Regelbeweislast Für die Beweislast hält die Rechtsprechung im Grundsatz daran fest, dass der geschädigte Patient als Kläger die Anspruchsvoraussetzungen nach allgemeinen Regeln zu beweisen hat. Er muss folglich die Körper- und/oder Gesundheitsverletzung, den Behandlungsfehler und die verbindende Kausalität sowie ggf. das Verschulden des Arztes darlegen und beweisen. Die Rechtsprechung hat es mit überwiegender Zustimmung des Schrifttums stets abgelehnt, von dieser Beweislast für den Regelfall abzugehen, denn der Arzt hat es nicht mit toter Materie sondern mit einem unberechenbaren, lebenden Körper zu tun, infolgedessen Zwischenfälle auch schicksalhaft eintreten können. Außerdem ist die Krankheit, die zu der ärztlichen Behandlung geführt hat, ein aus der Sphäre des Patienten stammender Umstand. Das Risiko der unbehandelten Krankheit wird nur gegen das Behandlungsrisiko getauscht. 50 Schadenslasten aus diesem Risiko, insbesondere das unvermeidbare Fehlschlagsrisiko, muss daher der Patient tragen. Der Dienstvertragscharakter des Behandlungsvertrages muss sich auch in der Beweislast niederschlagen, denn der Schuldner darf durch die Beweislastverteilung nicht über das von ihm übernommene Leistungsrisiko hinaus belastet werden. 51 Grundsätzlich ist daher der Nachweis der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen bei dem Patienten zu belassen. Dennoch hat die Rechtsprechung versucht, im Arzthaftungsrecht das Spannungsverhältnis zwischen der vom Arzt nicht geschuldeten Erfolgshaftung und der Beweisnot des Patienten auszugleichen. Aufgrund der Häufigkeit von Unaufklärbarkeiten (non-liquet) im Behandlungsgeschehen führen Beweiserleichterungen und Zuweisungen der Beweislast im Ergebnis nicht selten zu einer materiellen Haftung. 52 Bei der richterrechtlichen Fortentwicklung des arztrechtlichen Beweisrechts geht es oftmals um die schwierige Aufgabe, für bestimmte Fallkonstellationen materiell gerechte Entscheidungen zu finden. 2. a) Beweiserleichterungen und Umkehr der Beweislast Anscheinsbeweis Der Behandlungsfehler kann durch Beweis des ersten Anscheins nachgewiesen werden. Steht eine Gesundheitsverletzung zur Überzeugung des Gerichts fest und kann der Patient 40 Nixdorf, VersR 1996, 160, 162; S. Kunz-Schmidt, MedR 2009, 517, BGH VersR 2007, 847, 848; BGH NJW 1984, 1400, 1401; OLG Jena, VersR 2007, 69, 70; OLG Köln, VersR 2000, 974, Siehe unten unter III. 2. f). 43 BGH NJW 1991, 1543, OLG Stuttgart, VersR 2000, 1108, 1109, grober Organisationsfehler siehe unten unter III. 2. c) (3). 45 OLG Bremen, MedR 2007, 660, 661, grober Organisationsfehler siehe unten unter III. 2. c) (3). 46 Siehe unten unter III. 2. c) (1) und (3). 47 Zoll, MedR 2009, Gehrlein, a.a.o., Rn. E Zoll, MedR 2009, Steffen/Pauge, a.a.o., Rn. 128; Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B 1; S. Kunz- Schmidt, MedR 2009, 517, Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, 19 Rn Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn NJ 5/2010

5 Einführung in das Arzthaftungsrecht: Der Behandlungsfehler - Kunz-Schmidt Aufsatz darlegen, dass diese typischerweise auf einer ärztlichen Pflichtverletzung beruht, so kann ein schuldhafter Behandlungsfehler prima-facie angenommen werden, der für die eingetretene Schädigung ursächlich ist. 53 Im Arzthaftungsrecht wird jedoch wegen der unterschiedlichen Abläufe im menschlichen Organismus eine ausreichende Verlaufstypizität nicht häufig festzustellen sein. Angewandt wurde der Anscheinsbeweis jedoch z.b. bei einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen einem Einstich in das Gelenk und dem Ausbruch einer Entzündung. 54 b) Dokumentationsversäumnisse Die fehlende Dokumentation oder die Dokumentationslücke bewirkt die Vermutung, daß die nicht dokumentierte Maßnahme vom Arzt auch nicht getroffen worden 55 ist. Sie betrifft lediglich die Frage nach einem Behandlungsfehler, nicht die nach seiner Kausalität für den danach eingetretenen Gesundheitsschaden. 56 Die Vermutung ist widerlegbar. Der Behandlungsseite steht der Beweis dafür offen, die Maßnahme doch vorgenommen zu haben. c) (1) Grober Behandlungsfehler Grundlagen des groben Behandlungsfehlers Wichtigste Beweislastregel zugunsten des geschädigten Patienten ist die des groben Behandlungsfehlers, 57 der regelmäßig zur Umkehr der Beweislast für die haftungsbegründende Kausalität zwischen dem Behandlungsfehler und dem (primär) eingetretenen Gesundheitsschaden führt. 58 Der Behandlungsseite bleibt dabei der Gegenbeweis unbenommen, dass der Schaden auch bei sachgerechter Vorgehensweise in gleicher Weise eingetreten wäre. 59 Ein grober Behandlungsfehler setzt neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung voraus, dass der Arzt einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. 60 Bei einem groben Behandlungsfehler in diesem Sinne spielt die mögliche subjektive Vorwerfbarkeit gegenüber dem Arzt keine Rolle, es ist allein auf die objektive Fehlerqualität abzustellen. 61 Erforderlich ist nicht, dass der Behandlungsfehler die einzige Ursache für den Schaden war. Der Behandlungsfehler muss jedoch generell geeignet sein, den eingetretenen Schaden zu verursachen. 62 Das ist nicht der Fall, wenn die Schadensherbeiführung im konkreten Fall äußerst unwahrscheinlich ist, etwa bei einer Verursachungswahrscheinlichkeit von unter 10 % liegt. 63 Die Feststellung eines groben Behandlungsfehlers setzt eine Gesamtbetrachtung des Behandlungsgeschehens unter Berücksichtigung der konkreten Umstände voraus. Danach können auch mehrere für sich genommen nicht grobe Einzelfehler als grober Behandlungsfehler bewertet werden, wenn das gesamte Behandlungsgeschehen durch ein Fehlverhalten gekennzeichnet ist, das in seiner Gesamtheit aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint. 64 Die Qualifizierung des Behandlungsfehlers als grob ist eine juristische Bewertung, die dem erkennenden Gericht obliegt. Das Gericht muss sich aber für diese Bewertung auf die tatsächlichen Anhaltspunkte und Fakten stützen, die sich aus der medizinischen Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen ergeben. 65 Beispiele für grobe Behandlungsfehler: Unterbleiben einer Thromboseprophylaxe bei einer die Muskelpumpe ausschaltenden zweiwöchigen Ruhigstellung des Unterschenkels durch einen Gipsverband, 66 Außerachtlassen der elementaren Regel, dass jede erstmalige Herzsymptomatik mit entsprechender Herz-Kreislaufreaktion, wie z. B. kardiale Beschwerden oder Atemnot, ein Herzinfarkt sein kann, der die gebotene sofortige Einweisung in eine Klinik zur Intensivüberwachung und zur diagnostischen Abklärung des Infarktverdachts erfordert; 67 Versäumnisse des Arztes in Bezug auf die Desinfektion seiner Hände vor einer Injektion; 68 Gabe von nur zwei mal 5000 Einheiten Heparin statt der Mindestgabe von drei Mal 5000 Einheiten Heparin bei gleichzeitiger Verzögerung der operativen Versorgung einer offenen Fraktur. 69 Die Beweislastumkehr wird so begründet, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass dem Patienten der volle Kausalitätsnachweis nicht zugemutet werden kann. 70 Es komme durch die Grobheit des Fehlers zu einer Spektrumsverschiebung für die in das Behandlungsgeschehen eingebrachten Risiken, denn es stünde dem Krankheitsrisiko ein gesteigertes iatrogenes (vom Arzt erzeugtes) Risiko gegenüber. Außerdem habe der elementar gegen Regeln ärztlicher Behandlung verstoßende Fehler das Spektrum der für den Misserfolg in Betracht kommenden Ursachen erweitert. 71 Der Arzt habe den Patienten einer erhöhten Gefahr ausgesetzt im Vergleich zu den mit einer ärztlichen Behandlung normalerweise verbundenen Risiken. Die Verursachungswahrscheinlichkeit bei einem groben ärztlichen Fehler sei zudem sehr hoch Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B OLG Düsseldorf, VersR 1991, 1136, BGH NJW 1995, 1611, Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn Katzenmeier, a.a.o., S Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B 262 und Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B St. Rspr. BGH NJW 2002, 2944, 2945;VersR 2001, 1116, 1117; VersR 2001, 1030; VersR 1997, 315, 316; Zoll, MedR 2009, 569, 571 m.w.n. 61 Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B Martis, MDR 2009, 1084 m.w.n. 64 Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B 253 und B BGH VersR 2001, 1116, 1117; VersR 2001, 1030; VersR 1997, 315, 316; Gehrlein, a.a.o., Rn. B OLG Düsseldorf, VersR 2009, 403, LG München I, NJW-RR 2003, 1179, OLG Düsseldorf, NJW 1988, OLG Hamm, VersR 2004, 516, BGH NJW 1992, 754, 755; NJW 1997, 796, 797; Frahm/ Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn BGH NJW 1997, 796, Katzenmeier, a.a.o., S NJ 5/

6 Aufsatz Kunz-Schmidt - Einführung in das Arzthaftungsrecht: Der Behandlungsfehler (2) Fundamentaler Diagnoseirrtum Im Diagnosebereich wird die Beweislast für die Kausalität umgekehrt, wenn ein fundamentaler Diagnoseirrtum vorliegt. Ein solcher liegt z.b. dann vor, wenn die richtige Diagnose grundlegend ist und schon zum Basiswissen eines Examenskandidaten gehört oder wenn die angenommene Ursache so unwahrscheinlich ist, dass ein massiver Verstoß gegen medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen zu bejahen ist. 73 Wegen der bei Stellung einer Diagnose nicht seltenen Unsicherheiten muss die Schwelle, von der ab ein Diagnoseirrtum als schwerer Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst zu beurteilen ist, hoch angesetzt werden. 74 Er wurde z.b. gesehen in der Verkennung eindeutiger pathologischer Zeichen einer signifikanten Koronarinsuffizienz in EKG-Aufzeichnungen. 75 (3) Weitere grobe Behandlungsfehler Auch die therapeutische Sicherheitsaufklärung, 76 der Organisationsfehler 77 und die Verletzung der Befunderhebungs- und/ oder Befundsicherungspflicht 78 können als grobe Fehler im Sinne der oben gegebenen Definition gewertet werden. Auch bei diesen groben Behandlungsfehlern wird zugunsten des klagenden Patienten die Beweislast für die Kausalität der Behandlungsseite zugewiesen. d) Verletzung der einfachen Befunderhebungs- oder Befundsicherungspflicht In vieler Hinsicht mit den Grundsätzen zum groben Behandlungsfehler verwandt ist die Beweisfigur der Verletzung der einfachen Befunderhebungs- und/oder Befundsicherungspflicht, 79 deren Bedeutung durch die verbesserten und erweiterten Diagnostikmöglichkeiten ständig zunimmt. Sie ist auch deshalb in der Praxis von großer Wichtigkeit, weil die Rechtsprechung bei Unterlassung/Fehlern der Befunderhebung/-sicherung auch unterhalb der Schwelle zum groben Behandlungsfehler Beweiserleichterungen für den Patienten eingreifen lässt: Hinsichtlich des Kausalverlaufs kommt es sowohl zu einer Umkehr der Beweislast als auch zu einer Verminderung des vom Patienten zu erbringenden Beweismaßes. Bei der Verletzung der Befunderhebungspflicht werden Befunde wie etwa differential-diagnostische Untersuchungen, EKG-, Kernspintomogramm-, Röntgen- oder CT-Kontrollen u.a., die für die sachgerechte Behandlung oder Weiterbehandlung des Patienten notwendig sind, weil sie das Krankheitsbild des Patienten wiedergeben und damit vom medizinischen Standard gefordert werden, gar nicht oder fehlerhaft erhoben. Voraussetzungen der Beweisfigur sind: Erstens muss ein aus medizinischer Sicht gebotener Befund behandlungsfehlerhaft nicht erhoben worden sein. Zweitens muss hinreichend wahrscheinlich sein, dass beim Patienten ein reaktionspflichtiges, medizinisch positives Ergebnis festgestellt worden wäre, wenn es zu der gebotenen Befunderhebung gekommen wäre. Hinreichende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn der Befund mit einer Wahrscheinlichkeit von mindestens 50 % positiv wäre. 80 Drittens muss die Nichtreaktion auf den (fiktiv) positiven Befund grob fehlerhaft sein, also ein grober Behandlungsfehler vorliegen. Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen kommt es regelmäßig zur Umkehr der Beweislast für die haftungsbegründende Kausalität zwischen dem Behandlungsfehler und dem (primär) eingetretenen Gesundheitsschaden zulasten der Behandlungsseite. 81 Dogmatisch besteht die Beweisfigur des einfachen Befunderhebungsfehlers aus zwei Stufen: 82 Auf der ersten Stufe wird aus ex-post-sicht festgestellt, welcher Befund erhoben worden wäre, wäre der Arzt gemäß dem medizinischen Standard vorgegangen. Der Patient muss nachweisen, dass dieser (fiktive) Befund hinreichend wahrscheinlich positiv und damit reaktionspflichtig gewesen wäre. Durch diese zwischengeschaltete Fiktion des positiven Befunds wird der Behandlungsseite der Einwand abgeschnitten, man könne nun nicht mehr feststellen, wie der Befund ausgesehen hätte. 83 Auf der zweiten Stufe führt der Befundungsfehler zur Konsequenz eines Behandlungsfehlers, nämlich des Unterlassens der dem Facharztstandard gemäßen Behandlung auf Grundlage des nachträglich festgestellten, aber pflichtwidrig nicht erhobenen Befunds. 84 Dieser Behandlungsfehler in Form des Unterlassens ist daraufhin zu prüfen, ob er einen einfachen oder groben Behandlungsfehler darstellt. Der Patient trägt die Beweislast für das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers. Ein solcher wird deshalb häufig vorliegen, da es dem Unterlassen der gebotenen Behandlung eigen ist, als schlechterdings unverständliches Fehlverhalten des Arztes gewertet zu werden. Das OLG München hat deshalb zutreffend formuliert, dass ein einfacher Befunderhebungsfehler [ ] in einen groben Behandlungsfehler umschlagen kann. 85 Beispiel: Unterlassung einer CCT-Diagnostik (Computertomographie des Kopfes) nach einem Unfall im Jahr 1996, bei deren Einsatz sehr wahrscheinlich ein Tumor entdeckt worden wäre, wenn Nichtentfernung des Tumors medizinisch unverständlich und daher grob fehlerhaft. Zur Beweislast der Behandlungsseite steht, dass die Gefahr von Rezidivbildungen und die verstärkte Epilepsieanfälligkeit des Patienten nicht auf diese Unterlassung zurückgeführt werden kann. 86 Auch bei der Beweisfigur der einfachen Befunderhebungspflichtverletzung kann die Behandlungsseite den Gegenbeweis führen, dass es äußerst unwahrscheinlich ist, dass der Fehler auf die Behandlung des Patienten und seine Gesundheitsschädigung von Einfluss gewesen ist Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B BGH NJW 2008, 1381, OLG Hamm, Urteil v U 245/07, Nachweis bei juris. 76 BGH NJW 2009, 2820, kommentiert von S. Kunz-Schmidt, NJ 2009, OLG Bremen, MedR 2007, 660; OLG Stuttgart, VersR 2000, BGH NJW 1998, 1782, Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B Scheuch, ASR 2007, 160, Frahm/Nixdorf/Walter, a.a.o., Rn Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B OLG München, Urteil v U 3028/09, Nachweis bei juris. 86 OLG Köln, NJW-RR 2003, 1031, Geiß/Greiner, a.a.o., Rn. B NJ 5/2010

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