Freie Mitarbeiter, Scheinselbständige, Arbeitnehmerähnliche Selbständige

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1 Arbeitsrecht in der Praxis Freie Mitarbeiter, Scheinselbständige, Arbeitnehmerähnliche Selbständige Arbeitsrecht - Sozialversicherungsrecht - Steuerrecht Checklisten zur Widerlegung der Scheinselbständigkeit für alle Rechtsgebiete Beantwortung des Fragebogens der BfA Statusklagen, Anfrageverfahren, Betriebsprüfungen Abgrenzungskriterien für über 100 Berufsgruppen von A-Z Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jürgen Kunz, Bochum und Oberregierungsrätin und Dozentin für Steuerrecht Dr. Petra Kunz, Oberfinanzdirektion Düsseldorf, Köln VERIAG FÜR DIE RECHTS UND ANWALTSPRAXIS HERNE/BERLIN

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis V XIX XXV Teil 1: Die Rechtslage im Arbeits-, Sozialversicherungsund Steuerrecht l A. Interessenlage 1 1 I. Motive für den Auftraggeber 1 2 II. Motive für den Mitarbeiter 3 4 B. Die gesetzliche Ausgangslage 4 6 C. Der Freie Mitarbeiter im Arbeitsrecht 5 8 I. Gesetzliche Grundlagen in der Rechtsprechung des BAG und BGH Persönliche Abhängigkeit Maßgeblichkeit der tatsächlichen Durchführung und Rechtsformenzwang Beweislast Grenzfälle Gesamtwürdigung Vergleichbare Mitarbeiter Dienste höherer Art Ständige Dienstbereitschaft/Dienstpläne Dauerrechtsverhältnis Nebenberufliche Tätigkeit/Auftragsspitzen Kombination Miet-/Dienstvertrag Umgestaltung des Arbeitnehmers zum Freien Mitarbeiter Checkliste Abgrenzung im Arbeitsrecht Keine Bindungswirkung aufgrund sozial- und/oder steuerrechtlicher Einordnung II. Konsequenzen einer falschen Handhabung im Arbeitsrecht Individualarbeitsrecht a) Arbeitnehmerstatus b) Zukunftige Lohnhöhe c) Auswirkungen auf die Vergangenheit d) Verjährung e) Rechtsmißbrauch/Verwirkung f) Statusklage aa) Gegenwartsbezogene Feststellungsklage bb) Vergangenheitsbezogene Feststellungsklage g) Rechtsweg Kollektivarbeitsrecht a) Neuwahl des Betriebsrats b) Zustimmungspflichtige Einstellung nach 99 BetrVG c) Unterrichtung des Betriebsrats nach 80 Abs. 2 BetrVG IX

3 d) Innerbetriebliche Stellenausschreibungen nach 93 BetrVG D. Der Freie Mitarbeiter im Sozialversicherungsrecht I. Gesetzliche Grundlagen im Sozialversicherungsrecht Rechtslage bis zum ( 7 Abs. 1 SGB IV a. F.) Die neue Rechtslage ab ( 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 SGB IV) a) Der Weg zum Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit" b) Der neue 7 Abs. 1 SGB IV (mit der Checkliste der Sozialgerichte) aa) Sozialversicherungspflichtige Beschäftigung i. S. von 7 Abs. 1 SGB IV bb) Maßgeblichkeit der tatsächlichen Durchführung cc) Grenzfälle dd) Gesamtbild der Verhältnisse ee) Auftragnehmer als GmbH, KG, OHG, GbR/Amtliche Genehmigung oder Berufszulassung/Eintragung in Handwerksrolle/Gewerbe- und Handelsregistereintragung (1) Auftragnehmer mit amtlicher Genehmigung oder Berufszulassung/Gewerbe- und Handelsregistereintragung (2) Auftragnehmer in Form der GmbH, KG, OHG und GbR ff) Checkliste der Sozialgerichte c) Die neu gefaßte Vermutungsregel des 7 Abs. 4 SGB IV d) Der Kriterienkatalog des 7 Abs. 4 SGB IV aa) Keine Beschäftigung von Versicherungspflichtigen Arbeitnehmern (1) Nichtbeschäftigung von Versicherungspflichtigen Arbeitnehmern (2) Familienangehörige (3) Mehr als 630-DM/Monat (4) Regelmäßigkeit bb) Tätigkeit auf Dauer und im wesentlichen für einen Auftraggeber (1) Auf Dauer für (nur) einen Auftraggeber (2) Im wesentlichen für (nur) einen Auftraggeber - die %-Regelung (3) Konzernunternehmen und Kooperationspartner (4) Ausschließlichkeitsbindung cc) Entsprechende Tätigkeiten beschäftigter Arbeitnehmer dd) Typische Merkmale unternehmerischen Handelns ee) Äußeres Erscheinungsbild e) Keine gesetzliche Vermutung für Handelsvertreter f) Keine gesetzliche Vermutung für mitarbeitende Gesellschafter g) Zeitliche Anwendung der Vermutungsregelung h) Widerlegung der Vermutung/Gesamtwürdigung i) Checkliste zur Widerlegung der Vermutung der Scheinselbständigkeit und zur Feststellung der Selbständigkeit X

4 j) Höhe der Sozialversicherungsbeiträge bei Eingreifen der Vermutung ( 14 Abs. 4 SGB IV) k) Bestandsschutz bindender Feststellungen nach 7 Abs. 4 SGB IV a. F ) Anfrageverfahren zur Statusklärung (7a SGB IV) aa) Antragsberechtigung, Zuständigkeit und Form bb) Ausschluß des Anfrageverfahrens cc) Verwaltungsverfahren und Entscheidung der BfA dd) Rechtsmittel gegen Statusentscheidungen ee) Untätigkeitsklage ff) Rechtzeitigkeit des Anfrageverfahrens/Beginn der Versicherungspflicht/Fälligkeit, gg) Übergangsregelung für Beitragsrückstände, sog. Amnestie-Regelung" ( 7c SGB IV) hh) Das Ausfüllen des amtlichen Formulars.Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" (1) Angaben zur Person des Auftragnehmers und zur letzten Beitragszahlung ' (2) Angaben zur derzeitigen Tätigkeit des Auftragnehmers (3) Angaben zu den Auftraggebern (4) Die Vö-Regelung, (5) Angaben zur Höhe der gesamten steuerrechtlichen Einkünfte aus der Tätigkeit (6) Frage nach einer bereits erfolgten Prüfung durch einen anderen Sozialversicherungsträger (7) Frage nach dem Bezug von Überbrückungsgeld (8) Frage zur vorherigen Tätigkeit (9) Frage zur Rechtsform (10) Frage zur Beschäftigung von Arbeitnehmern (11) Frage zu den Grundlagen und zur Ausgestaltung der Tätigkeit (a) Frage zum Betriebssitz (b) Frage nach regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeiten (c) Frage nach erteilten Weisungen (d) Frage nach dem Einsatzgebiet (e) Frage zur Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften (f) Beschreibung des unternehmerischen Handelns (12) Antrag/Erklärung des Auftragnehmers und/oder Auftraggebers Die sog..arbeitnehmerähnlichen Selbständigen" ( 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI) a) Voraussetzungen der Rentenversicherungspflicht b) Feststellung des Status des arbeitnehmerähnlichen Selbständigen c) Höhe der Rentenversicherung d) Befreiungsmöglichkeiten für arbeitnehmerähnliche Selbständige XI

5 aa) Befreiungsmöglichkeit für Existenzgründer ( 6 Abs. la Nr. 1 SGB- VI) bb) Befreiungsmöglichkeit nach Vollendung des 58. Lebensjahres ( 6 Abs. la Nr. 2 SGB VI) cc) Befristete Befreiungsmöglichkeit bis zum ( 231 Abs. 5 SGB VI) dd) Befreiungsmöglichkeiten für die Berufsgruppe der Freiberufler mit Versorgungswerken (1) Befreiungsvoraussetzungen des 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI (2) Antrag (3) Fristen ee) Checkliste Befreiungsmöglichkeiten II. Konsequenzen einer falschen Handhabung im Sozialversicherungsrecht Konsequenzen einer falschen Handhabung bei rechtzeitigem Anfrageverfahren ( 7a, 7c SGB IV) Konsequenzen einer falschen Handhabung außerhalb eines rechtzeitigen Anfrageverfahrens a) Beginn der Versicherungspflicht mit Bekanntgabe der Entscheidung des Versicherungsträgers ( 7b SGB IV) aa) Zustimmung des Beschäftigten bb) Anderweitige Absicherung cc) Kein Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit dd) Anwendungsregelung des 7b SGB IV b) Nachentrichtung der gesamten Sozialversicherungsbeiträge c) Verjährungsfristen d) Erstattung der Arbeitnehmeranteile Konsequenzen in strafrechtlicher Hinsicht E. Der Freie Mitarbeiter im Steuerrecht I. Gesetzliche Grundlagen im Steuerrecht Die Regelungen im UStG und der LStDV Das Gesamtbild der Verhältnisse Keine Bindungswirkung aufgrund arbeits- und/oder sozialversicherungsrechtlicher Einordnung Grenzfälle Einheitlichkeit im Einkommensteuer-/Lohnsteuer-, Umsatzsteuer- und Gewerbesteuerrecht Checkliste des BFH n. Auseinanderfallen von steuerrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Beurteilung der Tätigkeit Steuerrechtliche Selbständigkeit bei sozialversicherungsrechtlich abhängiger Beschäftigung Steuerrechtlich nichtselbständige Arbeit bei sozialversicherungsrechtlicher Selbständigkeit III. Konsequenzen einer falschen Handhabung im Steuerrecht Lohn-/Einkommensteuer XII

6 a) Nachholung der Lohnversteuerung b) Gesamtschuldnerische Haftung c) Rückgriff des Arbeitgebers d) Verzicht des Arbeitgebers auf den Rückgriff e) Steuererklärung des Arbeitnehmers f) Lohnsteueranrufungsauskunft Umsatzsteuer a) Arbeitgeberhaftung für gezogene Vorsteuer b) Auswirkungen beim Arbeitnehmer Gewerbesteuer Verjährung bei Einkommen-/Lohn-, Umsatz- und Gewerbesteuer Straf- und bußgeldrechtliche Auswirkungen F. Übereinstimmungen im Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht I. Gleichklang oder Dreiklang im Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht Gemeinsamer Ansatzpunkt trotz unterschiedlicher gesetzlicher Intention Gesetzliches Regelungsbedürfnis II. Gleichklang in puncto Maßgeblichkeit der tatsächlichen Durchführung III. Gleichklang in puncto Grenzfälle IV. Gleichklang in puncto Gesamtwürdigung V. Übergreifende Checkliste für das Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht Teil 2: Berufsgruppenlexikon: Besonderheiten von A - Z ln Ableser Amateursportler/-fußballspieler/-handballspieler/-eishockeyspieler Ambulante Sonntagshändler Anwälte Architekt Arzt Assessor Asylbewerber Aufnahmeleiter Ausbeiner Aushilfsfahrer Auslandskorrespondent Außendienstmitarbeiter Barpianist Bauarbeiter Bauleiter Bausparkassenvertreter Beratungsstellenleiter/Bezirksstellenleiter Berufsboxer Berufsringer xm

7 Berufssportler Betriebsarzt Bildberichterstatter/Fotoreporter Binnenschiffahrtsbetriebe Buchführungshelfer Buchhalter BUhnenbildnerin Burgführerin Catcher Co-Pilot Dachdecker Detektiv Deutsche Rote-Kreuz-Helfer (DRK-Helfer) Dolmetscher Dozent EDV-Berater Ehrenamtliche Rettungssanitäter Ein-Firmen-/Ein-Konzernvertreter Eishockeyspieler Fahrer Fahrlehrer Familienhelferin Fernsehansager Femsehmitarbeiter/-programmgestalter Fernsehreporter Filmmitarbeiter/Filmschaffende Finanzbuchhalter Fleischverarbeitung Fließbandarbeiter Forstassessor Fotograf Fotomodell Frachtführer Franchise-Nehmer Freiberufler Fremdenführerin Fußballtrainer Fußbodenverleger Gasableser Gesellschafter Handelslehrer Handelsvertreter Handwerker Haushaltshilfe/Reinigungskräfte Hausvertrieb XIV

8 Heimarbeit Heizungsbauer Hochschullehrer Honorarkraft Ingenieur (grad.) Kameraleute Kellner Kistensortierer Kommissionär Konstrukteur Kopfschiachter Kraftfahrer Krankengymnast Künstler Kundenberaterin Kurierfahrer Lehrkräfte Lektor Lohn-Schlachter LKW-Fahrer Maurer Mehrheitsgesellschafter Metzger Mietwagenfahrer Moderator Monteure Motorrad-Rennfahrer(in) Museumsführer Musical-Orchestermitglied Musiker Musikmoderator Musikredakteur Musikschullehrer Nachrichtensprecher Nahverkehrspartner Opernsänger Orchestermusikermieatermusiker Pädagogischer Mitarbeiter (Jugendbegegnungsstätte) Paketdienst Pharma-Berater Physiotherapeut Pianist Pilot Plazierungshilfe Polizeiarzt XV

9 Pressefotograf Programmierer Propagandistin Prospektverteiler Rechtsanwalt Rechts-(Gerichts-)Referendar Redakteur Regalauffüller Regieassistent Regisseur Rendant Rennfahrer Repetitor Reporter Ringrichter Rundfunkermittler Rundfunkmitarbeiter Sanitätshelfer Sargträger Schauspieler Schlachter Schlüsseldienste Schwarzarbeiter Sortierer Spediteur Sportler Sprach- und Spieltherapeutin Sprecher Sprechlehrer Straßenzeitungsverkäufer Steuerberater Stromableser Subunternehmer Synchronsprecher Synchronregisseur Tagesmutter Tankwart Taxifahrer Technischer Zeichner Telearbeit Telefon-Akquisiteur Tennisspieler Terminleger Theatermusiker Tischtennisspieler XVI

10 Transportunternehmer Turnierleiter Übungsleiter Universitätsprofessor Unterfrachtführer Unternehmensberater Untervermittler Verkaufsfahrer Vermittlungsagent Versicherungsaußendienstmitarbeiter Versicherungsvertreter Verteiler von Anzeigenblättern Vertriebspartner VHS-Dozent Wärmeableser Wasserableser Weinverkaufsberater Werbedamen (Propagandistin) Werbeprospektverteiler Zeitfunkreporter Zeitungsausträger/Zeitungszusteller Zeitungseinlegerin Zeitungsverkäufer Zerlegerkolonne Teil 3: Checkliste zur Vertragsgestaltung 184 A. Vorprüfung B. Eckpunkte und Formulierungen für Verträge Teil 4: Texte 194 A. Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom mit Anlagen B. Abschlußbericht der Kommission Scheinselbständigkeit" (sog. Dieterich- Kommission) vom Stichwortverzeichnis 269 XVII

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