Erfolgsbezogene ärztliche Behandlung, insbesondere bei prothetischen (Zahn-)Arztleistungen

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1 11. Jahrgang Heft 9/2012 S. 513 Dr. Hartmut A. Grams, Berlin Erfolgsbezogene ärztliche Behandlung, insbesondere bei prothetischen (Zahn-)Arztleistungen Der Behandlungsvertrag als Vertrag sui generis? I. Einleitung Der Verfasser ist Rechtsanwalt bei Wanderer und Partner in Berlin, Fachanwalt für Medizinrecht und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht. 1 Busche in MünchKomm./BGB, 2009, 631 Rz zum Zahnarztvertrag; Fuchs in Beck scher Online-Kommentar BGB, Stand: Februar 2012, 611 III. Einzelne Dienstverträge m.w.n.; Kern in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 2010, 38 Rz ; Schinnenburg, Besonderheiten des Arzthaftungsrechtes bei zahnärztlicher Behandlung, MedR 2000, 185; so schon Giesen, Arzthaftungsrecht, 1995, Rz. 7 m.w.n. Der (ärztliche) Behandlungsvertrag ist trotz seiner immensen Bedeutung für die Menschen, die Gesellschaft und die Wirtschaft im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht vertypt. Wenngleich das auch auf andere wichtige Verträge zutrifft (z.b. Leasing-, Bauvertrag), ist dies heutzutage kaum noch verständlich. Es ist offensichtlich, dass die involvierten privaten und öffentlichen Interessen im Vertragsrecht eines vom Gesetzgeber einheitlich durchdrungenen Ausgleichs bedürfen. Die Rechtsprechung der das grds. nicht vorgeworfen werden kann hat die Pflichten der Behandlungsseite und die Rechte der Patienten mühevoll in einer jahrzehntelangen Judikatur von Fall zu Fall wie eine Art Ersatzgesetzgeber entwickelt. Die h.m. hat bislang den Behandlungsvertrag als einheitlichen Dienstvertrag ( 611 ff. BGB) angesehen 1. Bei einem Dienstvertrag wird die Erbringung des Dienstes als Leistung geschuldet, kein Erfolg wie beim Werkvertrag. Die Haftung richtet sich danach, ob der Leistende den geschuldeten Standard eingehalten hat; die Leistung ist schon dann vertragsgerecht, wenn sie dem Facharztstandard entspricht. Selbst in den Fällen, in denen handwerkliche wie z.b. zahntechnische Leistungen im Vordergrund stehen, also insbesondere bei zahnprothetischen Maßnahmen, werden insoweit leistungs- oder gar erfolgsbezogene Betrachtungen mehrheitlich abgelehnt; das gilt erst recht für Standardoperationen. Selbst bei im Einzelfall teilweise oder gar überwiegend werkvertraglichen Elementen wollen Gerichte die verschuldensunabhängige Gewährleistung des Werkvertragsrechts nicht eingreifen lassen; dies wird mit Besonderheiten des Behandlungsvertrages gerechtfertigt, im Hintergrund ist auch eine unausgesprochene Befürchtung eines nicht mehr oder nur teurer versicherbaren Risikos und desselben von Behandlungsablehnungen, wie in den USA bekannt. Obwohl gesundheitliche Beschwerden des Patienten nach dem Einsetzen einer Prothese auf Fehlern des Arztes bei der Anpassung, auf Fehlern des (Zahn-)Technikers bzw. Herstellers/Lieferanten oder auf der Konstitution des Patienten beruhen können, versucht der Beitrag aufzuzeigen, dass bei (zahn-)prothetischen Behandlungen mit der Herstellung und Eingliederung der Prothese in den menschlichen Körper richtigerweise sinngemäß Werkvertragsrecht gilt, sofern nicht de lege ferenda der Behandlungsvertrag als Vertrag sui generis angesehen werden kann. II. Rechtsprechung zu (zahn-)prothetischen Arztleistungen Das RG hatte die Anfertigung und Eingliederung einer Prothese als Werklieferungsvertrag 2 über eine nicht vertretbare Sache beurteilt und dazu ausgeführt, dass es sich hierbei weniger um die Ausübung der Heilkunde als um eine gegenüber künftigen Störungen zur Vorbeugung vorgenommene Ersetzung abgegangener, für die Aufrechterhaltung der Gesundheit schwer entbehrlicher Körperteile handele. Die Gerichte haben danach entweder mehrheitlich Dienstvertrags- oder Werkvertragsrecht angewendet, eher selten einen gemischten Vertrag angenommen, obwohl die BGH-Rechtsprechung seit 1975 dies nahelegen dürfte. Viele Gerichte verneinen z.t. bis in die jüngste Zeit den werkvertraglichen Charakter zahnprothetischer Arztleistungen. Außerhalb des Zahnarztrechts soweit ersichtlich haben sie die Anwendung des Werkvertragsrechts nicht oder selten in entscheidungserheblicher Weise problematisiert. 2 Diese Auffassung ist vereinzelt geblieben, s. LG Hannover, Urt. v S 287/55, NJW 1956, 1640.

2 514 Grams GesR 9/ Gerichtliche Entscheidungen mit dienstvertraglicher Präferenz Der Grund für die bestehende Tendenz 3, den Behandlungsvertrag als Dienstvertrag zu qualifizieren, dürfte weniger mit einer Orientierung an der konkreten Leistungspflicht zu tun haben. Vielmehr wird seit jeher wohl verbreitet angenommen, die ärztliche Tätigkeit als Heilbehandlung beinhalte Bemühungen des Arztes als solche, die bloße Anfertigung der Prothese als technische Leistung trete demgegenüber in den Hintergrund, die Anfertigung eines genau sitzenden und funktionierenden Gebisses z.b. sei schwierig oder Teil einer Behandlung. Nach der wahren Interessenlage sei es nicht gerecht, von einer Erfolgsgarantie des behandelnden (Zahn-)Arztes auszugehen 4. Das OLG Naumburg 5 meint lediglich lapidar, Dienstvertragsrecht sei zugrunde zu legen, weil weil der Zahnarzt den Erfolg seiner Behandlung nur zum Teil selbst beeinflussen kann, wenn er den vom Zahntechniker angefertigten Zahnersatz verwende. Das ist schon deshalb kaum nachvollziehbar diese Vorwegnahme der Kritik sei gestattet, weil niemand den Zahnarzt dazu zwingt, eine unzureichende Prothese einzubauen. Gleiches gilt bei jedem Bauwerkvertrag über ein Einfamilienhaus: Verwendet der Werkunternehmer von einem Lieferanten hergestellte Bauteile, dann haftet er bei deren Einbau gleichwohl nach Werkvertragsrecht 6. Das OLG Saarbrücken meint, eine Zahnarztbehandlung (Überkronung, Verblendbrücken) stelle auch dann eine Dienstleistung dar, wenn sie nicht Heilzwecken dient, sondern nur zur Verschönerung des Gebisses erfolgt 7. Das OLG Oldenburg 8 hat entschieden, dass eine Anwendung des Gewährleistungsrechts des Werkvertrages bei privatversicherten Patienten grundsätzlich nicht in Betracht komme. Liege ein Behandlungsfehler vor, so ergeben sich die Rechte des Patienten vielmehr aus den schadensrechtlichen Normen der 280 Abs. 1 bzw. 628 Abs. 1 S. 2 BGB a.f. Ähnlich entscheidet das KG 9. 3 LG Bremen, Urt. v S 496/64, NJW 1965, LG Offenburg, Urt. v I S 51/58, NJW 1959, Urt. v U 10/07, GesR 2008, 164 (LS) = NJW-RR 2008, Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v U 181/97, IBR 2002, OLG Zweibrücken, Urt. v U 76/82, NJW 1983, OLG Oldenburg, Urt. v U 22/07, GesR 2008, 252 = BeckRS 2008, Es bedarf hier im Rahmen der Fragestellung zur Rechtsnatur des Vertrages keiner Auseinandersetzung mit dem vermeintlichen, allerdings nicht vorhandenen Unterschied zwischen gesetzlich versicherten und privat versicherten Patienten so zutreffend Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 2009, S. 238 unten; ferner Geiß, Arzthaftpflichtrecht, 1993, S. 19, der auf die lediglich vorliegende Abkoppelung des Vergütungsbandes vom privatrechtlichen Behandlungsvertrag hinweist. 9 KG, Beschl. v W 23/10, GesR 2010, 609 = BeckRS 2010, 21461, das darauf abstellt, dass... die Prothetik auf Grund eines Behandlungsfehlers mangelhaft... ist. 10 Behandlerfreundlich LG Berlin, Urt. v O 159/07, BeckRS 2009, OLG Frankfurt, Urt. v U 153/08, NJOZ 2011, 900. Auch nach aktuellen Urteilen sei die zahnärztliche Behandlung einschließlich Protheseneingliederung dienstvertraglicher Natur, weil sich die Arbeit... trotz des in ihr liegenden technischen Elements im Wesentlichen als medizinische Heilbehandlung darstelle, weshalb bei einem solchen Vertrag die Zahlungspflicht des Patienten schon durch die Arbeitsleistung des Zahnarztes ausgelöst werde 10.Das OLG Frankfurt hat in einer anderen Entscheidung 11, ebenfalls mit der recht häufigen Fallkonstellation, in der der Patient Zahnarzthonorar zurückklagt, Dienstvertragsrecht und sodann 280 Abs. 1 BGB angewendet. Deshalb wird auch die Möglichkeit zur Klage auf Vorschusszahlung zur Selbstvornahme der Mängelbeseitigung wegen des Rechtscharakters als dienstvertragliche Leistungen verneint 12.Dasfürseine behandlerfreundliche Rechtsprechung bekannte KG 13 hat 2010 unter Berufung auf die BGH-Rechtsprechung ausgeführt: Seit der Entscheidung BGHZ 63, 306 (Urt. v VII ZR 182/73) besteht weitgehend Einigkeit, dass es sich bei einem auf eine zahnprothetische Behandlung gerichteten Vertrag, soweit es wie hier um festsitzenden Zahnersatz geht, um einen Dienstvertrag handelt (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., A 4; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 63 f jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Eine Anwendung des Gewährleistungsrechts des Werkvertrages kommt daher nicht in Betracht. Liegt ein Behandlungsfehler vor, so ergeben sich die Rechte des Patienten vielmehr aus den schadensrechtlichen Normen der 280 Abs. 1 BGB bzw. wie hier nicht 628 Abs. 1 S. 2 BGB. Es kann indes weder von einer diesbezüglichen Einigkeit in der Rechtsprechung noch von einer Übereinstimmung mit der BGH-Rechtsprechung gesprochen werden, wenn es um prothetische Leistungen geht, wie nachfolgend aufgezeigt wird. Um zwei andere Beispiele zu benennen: Einer Operation an der Halswirbelsäule sei auch bei einem bestimmten Behandlungsziel dienstvertragsrechtlicher Natur 14. Das OLG Stuttgart 15 ordnet die Fettabsaugung dem Dienstvertragsrecht zu. 2. Judikate mit werkvertraglicher Präferenz Manche Gerichte sehen die technisch-funktionale Leistung im Verhältnis zwischen dem Patienten und dem Zahnarzt im Vordergrund. Das OLG Karlsruhe 16 hat 1967 ausgeführt: Der eigentliche Leistungsgegenstand eines zahnprothetischen Behandlungsvertrages ist nämlich die Herstellung einer Prothese, die die Kaufähigkeit des Gebisses wieder ermöglichen soll. Daraus wiederum ergibt sich, dass in einem solchen Falle vom Zahnarzt nicht nur seine medizinische Tätigkeit als solche, sondern gerade der Erfolg seiner Tätigkeit gegenüber dem Patienten geschuldet wird. Dieser erwartet schließlich, eine seinen Mund- und Kieferverhältnissen entsprechende Prothese, die funktioniert und nicht entstellend wirkt, eingesetzt zu bekommen. Der von ihm geforderte zahnärztliche Erfolg ist somit in der Herbeiführung eines fachgerechten Arbeitsergebnisses zu sehen. Dieses fachgerechte Arbeitsergebnis macht das Wesen eines zahnprothetischen Behandlungsvertrages aus, nicht die vorbereitenden Heilbehandlungen.... Der Einwand, die Schwierigkeiten bei dem Einsatz einer Prothese ließen es ungerecht erscheinen, den Zahnarzt mit einer Erfolgsgarantie zu belasten, liegt neben der Sache. Er kann als Folge eines Werkvertrages die in Anbetracht der angemessenen Honorierung des Zahnarztes für die Einsetzung von Prothesen auch nicht als unbillig erscheint keine Bedeutung für die Frage des Vorliegens eines Werk- oder Dienstvertrages haben. 12 Obgleich das KG, a.a.o., Fn. 9, 280 Abs. 1 BGB bei prothetischem Mangel anwendet, verneint es die Möglichkeit zur Vorschussklage; ebenso OLG Koblenz, Beschl. v U 319/09, GesR 2009, 555 = BeckRS 2009, KG, a.a.o., Fn OLG München, Schlussurt. v U 5334/09, GesR 2011, 235 = BeckRS 2011, Vgl. OLG Stuttgart, Urt. v U 90/01, BeckRS 2002, OLG Karlsruhe, Urt. v U 144/66, NJW 1967, 1512.

3 GesR 9/2012 Grams 515 Das gleiche OLG 17 hat auch später einen Mangel der zahnprothetischen Leistung im Rahmen der zahnärztlichen Behandlung dem Werkvertragsrecht zugeordnet. Das OLG Düsseldorf 18 hat 1984 den Schadensersatzanspruch wegen Nachbesserungsarbeiten der werkvertraglichen Sondernorm des 635 a.f. BGB entnommen. Es hat 2009 ausgeführt 19 : Eine solche besondere Konstellation liegt bei der Herstellung von (Zahn- oder sonstigen) Prothesen vor; speziell bei zahnprothetischen Arbeiten wird das Wesen der Leistungserbringung durch die individuelle Anpassung einer herzustellenden gegenständlichen Sache an die körperlichen Gegebenheiten und medizinischen Bedürfnisse und Notwendigkeiten des Patienten, der mit dieser Prothese versorgt werden soll, geprägt. Diesen Eigenheiten und der Betonung des in der individuellen optimalen Anpassung der Prothese liegenden Leistungserfolges wird man nur durch die Anwendung des Werkvertragsrechts gerecht (...). Das OLG Koblenz 20 hat 2007 betont, dass die Rechtsbeziehungen der Parteien durch eine prothetische Arbeit geprägt seien, so dass im Hinblick auf die insoweit vorliegenden Mängel die werkvertraglichen Gewährleistungsrechte eingriffen. Das OLG Frankfurt 21 hat 2010 unter Berufung auf die BGH-Rechtsprechung entschieden, dass die Fehlerhaftigkeit einer eingesetzten Zahnprothese aufgrund zahntechnischer Herstellungsmängel (hier: Lunkerbildung) nach Werkvertragsrecht 22, ansonsten der Behandlungsvertragsinhalt nach Dienstvertragsrecht zu beurteilen sei. Das AG Krefeld 23 hatte beispielsweise die Beauftragung eines Facharztes der Orthopädie mit der Verordnung loser Schuheinlagen dem Werkvertragsrecht zugeordnet, so dass ein Anspruch des Arztes auf Arzthonorar entfiel, da die Schuheinlagen nicht passten. Ein Vertrag über eine Blutuntersuchung sei dem Werkvertragsrecht zuzuordnen, weil keine bloße Behandlung, sondern ein Erfolg geschuldet wird 24, meint das AG Köln. 3. BGH-Rechtsprechung zur vertraglichen (Heilbehandlungs-)Leistung Der BGH hatte bereits 1975 zur zahnärztlichen Behandlung entschieden, dass es sich insgesamt um einen Dienstvertrag handele. Nur hinsichtlich des bestimmten technischen Leistungsteils der Behandlung ergäben sich werkvertragsrechtliche Gewährleistungsrechte; der BGH 25 hat ausgeführt: Das Gewährleistungsrecht des Werkvertrages gilt aber bei derartigen Verträgen, insoweit, als eine spezifisch zahnärztliche Heilbehandlung nicht vorliegt, sondern es sich nur um die technische Anfertigung der Prothese handelt.... Alle übrigen mit der zahnprothetischen Versorgung zusammenhängenden Verrichtungen, insbesondere die Eingliederung der Prothese in den Mund, gehören dagegen zur Heilbehandlung als Dienstleistung höherer Art.... Ob seine Behandlung zu dem erhofften Ergebnis führt, hängt 17 OLG Karlsruhe, Urt. v U 224/06, BeckRS 2007, OLG Düsseldorf, Urt. v U 71/83, BeckRS 2010, OLG Düsseldorf, Urt. v I-5 U 135/08, 5 U 135/08, BeckRS 2010, OLG Koblenz, Hinweisbeschl. v U 467/07, BeckRS 2007, OLG Frankfurt, s.o. Fn Ebenso AG Gummersbach, Urt. v C 155/08, BeckRS 2009, AG Krefeld, Urt. v d C 1057/66, NJW 1967, AG Köln, Urt. v C 3/08, BeckRS 2010, BGH, Urt. v VII ZR 182/73, NJW 1975, 305. nicht, wie der Zahnarzt weiß und womit der Patient rechnen muss, von der ärztlichen Kunst allein, sondern auch von der besonderen, vom Arzt nur beschränkt beeinflussbaren physischen und psychischen Konstitution des Patienten ab. Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, kann daher nicht angenommen werden, dass der von Zahnarzt und Patient gleichermaßen angestrebte Behandlungserfolg auch Gegenstand des Behandlungsvertrages geworden ist.... Die Eingliederung der Prothese in den Mund tritt in ihrer Bedeutung nicht etwa gegenüber der technischen Prothesenherstellung zurück, wie das RG das in RGZ 95, 322, 325 angenommen hatte. Das Werk des Zahntechnikers ist vielmehr umgekehrt der Leistung des Zahnarztes unterzuordnen. Die zahnprothetische Behandlung bleibt daher insgesamt Dienstvertrag. Nur die Gewährleistung für die technische Herstellung der Prothese richtet sich nach dem Recht des Werkvertrages. Ausdrücklich hatte der BGH bemerkt, dass das Ziehen von Zähnen Heilbehandlung und daher nicht Gegenstand eines Werkvertrages sei. Offenbar sah er einen Gegensatz zwischen Heilbehandlung im Sinne des Heilversuchs und der auf einen Erfolgseintritt gerichteten werkvertraglichen Tätigkeit. Genauso sah das der BGH hinsichtlich der Bemühungen um die Erhaltung gefährdeter Zähne, z.b. durch Wurzelbehandlung, Füllung oder Verstärkung mit Kronen. Auch hier garantiere der Zahnarzt nicht die Rettung der Zähne, sondern verspreche lediglich, dass er die allgemein anerkannten Grundsätze der zahnärztlichen Wissenschaft... beachten und geeignetes Material verwenden werde. Auch wenn der Zahnarzt die Prothese selbst anfertige,... haftet er deshalb nach den 633 ff. BGB dafür, dass die Prothese technisch einwandfrei gefertigt sei. Nach dieser BGH- Rechtsprechung unterlägen wie erwähnt alle anderen Leistungen des Zahnarztes dem Dienstvertragsrecht. Später 2002 hat der BGH 26 dann zu Abgrenzungsfragen ausgeführt: Die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkverträgen richtet sich in erster Linie danach, ob sich der Schuldner lediglich zur Vornahme bestimmter Tätigkeiten ( 611 BGB) oder darüber hinaus auch zur Herbeiführung eines Erfolges gerade durch seine Tätigkeit verpflichtet hat ( 631 BGB). Maßgebend ist also, ob nach den Vorstellungen der Parteien die Tätigkeit des Verpflichteten als solche oder weitergehend der durch sie herbeizuführende Erfolg geschuldet ist, d.h., ob der Schuldner schon für seine bloße Tätigkeit oder erst für deren Erfolg bezahlt wird. Im Einzelfall kann die Abgrenzung erhebliche Schwierigkeiten bereiten, nicht zuletzt wegen der Unklarheit des Erfolgsbegriffs in 631 Abs. 2 BGB. Die Konsequenzen werden vor allem an den Auseinandersetzungen um die Einordnung zahlreicher Verträge mit Freiberuflern deutlich, von den Verträgen mit Ärzten und Zahnärzten über die Verträge mit Architekten bis hin eben zu Verträgen mit Rechtsanwälten und Steuerberatern. Die Schwierigkeiten bei der zutreffenden Qualifizierung der einzelnen Verträge werden noch durch die ganz unterschiedlichen Leistungen gesteigert, zu denen sich die genannten Berufsangehörigen im Einzelfall verpflichten können, so dass häufig auch Mischformen zwischen Dienst- und Werkverträgen anzutreffen sind. Der BGH stellt mithin richtigerweise auf den vertraglichen Leistungsinhalt und sogar auf einzelne Leistungspflichten ab, er ordnet dem Willen der Vertragsparteien nicht eine gesetzesfremde, das Schuldverhältnis einordnende Prämisse vor. Ferner hat der BGH 27 noch betont: Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es 26 BGH, Urt. v III ZR 12/01, JuS 2002, 923, zu Buchhaltungsleistungen. 27 BGH, Urt. v X ZR 27/01, NJW 2002, 3323, zu Forschungsleistungen.

4 516 Grams GesR 9/2012 kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird (...). Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (...). Diese Grundsätze gelten auch für Verträge, in denen sich der Auftragnehmer zur Erbringung von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen verpflichtet. Beide Arten von Leistungen können Gegenstand eines Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein. Im ersteren Fall schuldet der Auftragnehmer lediglich ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen, im letzteren Fall die Herbeiführung eines Erfolgs. Dieser Erfolg kann in einem bestimmten Arbeitsergebnis oder auch nur in der ordnungsgemäßen Durchführung von Untersuchungen und der Anfertigung von Berichten bestehen. Was im Einzelfall geschuldet ist, unterliegt der Vereinbarung der Parteien. Sofern der Vertrag hierzu keine ausdrückliche Regelung enthält, kann für dessen Auslegung eine Vielzahl von Umständen von Bedeutung sein. Für das Vorliegen eines Werkvertrags kann es sprechen, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen (...) oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren (...). Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, dass der Werkunternehmer das Erfolgsrisiko auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiss ist (...). Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, umso ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will.... Unabhängig davon steht es den Vertragsparteien im Einzelfall frei, trotz eines relativ hohen Risikos einen Werkvertrag zu schließen. OLG wie das KG beachten diese differenzierende Sichtweise nicht und lösen z.b. Fälle mit fehlerhaften Prothesen, die der Zahntechniker im Auftrag des Zahnarztes für den Patienten herstellte, nicht auf der primärrechtlichen Ebene und über die Gewährleistung, sondern ausschließlich nach 280 Abs. 1 BGB. III. Stellungnahme zur Rechtsnatur der (zahn-)prothetischen Leistung Die dargestellte Rechtsprechung ist uneinheitlich, weil sie manchmal den Behandlungsvertrag einheitlich dem Dienstvertragsrecht zuordnet, manchmal unabhängig von prothetischen Leistungen gelegentlich trotz derselben dem Werkvertragsrecht zuordnet, manchmal nur Gewährleistungsrechte dem Werkvertragsrecht entnimmt und alles andere dem Dienstvertragsrecht. Offenbar wollen sich die Gerichte nicht festlegen. Die Charakterisierung hängt offenbar auch von der Falleinkleidung ab. Honorar-Rückforderungsfälle werden eventuell anders gehandhabt als Haftungsfälle. Dies trägt weder zur Rechtsklarheit und Rechtssicherheit noch zu einer nachvollziehbaren Vertragsauslegung bei. Die bisherige Kasuistik spricht für eine gewisse Beliebigkeit der fallweisen Abgrenzung und Entscheidungsfindung in einer nicht vom Gesetzgeber vertragstypisch vorstrukturierten Rechtssituation 28. Die unterschiedlichen OLG-Judikate lassen den Vorwurf zu, dass vom Gerichtsbezirk abhängt, wie ein solches Vertragsverhältnis eingeordnet wird. 28 Hierzu vgl. Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 2009, S Gesichtspunkte pro Werkvertrag Man könnte sich der Problemstellung zunächst dadurch annähern, dass zunächst nach dem Vertragscharakter der Zahntechnikerverpflichtung gefragt wird. Die Erstellung der von einem Zahntechniker erstellten Prothese im Rechtsverhältnis zum Zahnarzt unterliegt allerdings unzweifelhaft dem Werkvertragsrecht 29, die Abnahme erfolgt spätestens dann, wenn dieser die Prothese endgültig einzementiert, so dass sie ohne Zerstörung nicht mehr entfernt werden kann 30. Diese Abnahme schließt einen Schadensersatzanspruch des Patienten nicht aus ( 640 Abs. 2 BGB); denn seinerseits liegt keine vorbehaltlose Billigung der Leistung vor. Der Zahnarzt mag nicht selten mit einem Gewährleistungsanspruch ausgeschlossen sein; denn gem. 640 Abs. 2 BGB könnte er Ansprüche aus 633, 634 BGB nur noch geltend machen, wenn er sich diese bei der Abnahme vorbehalten hätte. Typische Probleme zahnprothetisch versorgter Patienten wie beim Sitz der Prothese, Druckstellen oder fehlerhafte Bissstellung können auch auf einem Fehler des Arztes bei der Anpassung oder eben auf Fehler des Zahntechnikers oder auch auf die Konstitution des Patienten zurückzuführen sein 31. Vertragliche Verpflichtungen ergeben sich allerdings grundsätzlich nur für die unmittelbar am Vertrag beteiligten Parteien. Dem folgt die Haftung mit dem altehrwürdigen Prinzip, dass ohne Schuld (Verpflichtung) keine Haftung resultiert. Das deutsche (Zivil-)- Recht spaltet Rechtsbeziehungen als Regelfall in Zwei- Personen-Rechtsbeziehungen auf. Gleichwohl ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass auch an einem Vertrag nicht unmittelbar beteiligte Personen in dessen Schutzbereich mit der Folge eines eigenen vertraglichen Schadensersatzanspruches einbezogen sein können, falls der Schuldner ihnen durch schuldhaftes vertragswidriges Handeln einen Schaden zufügt 32. Schutzwirkungsbetrachtungen sind im vorliegenden Kontext bislang allenfalls vereinzelt und nicht näher bekannt geworden. Vertragliche Schadensersatzansprüche zu Gunsten von nicht am Vertragsverhältnis beteiligten Dritten beruhen auf dem Rechtsgedanken, demjenigen, der vertragslos, aber bestimmungsgemäß mit der unzureichend erbrachten vertraglichen Leistung in Berührung und durch sie zu Schaden gekommen ist, einen vertraglichen Anspruch nicht zu versagen, der dem Vertragspartner des Schädigers ohne Weiteres zusteht. Die Einbeziehung von Dritten in den vertraglichen Schutz kann sich aus dem Sinn und Zweck des jeweiligen Vertrags und dessen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben erfolgender Auslegung ergeben. Der Patient erscheint per se schutzbedürftig. Ein Vertrag beispielsweise zwischen der Patientin mit der Behandlungsseite entfaltet Schutzwirkung zugunsten des noch ungeborenen Kindes und begründet deshalb unmittelbare Pflichten diesem gegenüber 33, was direkt einleuchtet. Auch hinsichtlich der ärztlichen Behandlung als Dritte anzusehende andere Personen werden als schutzbedürftig angesehen, z.b. der gegenwärtige Partner einer ungefestigten Partnerschaft 29 OLG Düsseldorf, Urt. v I-5 U 135/08, 5 U 135/08, BeckRS 2010, OLG Düsseldorf, Urt. v U 146/91, NJW-RR 1992, Zu den Anforderungen an die Darlegung des Zahnarztes gegenüber dem Zahntechniker vgl. OLG Zweibrücken, Urt. v U 76/82, NJW 1983, Vgl. BGH, Urt. v VI ZR 262/69, NJW 1971, 1931, zum Werkvertragsrecht. 33 OLG Stuttgart, Urt. v U 71/96, BeckRS 1999,

5 GesR 9/2012 Grams 517 bei einem auf Schwangerschaftsverhütung gerichteten Vertrag zwischen Arzt und Patientin 34. Die Rechtsprechung stellt an die Einbeziehung im allgemeinen strenge Anforderungen und neigt zu einer Versagung unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einer uferlose Ausdehnung des Kreises haftenden Personen 35 ; dieser Gesichtspunkt passt zu der unterschwelligen Befürchtung, Behandlungsrisiken seien ohnehin kaum noch versicherbar. Das rechtliche Bedürfnis für eine Haftungsausdehnung wird indes nach 242 BGB verneint, wenn die geschädigte Partei ihrerseits eigene vertragliche Ansprüche desselben Inhalts hat, wie diejenigen, die sie auf dem Weg über die Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen Parteien geschlossenen Vertrags durchsetzen will. Der Patient habe nach Auffassung des LG Münster gegen das gewerbliche Laboratorium bei mangelhafter Herstellung zahntechnischer Arbeiten weder vertragliche noch deliktische Ansprüche 36. Dass die bisherigen OLG-Entscheidungen zum reinen Dienstvertragscharakter kaum zu überzeugen vermögen, wird schon dadurch deutlich, dass die Behandlungsseite durchaus mit insbesondere (zahn-)prothetischen Maßnahmen man erinnere sich an die deutliche Werbung ein bestimmtes Funktionsergebnis zu versprechen pflegt, und nicht nur in diesem Bereich: strahlender auszusehen, ohne zahnschmerzverzerrtes Gesicht, anschließend beschwerdefrei essen zu können (z.b. Veneers, Zahnprothese); wieder beschwerdefrei zu laufen (z.b. Hüft-, Knieendoprothesen); schlanker oder jünger auszusehen (z.b. Fettabsaugung, Brustvergrößerung etc.). Ein wichtiger wesentlicher Ausgangspunkt wird bislang vernachlässigt: Behandlungen setzen wegen der Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der körperlichen Integrität eine wirksame Einwilligung des Patienten, die auf einer rechtmäßigen Aufklärung beruht, voraus; ansonsten ist selbst ein fehlerlos durchgeführter Heileingriff eine rechtswidrige undstrafbare Körperverletzung 37. Die hinreichende Aufklärung als eine Säule der Arzt-Patienten-Rechtsbeziehung ist im Rahmen des jeweils Notwendigen zu garantieren; die Beweislast hierfür liegt bei der Behandlungsseite. Mithin sind erfolgsbezogene Elemente diesem Vertragstyp schon von daher nicht fremd. Dass Patienten sich erfolgreiche (Zahn-)Ärzte suchen wollen, liegt ohnehin auf der Hand. Dass die menschliche Natur und Gesundheit komplex sind, ist als Argumentation nicht überzeugend. Allerdings sind der Bau eines Einfamilienhauses oder eines Flughafens ebenfalls komplex, und niemand würde deshalb wegen des Erfolgsrisikos die Anwendung des Werkvertragsrechts verneinen. Die Eingliederung einer Prothese als technischer Vorgang unterscheidet sich an sich strukturell von derjenigen einer komplexen Haustechnik in einen sanierten Altbau nicht derart, dass angesichts abstrakt-genereller Betrachtung eine Parallele sich verböte. In diesem Zusammenhang wird auch verkannt, 34 OLG Karlsruhe, Urt. v U 134/04, GesR 2006, 212 = BeckRS 2006, BGH, Urt. v VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327 (329 f.) = NJW 1978, 883; BGH, Urt. v X ZR 104/94, BGHZ 133, 168 (173 ff.) = NJW 1996, 2927; BGH, Urt. v IX ZR 74/86, NJW 1987, 2510 (2511). 36 LG Münster, Urt. v O 278/83, NJW 1985, 683, mit wenigen Worten: Dem Werkvertrag zwischen dem Zahnarzt und dem Bekl. kann auch nicht etwa eine Schutzwirkung zugunsten der Patientin beigemessen werden, so dass die Patientin auch insoweit keinen Anspruch gegen den Bekl. haben konnte. 37 Grams, Arzthaftung für den schadensfreien Eingriff mangels Einwilligung wegen unterbliebener Aufklärung (eigenmächtige Heilbehandlung)?, GesR 2009, 69 m.w.n. dass der Vorschuss, über den nach Verwendung abzurechnen ist bzw. der ansonsten verfällt, als Minus in jedem Schadensersatzanspruch wegen Mängeln im Rahmen der Naturalrestitution enthalten ist. Die h.m. verkennt die wahren Verantwortlichkeiten aus dem Behandlungsvertrag und die werkvertragliche Erfolgshaftung, die mitnichten einen Erfolg ohne Rücksicht auf die Natur des zu erbringenden Dienstes oder konkrete Abreden beinhalte oder Wesen und Zweck des (zahn-)- ärztlichen Wirkens außer Acht lasse. (Zahn-)ärztliches Handeln ist darauf ausgerichtet, den... Patienten zu heilen, gleichgültig ob dies gelingt oder nicht, also final einen Erfolg zu erringen oder zumindest auf diesen Erfolg hin tätig zu werden, d.h. juristisch einen Werkerfolg anzustreben 38. Kein Patient möchte eine erfolgsunabhängige Arztleistung erhalten. Das zu unterstellen, ist lebensfern. Es ist nicht maßgebend, dass eine Behandlung medizinisch risikobehaftet, fehlerhaft sein oder ganz misslingen oder von der Mitwirkung des Patienten abhängig sein kann; das ist auch z.b. bei der Errichtung von Bauwerken der Fall, wofür zahlreiche Beispiele angeführt werden könnten. Kein redlicher Arzt würde tätig, wenn der Erfolg von vornherein unmöglich eintreten werde. Patienten verstehen ärztliche Hinweise zu den als erforderlich dargestellten prothetischen Behandlungen, an denen Ärzte und Krankenhäuser viel Geld verdienen wollen, zumeist nicht so, dass dies ein reiner Behandlungsversuch bleibe. Dem Hippokratischen Eid und Berufspflichten unterworfen, werden (Zahn-) Ärzte nicht vorrangig wegen des Geldes, sondern deshalb tätig, weil sie dies mit der fachlich begründeten Zuversicht in den Erfolg der Heilbehandlung tun. Es wäre sicherlich kaum ein aufgeklärter Patient (und auch wohl kaum dessen Krankenversicherung zur Finanzierung) bereit, sich wegen quasi experimenteller invasiver Eingriffe einer Vollnarkose und den verbreiteten Krankenhauskeimen auszusetzen. Wer sich lange mit Arzthaftungsrecht beschäftigt, weiß zu berichten, dass bei Gerichten verbreitet eine Tendenz besteht, die die Arztseite faktisch entlastende Rechtsbetrachtungen und Zustände hinzunehmen. Auch vermeintliche Praktikabilitätsargumente dagegen überzeugen nicht: Dienstvertragsrecht ist nicht etwa besser zur Lösung der Rechtsprobleme geeignet, wie behauptet wird. Die Befürworter dessen widersprechen sich schon damit, dass sie der einfachen Kündigungsmöglichkeit nach 628 Abs. 1 S. 2 BGB eine im gesetzlichen Dienstvertragsrecht nicht geregelte Korrekturmöglichkeit des Zahnarztes bei der Anfertigung von Zahnersatz zubilligen wollen 39, also letztlich ein werkvertragliches Nachbesserungsrecht. Eine nachvollziehbare Unterscheidung zwischen zahnärztlichen oder ärztlichen prothetischen Behandlungen in Bezug auf die Rechtsnatur des Vertrages ist nicht möglich. Soweit das bislang so gesehen wird, ist dem mangels rechtlich-sachlicher Rechtfertigung nicht zu folgen. Die Eingliederung einer Zahnprothese in den Kiefer, also im Kopf des Menschen, ist mitnichten weniger wichtig oder komplizierter als die Eingliederung einer Hüft- oder Knieprothese. Demzufolge liegt es an sich generell nahe, in Abwesenheit einer vernünftigen gesetzlichen Regelung im BGB auf 631 Abs. 2 BGB abzustellen, da medizinische Dienste Gegenstand eines Werkvertrages sind und einen Heilerfolg herbeiführen sollen. 38 So Barnikel als Anm. zu BGH, Urt. v VII ZR 182/73, NJW 1975, Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 2009, S. 240 m.w.n. in Fn. 32.

6 518 Grams GesR 9/ Behandlungsvertrag sui generis Die begriffliche Fixierung auf den Dienst- oder den Werkvertrag erscheint letztlich nicht zwingend. Teilweise wurde in der Literatur unter Betonung von Besonderheiten auch ganz davon abgesehen, den Behandlungsvertrag einem dieser beiden vorerwähnten BGB-Vertragstypen ausdrücklich zuzuordnen 40. Der Behandlungs- bzw. Arztvertrag ist ein komplexer Vertrag. Der Erfolg aus dem Werkvertragsrecht ist keineswegs eindeutig als Abgrenzungskriterium tauglich 41. Die Aufspaltung der ärztlichen Haftung in verschuldensunabhängige Gewährleistungshaftung (Werkvertrag) oder verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung (Dienstvertrag) je nach (Zahn-) Arztleistung oder Leistungsanteil einer Behandlung führt zu unplausiblen bzw. mindestens divergierenden Gerichtsentscheidungen. Die Ansicht der Befürworter einer ausschließlich dienstvertraglichen Schuldhaftung, die allenfalls beim Zahnarztvertrag und prothetischer Behandlung werkvertragliche Elemente bejahen will 42, ohne zu erklären, wieso diese Aufspaltung der Gewährleistung nur hier und nicht bei anderen prothetischen Leistungen anzunehmen sei, ist inkonsequent. Damit würde einzig der Zahnarztvertrag zum gemischten Vertrag ; dem kann wegen der logischen Inkonsequenz nicht gefolgt werden. Das Modell des gemischten Vertrages hilft vorliegend nicht weiter. Man unterscheidet in der Rechtswissenschaft verschiedene Typen sog. gemischter Verträge: Zum Einen lässt sich benennen der typische Vertrag lt. BGB, der eine andersartige Nebenleistung aufweisen kann. Die von der einen Vertragspartei geschuldete Leistung entspricht vollständig dem Vertragstyp, dieselbe oder die andere Partei schuldet zusätzlich eine andersartige Nebenleistung (z.b. totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit zusätzlichen Luxusunterkunftsleistungen für Angehörige; Heimvertrag mit Zusatzdienstleistungen etc.). Davon abzugrenzen ist zum Anderen der Typenkombinationsvertrag, aufgrund desselben eine Vertragspartei Hauptleistungen schuldet, die mehreren verschiedenen Vertragstypen entsprechen. (z.b. Bewirtungsvertrag mit miet- und werkvertraglichen Elementen; Facility-Management-Vertrag mit Handwerker- und Geschäftsbesorgungs- sowie Dienstleistungen). Ferner finden sich in der Vertragswirklichkeit gekoppelte Verträge, nach welchen die Vertragsparteien Leistungen austauschen, die unterschiedlichen Vertragstypen zuzuordnen sind (z.b. Hausmeistervertrag mit einem kostenlosen Wohnungsrecht als Gegenleistung für die Erbringung von Reparaturen oder kleineren Instandsetzungsleistungen). Sind die von einer Vertragspartei geschuldeten Leistungen untrennbar miteinander verbunden, spricht man vom Typenverschmelzungsvertrag (z.b. Konzertvertrag mit der Zurverfügungstellung von Sitzplatz und Gesangs- und Orchesterleistung). Für die letztendliche Zuordnung gibt es keine gesetzlichen Vorgaben; der Gesetzgeber hat dies im Rahmen der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und innerhalb der zwingenden Grenzen ( 134, 138 BGB; vorrangigen ius cogens vor allem im öffentlichen Recht) den Vertragsparteien selbst überlassen. Zwei theoretische Ansätze sind allerdings noch vorhanden: zum einen die Absorptionstheorie, nach welcher letztlich nur das Recht der Hauptleistung anwendbar ist. 40 Deutsch, Medizinrecht. Arztrecht, Arzneimittelrecht und Medizinprodukterecht, 1999, S. 37 ff. 41 Vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 102 m.w.n. 42 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, Fallgruppenkommentar, 2010, Rz. A 403, A 405 m.w.n. Die Hauptleistung mag aufgrund einer vertretbaren Bewertung festgelegt werden; im Vertragsrecht wird insoweit nicht selten das Argument des sog. Schwerpunkts bemüht, so auch teilweise in der vorstehend erwähnten Gerichtsentscheidungen. Ferner existiert die weniger rechtssichere und weiterhelfende Kombinationstheorie, nach welcher die für die jeweilige Vertragspartei maßgebenden Normen anwendbar seien, Gegensätze werden nach dem mutmaßlichen Parteiwillen ausgeglichen. Die rechtliche Einordnung wird im Ergebnis den Gerichten bei der Auslegung von Vertragsmodellen überlassen. Keine der Theorien ist jedoch allein in der Lage, die rechtliche Behandlung der sog. gemischten Verträge abschließend zu lösen. Zur Klärung der Frage, welche Leistungen durch den Vertrag nach welchem Recht geschuldet sind, ist die Vereinbarung der Parteien nach 133, 157 BGB für den konkreten Einzelfall auszulegen. Dies erfordert es, dass ermittelt wird, was die Parteien im Wege der wörtlichen, systematischen und teleologischen Auslegung gewollt haben. Anhand der getroffenen Abreden ist vorrangig der zum Ausdruck kommende oder sodann nachrangig, bei planwidrig unvollständig getroffenen Abmachungen, zumindest der mutmaßliche Parteiwille ausschlaggebend. Nach 133 BGB ist zunächst der wirkliche Wille des Erklärenden objektiv als sog. innere Tatsache zu ermitteln. Hat der Erklärungsempfänger den tatsächlichen Willen des Erklärenden erkannt und in Kenntnis desselben das Geschäft abgeschlossen, so ist dieser Wille für den Inhalt des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts maßgeblich. Also nur dann, wenn die Parteien zu einem regelungsbedürftigen Punkt keine Vereinbarung getroffen haben, ist Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung 43. Nach der BGH-Rechtsprechung ist bei der ergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten. Der BGH führt weiter aus: Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Lassen sich nach diesen Kriterien hinreichende Anhaltspunkte für den hypothetischen Parteiwillen nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Im übrigen findet die ergänzende Auslegung ihre Grenze an dem im wenn auch lückenhaften Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen; sie darf daher nicht zu einer Abänderung oder Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen (...). Die Festlegung bestimmt sich mithin letztlich nach dem Vertragszweck, der Interessenlage der Beteiligten und nach der Verkehrssitte. Das gilt für alle Vertragstypen; einem irgendwie gearteten Sonderrecht des Behandlungsvertrages ist eine Absage zu erteilen. Pflichten, Interessen und Obliegenheiten der jeweiligen Partei erleichtern die Einordnung, wobei hier nur einige wesentliche Gesichtspunkte angeführt werden: Zu wenig beachtet wird vor allem bei der Charakterisierung des vertraglich Geschuldeten, dass das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeits- und Selbstbestimmungsrecht des Patienten es erfordert, ihm die letzte Entscheidung zu überlassen, welche Erfolgsrisiken einer Behandlung er tragen will oder nicht. Besonders augen- 43 Ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur Urt. v VIII ZR 397/03, NJW-RR 2005, 1619 (1621).

7 GesR 9/2012 Grams 519 scheinlich wird dies dadurch, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Patient und Arzt wesentlich von der Patientenerwartung in den Erfolg des ärztlichen Bemühens geprägt ist. Vor der Behandlung ist er aufzuklären: neben der Erläuterung der konkreten Behandlung (Behandlungsaufklärung), über die Tragweite des Eingriffs und mit ihr möglicherweise einhergehende Schädigungsrisiken (Risikoaufklärung), über echte Behandlungsalternativen, ohne dass medizinisches Detailwissen vermittelt werden müsste. Es geht um eine ergebnisbezogene zutreffende Entscheidungsgrundlage für die Selbstbestimmung des Patienten 44. Erst durch die Aufklärung können die Festlegung des Behandlungsziels anhand der medizinischen Möglichkeiten und seine Einwilligung wirksam erfolgen. Sind Verträge interessengerecht einzuordnen und auszulegen, so muss dieses zentrale Interesse des Patienten mehr Gewicht als bisher bei der Vertragseinordnung und -auslegung erhalten. Denn die zielentsprechende Wahl der Behandlungsmethode ist allenfalls vom Ausgangspunkt her primär Sache des Arztes, nicht indes bei mehreren Behandlungsmöglichkeiten, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten 45, oder wenn der Patient bei Anwendung einer neuen, noch nicht allgemein eingeführten Methode darüber und über die bekannten Risiken, ferner über wirtschaftliche Aspekte der Behandlung (Kostentragung durch die Krankenversicherung etc.) zu informieren ist. Die Überhöhung des Behandlungsziels im Sinne einer Garantie des Behandlungserfolgs, die gerne von den Relativierern der Arzthaftung i.w.s. angeführt wird, verlangt kein einziger Patient, ebenso wenig existiert eine reine Zahnarztleistung durch Anfertigung einer Prothese 46. Letzteres macht der Zahntechniker, selbstverständlich sind Prothesen in den Körper einzubauen. Zu beachten ist, dass nach zutreffender Ansicht der Patient keine (konkludente) Abnahme zu erklären pflegt 47. Bei der Eingliederung einer Zahnprothese kann er nichts billigen, da Eingewöhnung oder eventuell Schmerzen etc., zudem Kontrollbesuche anstehen können. Sind bei prothetischen Arbeiten bereits während der zahnärztlichen Planung oder der Vorbereitungsarbeiten oder bei der Eingliederung selbst Ursachen für spätere Mängel an dem Zahnersatz gegeben, ist der Mangel, soweit der Zahntechniker das nicht erkennen kann, nicht auf die technische Anfertigung zurückzuführen. Zahnmedizinisch evidente Mängel und solche des Zahnersatzes, die sich erst später beim Tragen herausstellen (z.b. falsch geplante Abstützungen), unterliegen nicht der stillschweigenden Akzeptanz des Patienten. Patienten ordnen diese (Teil-)Leistung wohl eher der gesamten einheitlichen Behandlung zu. 44 OLG Jena, Urt. v U 26/11, BeckRS 2012, BGH, Urt. v VI ZR 313/03, GesR 2005, 255 = NJW 2005, Griebau in Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 2008, S Rohde, Die Abnahme beim Zahnersatz, NJW 1985, 1379 (1380). 48 Vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 2009, Rz Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung bedeutet all das nicht mehr und nicht weniger, als dass der Arzt gemeinsam mit dem Patienten den Entscheidungskorridor hinsichtlich der Risiken und des zu erwartenden Erfolgseintritts festlegen muss, an dessen Ende sich ein prognostiziertes Behandlungsergebenis befindet. Die von der Rechtsprechung entwickelte Behandlungsfehlerhaftung wegen sog. voll beherrschbaren Risikos 48 belegt einmal mehr die Sichtweise, sich von einem starren Vertragsbild zu lösen. Danach hat die Arztseite die zugehörige Organisation und Koordinierung des Behandlungsablaufs im Sinne eines generellen Sicherheits- Standards gegen bekannte Risiken zu gewährleisten. Resultiert der Primärschaden des Patienten in diesem Gefahrbereich, folgen hieraus Beweiserleichterungen für den Patienten i.s. einer Fehlervermutung und des Verschuldens ( 282 BGB a.f., entspricht 275, 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Außerhalb des Kernbereichs der ärztlichen Tätigkeit wendet der BGH das in Bezug auf die Organisation und Koordination des Behandlungsgeschehens und den Zustand der dazu benötigten Geräte und Materialien an 49. Das ist z.b. im Fall der Sturzprophylaxe seit langem anerkannt 50, wird auf den Einsatz von Medizintechnik ausgedehnt 51, z.b. bei der Verabreichung eines Klysmas (Klistiers, Darmeinlaufs) bejaht 52, für die Mangelhaftigkeit eines Keramikkopfs bei künstlichem Hüftgelenk in Betracht gezogen 53, Beweiserleichterungen kommen zudem bei beherrschbaren Hygieneproblemen in Betracht 54. Zwar werden diese Erwägungen zum allgemeinen Schadensrecht angestellt. Letztlich ist die Kehrseite diese einer Gefährdungshaftung nahe kommenden Verantwortung die erfolgsorientierte Primärpflicht der Behandlerseite, bestimmte Fehler erst gar nicht zu begehen; die Rechtsprechung verlagert letztlich Leistungspflichten in die Sekundärebene, wobei hier die Mitursächlichkeit des fehlerhaften Handelns 55 ausreicht. 3. Betrachtung de lege ferenda Zu der faktisch ungünstigen Rechtslage der Patienten trägt weiterhin auch die nicht abschließend gelöste Problematik um die vertragsrechtliche Einordnung prothetischer (Zahn-)Arztleistungen bei. An dem unbefriedigenden Staus wird auch das geplante Patientenrechtegesetz, das nun immerhin den Behandlungsvertrag örtlich zwischen dem Dienstvertrag und dem Werkvertrag ab den 330a in das BGB aufnehmen soll, ggf. nichts ändern, weil es vor allem lediglich teilweise 56 die Rechtsprechung kodifiziert. Ob dies allein und eben ohne nähere gesetzgeberische Formulierungen zu den Vertragspflichten außer teilweise zur Aufklärung an dem vor- 49 BGH, Urt. v VI ZR 169/90, NJW 1991, 1540, m.w.n. zu Fällen wie etwa zum ordnungsgemäßen Zustand eines verwendeten Tubus, die Funktionstüchtigkeit des eingesetzten Narkosegerätes, die Reinheit des benutzen Desinfektionsmittels, die Sterilität der verabreichten Infusionsflüssigkeit, die unbemerkt gebliebene Entkoppelung eines Infusionssystems, das Zurückbleiben eines Tupfers im Operationsgebiet, die richtige Lagerung des Patienten auf dem OP-Tisch. 50 OLG Hamm, Urt. v U 59/00, BeckRS 2007, 11048; BGH, Urt. v VI ZR 320/90, NJW 1991 (2960). 51 Kunz-Schmidt, Bedienungsfehler beim Einsatz von Medizintechnik, voll beherrschbares Risiko und nichtärztliche Mitarbeiter, MedR 2009, 517 f. 52 OLG Zweibrücken, Urt. v U 48/06, GesR 2007, 317 = BeckRS 2007, OLG Köln, Urt. v U 220/08, BeckRS 2009, Anschlag, Krankenhaushaftung Beweiserleichterungen bei Hygienemängeln, MedR 2009, 513 f. 55 Dazu BGH, Urt. v VI ZR 201/99, NJW 2000, 3423 (3424): Diese Ausführungen berücksichtigen nicht hinreichend, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Behandlungsfehler die ausschließliche oder alleinige Ursache einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ist; auch eine Mitursächlichkeit, sei es auch nur als Auslöser neben erheblichen anderen Umständen, steht der Alleinursächlichkeit haftungsrechtlich in vollem Umfang gleich Zur Kritik und Verbesserungsvorschlägen vgl. die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Medizinrechtsausschuss zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Gesundheit für ein Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (Patientenrechtegesetz), Medizinrechtsausschuss,

8 520 Ziegler GesR 9/2012 Konfliktlösung durch Mediation im Gesundheitswesen nach Inkrafttreten des Mediationsgesetzes liegend aufgezeigten Einordnungsproblem etwas ändern wird, ist zu bezweifeln. Zwar erklärt der neue 630b für das Behandlungsverhältnis die Vorschriften über das Dienstverhältnis für anwendbar. Da es aber Dienstvertragsverhältnisse mit im Vordergrund stehenden erfolgsbezogenen Leistungen gibt, wird die Ausgangsfrage weiterhin zu beantworten sein. Die gerichtlichen Begründungen zeigen auf, dass die wesentliche Natur der zu erbringenden, insbesondere der prothetischen, (Zahn-)Arztleistung neu überprüft, definiert und rechtlich eingeordnet werden sollte, weil auf vermeintliche übergeordnete Interessen wie uferlose Haftungsrisiken, nicht indes auf die konkreten oder konkludenten Abreden der Vertragsparteien abgestellt wird. Der BGH hat wohl noch keine aktuelle Gelegenheit oder einen hinreichenden Anlass für Richtigstellungen gehabt. Anstatt bei der fehlerhaften Erfüllung durch eine z.b. nicht sitzende Zahnprothese die aus diversen anderen Vertragsbereichen wie außer im Werkvertragsso auch im Kauf- und Mietrecht geltende, verschuldensunabhängige Primärhaftung hinzunehmen, wird vielleicht unbewusst deshalb, um in Honorar-Rückforderungsfällen dem Arzt die Rechtsverteidigung zu erleichtern, Dienstvertragsrecht angewendet und das angebliche Erfordernis einer unbrauchbaren Leistung konstruiert. Der unterschwellig, manchmal ausdrücklich geäußerte Hinweis auf Unwägbarkeiten der menschlichen Natur oder Gesundheit, die einer angemessenen Erfolgsbezogenheit entgegenstehe und generell für den dienstvertraglichen Leistungscharakter sprechen solle, erinnert fatal an gerichtssachverständige Verschleierungsaussagen zur fehlenden Kausalität von Behandlungsfehlern aufgrund schicksalhafter Verläufe. Richtigerweise kommt es wie in anderen Rechtsgebieten und Schadenskonstellationen auf den Leistungsinhalt und wegen der Schadensverursachung auf den Überzeugungsgrad der Wahrscheinlichkeit an 57. Nebulöse Begründungen beschädigen die Rechts- und Entscheidungskultur. Die Diskussion zur Rechtsnatur des Behandlungsvertrages ist jedenfalls nicht als abgeschlossen anzusehen, sie soll vielmehr neu in Gang kommen, zumal es irgendwann vielleicht doch einmal gesetzgeberische Überlegungen geben könnte, endlich den Behandlungsvertrag im BGB rechtssicher zu regeln. 57 Dazu Thüsing, Das Schadensrecht zwischen Beständigkeit und Wandel 5 Thesen zur Fortentwicklung der 249 ff. BGB, ZRP 2001, 126 (129).

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