Skript zum Vortrag. Arbeitsrecht - leicht gemacht. am Bäckerei Dirk Selbmann, Brand - Erbisdorf

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1 Skript zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht am Bäckerei Dirk Selbmann, Brand - Erbisdorf Referent: Rechtsanwalt Franz-Josef Günther Wiener Str. 49, Dresden Telefon:

2 Seite 2 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Inhaltsverzeichnis I. Einführung II. III. IV. Arbeitsrecht und Schuldrechtsreform 1. Arbeitnehmer und Verbraucher 2. Inhaltskontrolle nach 303 ff. BGB a) 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und die Besonderheiten des Arbeitsrecht b) Einzelprobleme bei der AGB-Kontrolle aa) AGB-Kontrolle von Hauptleistungspflichten? bb) überraschende Klauseln cc) Ausschlussfristen dd) Änderungsvorbehalte ee) Vertragsstrafen 309 Nr. 6 BGB ff) Konzernversetzungsklausel gg) Formerfordernisse hh) Rechtsfolgen unwirksamer Klauseln 3. Leistungsstörungsrecht a) Ausschluss der Leistungspflicht 275 BGB b) Schadensersatzansprüche aa) Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers bb) Schadenersatzansprüche des Arbeitsnehmers cc) Betriebsrisiko 4. Verjährungsrecht Die Form arbeitsrechtlicher Rechtsgeschäfte Änderung bei Teilzeit oder befristeten Arbeitsverträgen 1. Teilzeitarbeit 2. befristete Arbeitsverträge V. Arbeitsgerichtliches Verfahren VI. VII. VIII. Recht der Arbeitgeber 1. Aufnahme von Nebentätigkeiten 2. Probezeit 3. Schadensersatz bei Arbeitnehmerhaftung/Mankohaftung 4. Sonderleistungen unter Widerrufsvorbehalt 5. Sonderleistungen mit Rückzahlungsklausel 6. Teilzeit- und Ablehnung des Antrags auf Arbeitszeitverkürzung 7. Versetzung des Arbeitnehmers 8. Vertragsstrafe als Pauschale Einzelprobleme 1. Kündigung 2. Änderungskündigung 3. Abmahnung 4. Kündigung bei Betriebsübergang 613 a BGB 5. Abfindungsregelungen im 1 a KschG Muster Anstellungsvertrag Seite 2 von 29

3 Seite 3 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht I. Einführung Das Arbeitsrecht ist vielfältigen Veränderungen unterworfen. Dies haben insbesondere die letzten 3 Jahre gezeigt. Das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) trat zum in Kraft. Ende Juli 2001 trat das reformierte Betriebsverfassungsgesetz in Kraft. Auch die Reform der Zivilprozessordnung hat nicht nur über 46 Abs. 2 ArbeitsgerichtsG Veränderungen in arbeitsrechtlichen Verfahren bewirkt. Neben anderen arbeitsrechtlich bedeutsamen Gesetzesänderungen hat das Arbeitsrecht vor allem auch durch das sogenannte Schuldrechtsmodernisierungsgesetz erhebliche Veränderungen erfahren. Bereits im Herbst 2002, also nach der vorletzten Bundestagswahl wurde kräftig reformiert. Dies betraf vor allem das ArbeitsförderungsG. Im Anschluss an das Job Aqtiv wurden die sogenannten Hartz- Gesetze verabschiedet, die zum bzw. zum in Kraft traten. Darüber hinaus wurden die 106 ff. der Gewerbeordnung geändert, die nun wichtige arbeitsrechtliche Vorschriften, die für alle Arbeitsrechtsverhältnisse gelten, enthalten. Ich möchte Ihnen einen Überblick, über die mit der Schuldrechtsmodernisierung zusammenhängenden Veränderungen im Arbeitsrecht geben sowie einige wichtige Gesetzesänderungen in der gebotenen Kürze ansprechen. II. Arbeitsrecht und Schuldrechtsreform Seit 2003 gilt das neue Schuldrecht auch auf die zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisse. Ob die Schuldrechtsreform des BGB materiell große Auswirkungen auf das Arbeitsrecht hat, wird sich noch zeigen. Bereits jetzt gibt es jedoch einige problematische Bereiche. 1. Arbeitnehmer und Verbraucher 14 BGB kennt den Unternehmer, 13 BGB den Begriff des Verbrauchers. Letzterer nimmt nunmehr eine zentrale Stellung im BGB ein. Liegt ein Verbrauchergeschäft vor, so gelten besondere Bestimmungen zum Schutz des Verbrauchers. Auswirkungen hat dies insbesondere auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen ( 310 Abs. 3 BGB sowie die Verzugszinsen 288 Abs. 2 BGB). Diese hängen von der Verbrauchereigenschaft der Beteiligten ab. Bestimmte Bereiche waren in der alten Fassung des Seite 3 von 29

4 Seite 4 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht AGB-Gesetzes ausgenommen. Nunmehr ist die Diskussion aufgekommen, ob der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber als Verbraucher anzusehen ist. Während der Arbeitgeber ohne Weiteres als Unternehmer im Sinne des 14 BGB gilt, fällt dies bei der Bestimmung des Arbeitnehmers wesentlich schwerer. Wie immer unter Juristen, gibt es hierzu im Wesentlichen 2 Ansichten. Eine Ansicht begründet, in der wörtlichen Auslegung des 13 BGB die Stellung des Arbeitnehmers als Verbraucher und meint, ihm müsse ein zusätzlicher Verbraucherschutz zugebilligt werden, da er der wirtschaftlich schwächere gegenüber dem Arbeitgeber sei. Die Gegenansicht meint, der Arbeitnehmer verbrauche die Leistung erst im Rahmen von Verträgen mit Dritten. Der Arbeitsvertrag selbst diene gerade nicht seinem Konsumzweck. Darüber hinaus bietet das Arbeitsrecht bereits vielfältigen Schutz für den Arbeitnehmer, sodass eine Verdopplung des Schutzes weder angezeigt noch geboten ist. Eine herrschende Meinung hat sich bisher nicht herausgebildet. Solange eine höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu nicht vorliegt, kann die Frage der Verbrauchereigenschaft des Arbeitsnehmers nicht zuverlässig beantwortet werden. Obwohl nach meiner Meinung der Arbeitnehmer nicht als Verbraucher anzusehen ist, stellt sich die Frage: Kann ich in der Vertragsgestaltung bereits berücksichtigen, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung den Arbeitnehmer als Verbraucher einstuft? Bei Verträgen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist also schon im Vorfeld zu prüfen, ob es sich um Haustürgeschäfte im Sinne der 355, Abs. 1, Satz 1, 312 Abs. 1, Satz 1 BGB handelt. Dem Arbeitnehmer stünde dann ein Widerrufsrecht zu. Dies ist eine Frage, die besonders beim Aufhebungsvertrag von Bedeutung ist. Dann nämlich muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf den Widerruf hinweisen, will er nicht angesichts des 355 Abs. 2 BGB eine auf Dauer unklare Rechtslage riskieren. In der Praxis wäre dies ein nahezu unlösbares Problem. Weist der Arbeitgeber bereits beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages auf ein Widerrufsrecht hin, so besteht dies unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer tatsächlich als Verbraucher angesehen wird. Weist der Arbeitgeber nicht auf das Widerrufsrecht hin, so besteht nach der zwischenzeitlichen Änderungen des 355 Abs. 3 die Gefahr, dass der Arbeitnehmer noch Jahre später den Aufhebungsvertrag wirksam widerrufen kann. Seite 4 von 29

5 Seite 5 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Im Übrigen: jedweder Versuch eine Belehrung einschränkend zu formulieren, etwa soweit ein Widerrufsrecht nach gesetzlichen Vorschriften besteht ist zum Scheitern verurteilt. Eine solche Belehrung ist nach 355 Abs. 2 BGB unwirksam. Entsprechende Konsequenzen können sich im Übringen auch bei der AGB Kontrolle, also bei der Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die einigen Verträgen beigefügt werden, für überhöhlte Verzugszinsen ergeben. Nach 288 Abs. 2 BGB kann ein Gläubiger einen höheren Verzugszins erst dann verlangen, wenn kein Verbraucher beteiligt ist. Zwar sind nach meiner Auffassung weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber als Verbraucher anzusehen, gleichwohl richtet sich der Zinssatz richtigerweise ausschließlich nach 288 Abs. 1 BGB. Der nachfolgende Abs. 2 ist eine verunglückte Umsetzung einer EG-Richtlinie 2000/35. Obwohl der deutsche Gesetzgeber diese Vorgaben auch nicht bewusst auf das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausdehnen wollte, wäre es verfehlt, wenn nicht nur der Arbeitgeber, sondern auch der Arbeitnehmer z. B. bei Rückzahlungsklauseln oder Vertragsstrafen auf den höheren Zinssatz haftet. Dieses Problem wäre aber eher zu ihren Gunsten gelöst. Wichtiger ist: Ist der Arbeitnehmer Verbraucher, hat dies zur Folge, dass eine AGB-Kontrolle von Verträgen im Arbeitsrecht gem. 310 Abs. 3 BGB erleichtert möglich wäre. Nach diesen Vorschriften würde ein Arbeits- oder Aufhebungsvertrages als vom Arbeitgeber gestellt gelten, sodass die AGB- Kontrolle bereits bei einer nur einmaligen Anwendung eingreifen würde, vgl. 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Für die Frage einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers nach 307 Abs. 1 oder 2 wären dann auch die begleitenden Umstände (etwa Überrumpelung durch den Arbeitgeber) oder beschwichtigenden Erklärung ( z. B. reine Formsache ) zu berücksichtigen, 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB. 2. Inhaltskontrolle nach 303 ff. BGB Früher haben die Arbeitsgerichte arbeitsvertragliche Klauseln einer Inhaltskontrolle unterworfen. Dabei war zwar das AGB-Gesetz als nicht direkt anwendbar, nach dem 23 AGBG bereits Ausnahmen standen. Der Gesetzgeber war aber nun aufgefordert, der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte Rechnung zu tragen. Der Gesetzgeber ist der Rechtssprechung der Arbeitsgerichte schon im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nur teilweise gefolgt. So sind Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen nicht der AGB-Kontrolle unterworfen. Im 310 Abs. 4, Satz 2, erster Halbsatz BGB gibt es eine wenig praktikable Klausel. Seite 5 von 29

6 Seite 6 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Nach allgemeiner Definition liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nach 305 Abs. 1 BGB nur dann vor, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und der Verwender diese Bedingungen bei Vertragsabschluss stellt. Daher allgemeine Grundsätze gelten, können auch allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag konkludent vereinbart werden. Der Gesetzgeber hielt seinerzeit die Bestimmung des 2 Nachweispflichtgesetzes für ausreichend. Interessant dabei ist, dass der Arbeitgeber die Nachweispflicht gem. 2 Abs. 1 Satz 1 Nachweisgesetz erst einen Monat nach Vertragsbeginn nachkommen muss. a) 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und die Besonderheiten des Arbeitsrecht Wird im Bereich des Arbeitsrecht eine AGB-Kontrolle durchgeführt, muss man sich stets fragen, ob eine Ergebniskorrektur über 310 Abs. 4 Satz 2 BGB geboten ist. Das heißt, eine nach AGB-Recht verbotene Klausel kann im Arbeitsrecht erlaubt sein. 310 Abs. 4 Satz 2 BGB definiert aber die Besonderheiten des Arbeitsrechts nicht, sodass es Rechtsprechung und Literatur überlassen bleibt entsprechenden Kriterien zu entwickeln. Weder kann die gesamte Rechtsprechung des BArbG als Besonderheit deklariert werden noch ist es angezeigt, beim Arbeitsrecht jegliche alternativen Vertragsgestaltung sogleich als Missbrauch zu bezeichnen. Es ist daher bei jeder Vertragsklausel zu untersuchen, ob hier das Ergebnis der AGB- Kontrolle durch arbeitsrechtliche Besonderheiten aufzuheben ist oder bestehen bleiben kann. b) Einzelprobleme bei der AGB-Kontrolle Gott sei dank hält sich die Bedeutung der AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht in Grenzen, da die meisten Vorschriften sowieso für Arbeitsverträge nicht passen. Aber: Es gibt problematische Konstellationen und Vertragsklauseln. Diese möchte ich wenigstens angesprochen haben. aa) AGB-Kontrolle von Hauptleistungspflichten? Da Hauptleistungspflichten nicht durch Rechtsvorschriften, sondern durch die Vereinbarung der Parteien festgelegt würden, findet eine Inhaltskontrolle bisher nur anhand der 134 und 138 BGB,Sittenwidrigkeit statt. Mit der Einführung des 310 Abs. 4, Satz 3 BGB kommt nunmehr Unsicherheit, ob dies nun auch nach der Schuldrechtsreform noch gelten soll. Seite 6 von 29

7 Seite 7 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Nimmt man den Wortlaut nämlich genau, so findet nach 307 Abs. 3 eine Inhaltskontrolle auch solcher Arbeitsvertragsklauseln statt, die von Tarifverträgen abweichende Regelungen enthalten. Die Kontrolle arbeitsvertraglich festgelegter Hauptleistungspflichten scheint durch diese Vorschrift als angeordnet. Eine solche Interpretation aber würde den Sinn des 310 Abs. 4, Satz 3 BGB verkennen. Die Definition der Rechtsvorschrift in 307 Abs. 3 erweitert hat allein den Zweck die Anwendung der AGB-Kontrolle auf Tarifverträge auch dann zu verbieten, wenn Tarifverträge nicht normativ, sondern kraft beiderseitiger Vereinbarung durch eine Bezugnahmeklausel oder ein Wiederholung der Vorschriften im Arbeitsvertrag Bedeutung entfalten. Nach meiner Meinung findet daher auch im Arbeitsrecht keine AGB-Kontrolle von Hauptleistungspflichten statt. Dies wäre wohl auch mit der Vertragsfreiheit und der negativen Koalitionsfreiheit kaum zu vereinbaren. Anderenfalls gäbe es keine Erklärung, dass einzelne arbeitsrechtliche Gesetze sogenannte tarifdispositiv ausgestaltet sind und einzelvertragliche Bezugnahme auf tarifliche Regelung erlauben, die auch vom Gesetz zum Nachteil des Arbeitnehmers abweichen. bb) überraschende Klauseln Grundsätzlich gilt das Verbot überraschender Klauseln nach wie vor weiter. Neben der Frage, ob Ausschlussfristen überraschend sind (dazu komme ich später noch) haben hier insbesondere, Verweisungsklauseln auf Tarifverträge Bedeutung erlangt. Diese werden dann als überraschend angesehen, wenn sie zur Anwendung eines branchen- oder ortsfremden Tarifvertrages führen sollen. cc) Ausschlussfristen Das BAG hat Ausschlussfristen als zulässig angesehen. Der BGH hat Ausschlussfristen im Hinblick auf 307 Abs. 2 BGB für unzulässig gehalten, wenn sie unter 3 Monaten waren. Daher ist gegenwärtig unklar, ob Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen wie bisher möglich sind. Für die Vertragsgestaltung ist daher zu empfehlen, sich sicherheitshalber an der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu orientieren und Ausschlussfristen jedenfalls nicht unter 3 Monaten zu vereinbaren. dd) Änderungsvorbehalte In vielen Arbeitsverträgen behält sich der Arbeitgeber vor, einseitig Einfluss auf die Leistungspflicht des Arbeitnehmers oder seine eigene Gegenleistungspflicht (Lohnzahlungen) zu nehmen. Typisch sind: Seite 7 von 29

8 Seite 8 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht der sogenannte Widerrufsvorbehalt oder Anrechnungsvorbehalt. Damit ist gemeint, dass bestimmte Entgeltbestandteile in Zukunft vom Arbeitgeber widerrufen werden oder zumindest auf Tariflohnerhöhungen angerechnet werden. Diese Änderungen können aber auch in der Erweiterung des Direktionsrechtes ( 106 GewO) bestehen. Dies erfolgt dann häufig in Form von sogenannten Versetzungsklauseln oder vorbehalten für die Zuweisung anderer Tätigkeiten. Die Kontrolle von Versetzungsklauseln kann nur nach Maßgabe des 307 BGB erfolgen. 308 Nr. 4 BGB ist regelmäßig nicht einschlägig, da hier der formularmäßige Vorbehalt sich auf die Leistung des Verwenders, des Arbeitgebers beziehen muss. Praktisch ist die Unterscheidung in den beiden aber gering, da beide ausfüllungsbedürftige Begriffe, wie unangemessen oder zumutbar enthalten. Es zeichnet sich eine Tendenz ab, diese Klauseln generell nach 307 BGB auszulegen. Jede formularmäßige Klausel, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers erweitert, ist daher im Lichte des 307 BGB auszulegen. Früher war die Grenze zur Änderungskündigung der damit verbundene Schutz des Arbeitnehmers. Ob diese Grenze auch noch nach der Schuldrechtsreform noch gilt, ist zweifelhaft. Es ist daher dringend erforderlich, dass die Vertragsparteien bei der Abfassung von Verträgen Wert auf eine ganz klare Formulierung legen. Meines Erachtens sollte zumindest ein Vorbehalt zur Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit sich darauf beziehen, dass die zukünftige Tätigkeit besser den Fähigkeiten des Arbeitnehmers entsprechen muss. ee) Vertragsstrafen 309 Nr. 6 BGB Zur formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafe wird es ganz toll. Hier gibt es schon zwei sich widersprechende Gerichtsentscheidungen, einmal des Arbeitsgerichts Bochum und einmal des Arbeitsgerichts Duisburg. Ersteres hält einer Vertragsstrafenabrede für unwirksam. Das Arbeitsgericht Duisburg für wirksam. Früher gab es eine einheitliche Auffassung: Begeht ein Arbeitnehmer Vertragsbruch oder kann der Arbeitgeber berechtigt eine fristlose Kündigung aussprechen, sind Vertragsstrafen grundsätzlich zulässig. Nach der Schuldrechtsreform ist diese einhellige Auffassung ins Wanken geraten. Seite 8 von 29

9 Seite 9 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Die Meinungsbildung, insbesondere auch in der Rechtssprechung hierzu ist noch nicht abgeschlossen. Es zeichnet sich jedoch aus der Neufassung des Gesetzes ab, dass ein Vertragsstrafenverbot im Zivilrecht unter Gleichstarken Verhandlungspartnern dazu führt, dass im Arbeitsrecht bei ungleicher Verhandlungsstärke entsprechende Abreden noch viel weniger erlaubt sein sollen. Festzuhalten bleibt daher, dass mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung bei Vertragsstrafenregelung die Gefahr besteht, dass diese unzulässig sind. Bei einer gerichtlichen Geltendmachung von Vertragsstrafen muss dieses Prozessrisiko immer bedacht werden. ff) Konzernversetzungsklausel Sogenannte Konzernversetzungsklauseln, die über den Wechsel des Arbeitsortes hinaus auch zum Wechsel des Arbeitgebers führen, unterliegen grundsätzlich der Inhaltskontrolle und sind an 309 Nr. 10 BGB zu messen. gg) Formerfordernisse 309 Nr. 13 BGB Bitte beachten: 309 Nr. 13 BGB verbietet es für Erklärungen eines Arbeitnehmers höhere Anforderungen zu stellen, als die Schriftform. Sie können daher vereinbaren, dass Erklärungen im Schriftform abzugeben sind. Nach der gesetzlichen Regelung dürfte demnach auch noch ausschließlich die elektronische Form vereinbart werden, da diese in 126 Abs. 3, 126 a BGB der Schriftform gleichgestellt ist. Da die elektronische Form aber aus praktischen Gründen für den Arbeitnehmer wesentlich schwieriger einzuhalten ist, dürfte es unzulässig sein, die elektronische Form formularmäßig vorzuschreiben. Ebenso ist es unzulässig formularmäßig eine Abrede zu treffen, dass der Arbeitgeber Erklärungen stets als Einschreiben abzugeben habe. Zulässig sind jedoch Ausschlussklauseln, die eine gerichtliche Geltendmachung verlangen. hh) Rechtsfolgen unwirksamer Klauseln Im Gegensatz zu 139 BGB bleibt der Vertrag jedoch nach 306 BGB im Übrigen wirksam, wenn eine Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden ist oder unwirksam ist. Mit dieser neuen Regelung hat der Seite 9 von 29

10 Seite 10 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Gesetzgeber völlig neue Unklarheiten geschaffen. Früher wurden Vertragsklauseln, die einer Inhaltskontrolle nicht Stand hielten, auf das zulässige Maß zurückgeführt. Bei allgemeinen Geschäftsbedingungen war dies nach ständiger Rechtssprechung des BGH anders. Der BGH meinte, dass der Verwender keine Vorteile daraus ziehe dürfe, dass unzulässige Geschäftsbedingungen Verwendung finden. Ein solcher Vorteil wäre aber auch gegeben, wenn der Verwender lediglich befürchten müsse, dass eine unbillige Klausel gerade noch auf das zulässige Maß zurückgeschraubt würde. Da aber 306 Abs. 1 BGB nun auch im Arbeitsrecht uneingeschränkt Anwendung findet ist damit zu rechnen, dass Klauseln, die der Inhaltskontrolle nicht standhalten. Nicht mehr nur auf ein zulässiges Maß reduziert werden, sondern völlig aus dem Vertrag herausfallen. Beispiel: Sie vereinbaren mit Ihrem Arbeitnehmer, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis 2 Monate nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend gemacht werden können. Nach der bisherigen Rechtssprechung des BAG hat dazu verfügt, dass eine entsprechende Klausel zwar unwirksam wäre, jedoch auf das zulässige Maß zurückzuführen wäre, das heißt also 3 Monate ab Beendigung muss der Anspruch geltend gemacht werden. Danach hat der Arbeitgeber Zeit, innerhalb einer weiteren Frist von zumindest 1 Monat zu erklären, dass er die Ansprüche annimmt oder nicht annimmt. Nach Ablauf dieser Frist von spätestens weiteren 2 Monaten muss der Anspruch sodann gerichtlich geltend gemacht werden. Sie hätten also nach 6 Monaten Klarheit, ob der Anspruch besteht oder nicht besteht. Nach der neuen Gesetzesgebung ist diese Klausel jedoch unwirksam und fällt insgesamt weg. Somit würde die regelmäßige Verjährung mit einer Frist von nunmehr 3 Jahren gelten. Das heißt, Sie müssten viel länger damit rechnen, dass diese Forderungen noch geltend gemacht werden. 3. Leistungsstörungsrecht Mit der Schuldrechtsreform hat der Gesetzgeber auch das Leistungsstörungsrecht geändert. Das Ergebnis führt jedoch häufig zu den gleichen Ergebnissen wie zuvor. a) Ausschluss der Leistungspflicht 275 BGB Kann ein Arbeitnehmer seine Leistung nicht erbringen, so liegt Unmöglichkeit vor. Aufgrund des Fixschuldcharakter des Arbeitsverhältnisses kommt Verzug nicht in Betracht. Der Anspruch auf die Leis- Seite 10 von 29

11 Seite 11 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht tung entfällt, ebenso wie der Anspruch auf die Gegenleistung, also den Lohn. Das Entgeltfortzahlungsgesetz stellt gegenüber dieser allgemeinen Regelung eine Ausnahme dar. Es hat sich also nichts geändert. Der Hauptfall der Unmöglichkeit im Arbeitsrecht, nämlich das Fernbleiben von der Arbeit, ist jedoch häufig auf Krankheit zurückzuführen. Dann aber ist die Beantwortung der Frage nicht mehr so einheitlich wie früher. Der Krankheitsfall gilt als Fall der Unmöglichkeit, durch die Neuregelung im 275 Abs. 3 BGB entfällt nicht automatisch die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, sondern erst dann, wenn der Arbeitnehmer sich auf die Arbeitsunfähigkeit beruft. Die Vorschrift des 275 Abs. 3 BGB ist nämlich als Einrede und nicht als Einwendung ausgestattet. Dies hatte allerdings wenig Konsequenzen für das Arbeitsrecht. Schon bisher konnte sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er erkrankt zum Arzt ging, um eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu bekommen oder ob er trotz seiner Krankheit am Arbeitsplatz erscheint. Die physische Unmöglichkeit waren recht selten z. B der Tänzer mit gebrochenem Bein oder der Lkw-Fahrer mit gebrochenem Arm. Neu ist aber durch die Einrede des 275 BGB, in denen Pflichtenkollision oder Gewissenskonflikte des Arbeitnehmers ihn an seiner Arbeitsleistung hindern. Beispiel: Der Arzt, der sich weigert, an der Entwicklung eines Medikamentes mitzuwirken, das für einen Atomkrieg benutzt werden kann. Oder: Die Sängerin, die sich wegen einer Erkrankung ihres Kindes weigert aufzutreten. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers wurde dadurch eingeschränkt. Nach der Schuldrechtsreform hat sich die Position solcher Arbeitnehmer verschlechtert, da auch für solche Fälle das Erlöschen der Gegenleistung angeordnet wird. Dies ergibt sich aus 275 Abs. 3 i. V. m. 326 Abs. 1, Satz 1 BGB. Ein Entgeltanspruch kann der Arbeitnehmer in diesen Fällen nur noch aus 616 BGB herleiten. Dies ist auch begrüßenswert, da sie für eine angemessene Risikoverteilung sorgt. Wer sich aus billigenswerten privaten Gründen trotz einer physischen Möglichkeit außer Stande sieht die Arbeitsleistung zu erbringen, dem sollte dies ermöglicht werden. Gleichzeitig ist es aber sachgerecht, das sein Entgeltanspruch dann entfällt. Das bedeutet aber Seite 11 von 29

12 Seite 12 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht auch, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers durch das Gewissen des einzelnen Arbeitnehmers nicht mehr eingeschränkt werden kann. Vereinfacht gesagt, bedeutet das, wenn sich jemand aus privaten Gründen weigert, seine Leistung zu erbringen, obwohl er nicht krank ist, verliert er auch seinen Anspruch auf Lohn. b) Schadensersatzansprüche aa) Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers Nach Neuregelung des BGB stellt 280 Abs. 1 BGB nun die einheitliche Anspruchsgrundlage für sämtliche Leistungsstörungen dar. Erscheint der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit und hat er dies zu vertreten, so kann der Arbeitsgeber Schadensersatz statt der Leistung nach 280 Abs. 1, 283 BGB verlangen. Die Schuldrechtsmodernisierung vereinheitlichte auch die Beweislast für alle Leistungsstörungen. Der Gläubiger musste nach allgemeinen Grundsätzen, wie Pflichtverletzung darlegen und beweisen. Der Schuldner trägt die Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Diese Neuregelung wird für das Arbeitsrecht durch den 619a BGB wieder aufgehoben. Der 619 a BGB regelt auf den ersten Blick eine Selbstverständlichkeit. Sagt doch die eigentlich Vorschrift nichts anderes, als der 280 Abs. 1, Satz 2 BGB. Der Unterschied besteht nur darin, dass der gleiche Sachverhalt nur einmal positiv und einmal negativ formuliert ist. Negativ in 208, aus der positiven Formulierung im 619a BGB wird jedoch eine Umkehr der Beweislastumkehr ausgeschlossen. Das heißt, der Arbeitgeber als Anspruchsteller trägt damit die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen eines ihm auf der Grundlage des 280 Abs. 1 BGB geltend gemachten Schaden. Dem Gesetzgeber lag offensichtlich daran, die bisherige Rechtssprechung zur Arbeitnehmerhaftung, insbesondere bei der sogenannten Mankohaftung zu berücksichtigen. Diese grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers wird nun aber durch die arbeitsgerichtliche Rechtssprechung wieder aufgeweicht. Die Arbeitsgerichte sehen es nämlich als nicht sachgerecht an, dass dem Arbeitgeber die Beweislast in dieser Allgemeinheit aufgebürdet wird. Es wäre nicht sachgerecht, wenn der Arbeitgeber das Vertretenmüssen jeder Pflichtverletzung des Arbeitnehmers beweisen müsse ( 282 BGB a.f.). Seite 12 von 29

13 Seite 13 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Beispiel: Wenn ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer beweisen müsste, dass der Unfall des Arbeitnehmers mit dem ihm privat zur Verfügung gestellten Firmenwagens auf ein Verschulden des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, wird die Frage des Beweises aberwitzig. Dies haben die Arbeitsgerichte erkannt und meinen, dass der 619a BGB nicht so auszulegen ist, wie der Gesetzgeber ihn formuliert hat. Entsprechendes soll auch für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung gelten. Erscheint der Arbeitnehmer nicht an seinem Arbeitsplatz, muss der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass es sich um eine krankheitsbedingte Abwesenheit und nicht um Arbeitsverweigerung handelt. Der Arbeitgeber hätte auch gar keine Möglichkeit, einen entsprechenden Beweis zu führen. Wir halten also fest, dass der 619 a BGB einschränkend ausgelegt werden muss. Es bleibt dabei, die Beweislast soll derjenige tragen, in dessen Sphäre die Leistungsstörung entstanden ist. Damit ist die neue Vorschrift wohl nur noch in den Fällen anwendbar, in denen es aufgrund der Organisationshoheit des Arbeitgebers für diesen leichter ist, einen entsprechenden Beweis zu führen. Das dürfte aber wohl nur bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit der Fall sein. Am Rande sei noch bemerkt, dass der 619a BGB nicht auf deliktische Ansprüche anwendbar ist. bb) Schadenersatzansprüche des Arbeitsnehmers 619 a BGB ist ebenfalls nicht anwendbar. Es bleibt bei der allgemeinen Regel des 280 Abs. 1, Satz 2 BGB. Danach muss der Arbeitgeber sich von seinem Vertretenmüssen entlasten. cc) Betriebsrisiko Früher war es Rechtsprechung, jetzt steht es im Gesetz, ein Arbeitnehmer behält seinen Vergütungsanspruch auch dann, wenn er seine Arbeit nicht erbringen kann, weil das Beschäftigungshindernis auf Betriebsstörungen etc. zurückzuführen ist (vgl. 615, Satz 3 BGB als Ausnahme von 326 Abs. 1, Satz 1 BGB). Seite 13 von 29

14 Seite 14 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht 4. Verjährungsrecht Auch das neue Verjährungsrecht hat Auswirkungen auf das Arbeitsrecht gehabt. Die Verjährung beträgt nun regelmäßig 3 Jahre ab Kenntnis. Interessant ist lediglich, dass den Vertragsparteien durch den 202 BGB ein erheblich größerer Spielraum bei der Vereinbarung von individuellen Verjährungsfristen eingeräumt wurde. Dies soll hier nicht näher ausgeführt werden. III. Die Form arbeitsrechtlicher Rechtsgeschäfte Häufig nicht bekannt, ist das sogenannte Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr. Dieses Gesetzesungetüm hat erhebliche Auswirkungen auf das Arbeitsrecht bisher gehabt. Grundsätzlich ist zu begrüßen, dass die Kündigung nunmehr gemäß 623 BGB der Schriftform bedarf. Dies führt zu erheblicher Rechtsicherheit, weil Aussage Sie können sich Ihre Papiere abholen nicht mehr als fristlose Kündigung gelten. Auch die Fristen des Kündigungsschutzgesetzes sind damit mit größerer Rechtssicherheit zu bestimmen (3-Wochenfrist). Für Unsicherheit sorgt allerdings die Möglichkeit, die Schriftform durch die elektronische Form zu ersetzen. Einige Vorschriften schließen daher die elektronische Form extra aus, so zum Beispiel der 623 BGB und der 2 Abs. 1 Satz 3 NachwG sowie 109 Abs. 3 GewO. Ein besonderes Problem ergibt sich für 14 Abs. 4 TzBfG. Aus mir nicht nachvollziehbaren Gründen hat der Gesetzgeber diese Vorschrift unangetastet gelassen. Das führt zu einer paradoxen Situation. Die Befristungsabrede selbst ist in elektronischer Form möglich, die bloße Mitteilung der Dauerbefristung nach 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NachwG muss aber in einem vom Arbeitgeber unterschriebenen Schriftstück geschehen. Da höchstrichterliche Rechtssprechungen hierzu noch nicht vorliegen, ist dringend davor zu warnen, eine Befristungsabrede in elektronischer Form zu schließen, da sonst ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustanden kommen könnte. Dies ergibt sich aus 16 Satz 1, 3 TzBfG. Entsprechendes gilt übrigens auch für die Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses nach 15 Abs. 3 BBiG. Ich kann nur dringend davor warnen, die Kündigung in elektronischer Form zu erklären. Ein besonderes Problem ist noch die Textform nach 126 b BGB. Dieses spielt zwar im Arbeitsrecht nur eine geringe Rolle, nur im 613 a Abs. 5 BGB wird sie ausdrücklich erwähnt, da geht es um den Betriebsübergang und um entsprechende Mitteilungen an die Mitarbeiter. Bei 126 b BGB, Textform, ist zu beachten, dass es nicht immer bedeutet, dass eine Unterschrift auf einem Schriftstück sein muss, Seite 14 von 29

15 Seite 15 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht vielmehr reichten nach höchstrichterlicher Rechtssprechung auch bei sogenannten bestimmenden Schriftstücken, ein Telefax, ein Computerfax, ein Fernschreiben oder ein Telegramm. Mit dieser Argumentation wird auch für fristlose Kündigungen im Sinne des 626 Abs. 2 Satz 3 BGB vertreten, die Textform sei ausreichend. Ich möchte Sie jedoch warnen, dies ohne Rücksprache zu tun. IV. Änderung bei Teilzeit oder befristeten Arbeitsverträgen Das Gesetz über die Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) gilt seit Januar Es ist einerseits das wichtigste, aber zum anderen auch das mit umstrittenste arbeitsrechtliche Gesetzeswerk. Ich möchte wenigstens einige wichtige Vorschriften hier darstellen. 1. Teilzeitarbeit In 2 Abs. 1 TzBfG ist die Teilzeitarbeit definiert. Jedoch sind auch geringfügig Beschäftigte im Sinne von 8 SGB IV davon erfasst. Wichtig ist, dass Teilzeitbeschäftigte nicht diskriminiert werden dürfen. Deswegen enthält 4 TzBfG ein entsprechendes Verbot. Kernstück des Teilzeitrechts ist jedoch der 8 TzBfG. Darin wird ein allgemeiner Anspruch des Arbeitnehmers ausgedrückt, seiner Arbeitszeit zu verringern, wenn sein Arbeitsverhältnis schon 6 Monate bestanden hat und der Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Beschäftigte beschäftigt. Der Arbeitgeber kann dieses Verlangen nur abwehren, indem er die in 8 Abs. 4 TzBfG genannten betrieblichen Gründe gegen einen Teilzeitanspruch vorbringt. Im Hinblick auf den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers aus Art. 12 GG Berufsausübungsfreiheit sind die betrieblichen Gründe auch weit auszulegen. Sie müssen nur rational nachvollziehbar sein. Bitte beachten Sie: Der Arbeitnehmer kann die Reduzierung seiner Arbeitszeit auch durch einstweiliger Verfügung zumindest vorläufig erreichen. Dadurch kann einem Betrieb schon erheblicher Schaden zugefügt werden. Bei Abschluss eines Teilzeitarbeitsvertrages sollten Sie in jedem Fall die 12 und 13 TzBfG berücksichtigen. Dort sind für besondere Teilzeitarbeitsverhältnisse zwingende Vorschriften enthalten. Seite 15 von 29

16 Seite 16 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht 2. befristete Arbeitsverträge Neben dem schon erwähnten Diskriminierungsverbot für befristet beschäftigte Arbeitnehmer ist 14 TzBfG das Herzstück des Befristungsrechts. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der unbefristete Arbeitsvertrag die Regel ist. 14 Abs. 1 TzBfG regelt die Befristung mit Sachgrund. Was hierzu zählt, wird in der Folge aufgelistet. Eine bei Befristung mit Sachgrund können die Parteien in zeitlicher Hinsicht unbegrenzt beliebig viele befristete Arbeitsverhältnisse schließen. Bei der sachgrundlosen Befristung nach 14 Abs. 2 TzBfG beträgt die Höchstdauer der Befristung 2 Jahre. In diesem Zeitraum ist höchstens eine dreimalige Verlängerung zulässig. Eine Befristung nach 14 Abs. 2 TzBfG ist ausgeschlossen, wenn irgendwann zuvor ein befristetes oder ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. 14 TzBfG regelt dann im 3. Absatz eine sachgrundlose Befristung mit älteren Arbeitnehmern, die vorher nicht unbefristet bei diesem Arbeitgeber beschäftigt gewesen sind. Diese Regelung erscheint mir gewissermaßen absurd. Da die dem Absatz 3. zugrunde liegende Befristungsrichtlinie (Richtlinie 1999/70/EG) vorschreibt: Die Befristung von Arbeitsverträgen sei zu begrenzen. Nach dieser Richtlinie ist eine Begrenzung durch Sachgründe oder Festlegung der Höchstdauer oder der höchstzulässigen Anzahl der Befristungen zu erreichen. 14 Abs. 3 TzBfG erfüllt aber keine dieser Kriterien. Bitte beachten Sie, dass eine Befristungsabrede gemäß 14 Abs. 4 TzBfG der Schriftform bedarf. Falls gegen dieses Gebot verstoßen wird oder andere Voraussetzungen des 14 Abs. 1 oder Abs. 2 TzBfG nicht erfüllt sind, kommt automatisch entsprechend 16 Abs. 1 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande. Entsprechendes gilt im Übrigen auch, wenn nach Ablauf der Befristung die Beschäftigung darüber hinaus fortgesetzt wird. Beispiel: Nehmen Sie an, Sie wollen einen kranken Gesellen durch einen neuen Mitarbeiter ersetzen, da Sie nicht wissen, wann der Geselle wieder zur Arbeit kommt, schließen Sie mit dem Neuen einen zweckbefristeten Arbeitsvertrag. In diesem schreiben Sie, der neue Arbeitnehmer wird eingestellt, bis der alte Geselle wieder zur Arbeit erscheint. Dass Sie diesen Vertrag schriftlich abschließen, versteht sich von selbst. Seite 16 von 29

17 Seite 17 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Kommt dieser Geselle nun am Montag der nächsten Woche wieder zur Arbeit, können Sie dem neueingestellten Mitarbeiter nicht einfach sagen, morgen benötige ich ihre Mitarbeit nicht mehr, der Zweck ist erreicht, sie brauchen nicht mehr zu kommen. Der Gesetzgeber hält dies für den neuen Arbeitnehmer für unzumutbar. Der Arbeitnehmer hat daher gemäß 15 Abs. 2 TzBfG eine sogenannte Auslauffrist. Diese beträgt 2 Wochen und beginnt mit Zugang einer schriftlichen Unterrichtung durch den Arbeitgeber, wann der Vertragszweck erreicht ist. Sie können zwar Fristen vereinbaren, die länger sind als 14 Tage, aber Vereinbarungen, die kürzere Fristen vorsehen, sind gemäß 22 TzBfG unwirksam. V. Arbeitsgerichtliches Verfahren Das ZPO-Reformgesetz hat kaum Änderungen für die Arbeitsgerichtsgesetzgebung bewirkt. Insbesondere stellen nach wie vor Kündigungsschutzklagen die weit überwiegende Zahl der Verfahren. Die Frist zur Erhebung der Klage beträgt gemäß 4 KschG nach wie vor 3 Wochen ab Zugang der Kündigung. Für den Arbeitnehmer ist es nach wie vor vorteilhaft, dass die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche die Kündigung begründenden Umstände der Arbeitgeber vorzutragen hat. Der Arbeitnehmer muss nur vortragen, dass die Voraussetzungen für die Anwendungen des Kündigungsschutzgesetzes, also Arbeitsverhältnis 6 Monate, Betrieb mit mehr als 5 Arbeitnehmern gemäß 1 und 23 KschG gegeben sind. Gegebenfalls hat er noch vorzutragen, dass eine fehlerhafte Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung vorgelegen habe. Das alles wissen Sie und dafür gibt es eigentlich auch Anwälte, die dann Ihr Recht durchsetzen, sofern Sie nicht selbst schon Erfahrungen vor dem Arbeitsgericht haben. In der Praxis sieht das jedoch etwas anders aus, weil die Ausübung und Geltendmachung von Rechten ohne eine genaueste Überprüfung jeder einzelner Klausel eines Arbeitsvertrages für einen Anwalt fast nicht mehr möglich ist. Dies hängt unter anderem mit der Neuregelung der Verbrauchereigenschaft, dem Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen und den sonstigen oben vorgestellten Änderungen aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zusammen. Insbesondere ist diese Prüfung auch deswegen unerlässlich, weil wegen der Inhaltskontrolle arbeitsvertraglicher Klauseln momentan noch nicht gesagt werden kann, Im Arbeitsrecht gelten aber Besonderheiten.. Seite 17 von 29

18 Seite 18 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht Dies führt dazu, dass jeder Arbeitsvertrag sorgfältigst geprüft werden muss. Hinzu kommt bei Vertretung eines Arbeitnehmers, dass die Frist für die Geltendmachung recht kurz ist. VI. Recht der Arbeitgeber Nachfolgend möchte ich auf einige Rechte des Arbeitgebers eingehen. Dabei sollen angesprochen werden: 1. Aufnahme der Nebentätigkeiten 2. Probezeit 3. Schadensersatz bei Arbeitnehmerhaftung/Mankohaftung 4. Sonderleistungen unter Widerrufsvorbehalt 5. Sonderleistungen mit Rückzahlungsklausel 6. Teilzeit- und Ablehnung des Antrags auf Arbeitszeitverkürzung 7. Versetzung des Arbeitnehmers 8. Vertragsstrafe als Pauschale 1. Aufnahme von Nebentätigkeiten Grundsätzlich ist die Nebentätigkeit eines Arbeitnehmers zulässig. Das Recht zur Aufnahme einer Nebentätigkeit kann aber einzelvertraglich eingeschränkt werden. Dies unterliegt der schon bereits vorerwähnten Inhaltskontrolle des 307 Abs. 1 BGB. Zulässig dürfte es sein, dass der Arbeitnehmer seine Nebentätigkeit gegenüber dem Arbeitgeber anzeigt oder sich genehmigen lässt. Unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung besteht eine Anzeigepflicht des Arbeitnehmers bei jeder Beeinträchtigung der rechtlichen Interessen des Arbeitgebers, wenn dies nicht schriftlich vereinbart ist. Bitte beachten Sie, dass eine Klausel mit Genehmigungsvorbehalt des Arbeitgebers dann schon unwirksam ist, wenn sie jede nicht vorher genehmigten Nebentätigkeit grundsätzlich verbietet, denn der Arbeitgeber soll keinen Anspruch haben, dass jegliche Nebentätigkeiten seiner Zustimmung bedarf. Er kann jedoch aufgrund des Konkurrenzverbotes im bestehenden Arbeitsverhältnis bestimmte Gruppen von Nebentätigkeiten unter Genehmigungsvorbehalt stellen und für eine Überschreitung einer bestimmten Wochenstundenanzahl in Nebentätigkeitsverhältnis Bestimmungen treffen. Gemäß 618 BGB ist darüber darauf zu achten, dass die zulässige Wochenarbeitszeit nicht überschritten wird. Einigen sich die Parteien auf eine vorherigen Zustimmung zur Nebentätigkeit, so kann die Verletzung sogar das Recht zur Abmahnung des Arbeitnehmers begründen. Seite 18 von 29

19 Seite 19 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht 2. Probezeit Bitte beachten Sie, dass eine wirksame Vereinbarung einer Probezeit einer eindeutigen Formulierung bedarf. Bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen unterliegt die Vereinbarung einer Probezeit mit einer verkürzten Kündigungsfrist 622 Abs. 3 BGB. Die Befristungsmöglichkeit eines Arbeitsverhältnisses zu Erprobungszwecken ist mit der Einführung des TzBfG im 14 Abs. 1 Nr. 5 gesetzlich normiert. Das befristete Probearbeitsverhältnis kann nur ordentlich gekündigt werden, wenn die Kündigungsmöglichkeit vertraglich oder tarifvertraglich vereinbart ist. Dies folgt aus 15 Abs. 3 TzBfG. Andererseits enthält dieses Gesetz eine Höchstdauer der Befristung wegen Erprobung keine Grenzen. Das heißt, es kann auch eine über 6 Monate hinausgehende Probezeit vereinbart werden, Voraussetzung ist aber, dass eine Beurteilung der Eignung und Leistung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber vorher nicht möglich ist. Dementsprechend ist auch eine nachträglich befristete Verlängerung der Probezeit möglich, diese ist jedoch vor Ablauf der ersten Befristung zu treffen, anderenfalls könnte sich der Arbeitnehmer nämlich auf eine unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses berufen. Durch widerspruchslose Weiterbeschäftigung oder auch bei Irrtum des Arbeitgebers kommt es zum Ablauf der Befristung. Damit dies vermieden wird, wird dem Arbeitnehmer vor Ablauf der Befristung die Nichtverlängerung der befristeten Probezeit durch eine sogenannte Nichtverlängerungsanzeige mitgeteilt. Dies ist auch erforderlich, damit der Arbeitnehmer sich nicht auf eine unzulässige Rechtsausübung gemäß 242 BGB (Verstoß gegen Treu und Glauben) des Arbeitgebers berufen kann und eine unbefristete Vorsetzung des Arbeitsverhältnisses verlangt. Es kommt häufig vor, dass der Arbeitnehmer einfach behauptet, der Arbeitgeber habe in ihm die Erwartung geweckt, dass er das Arbeitsverhältnis fortsetze. Aufgrund dieser geschaffenen Vertrauenslage kann bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer ein Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht werden, zum Beispiel weil er sich erst später bewirbt und dadurch ein theoretischer Verdienstausfall entsteht. Um diesen Schadensersatzanspruch aus 241 Abs. 2 und 280 Abs. 1 BGB zu vermeiden, empfiehlt es sich, rechtszeitig vor Ablauf der Befristung die Nichtverlängerung des befristeten Probearbeitsverhältnisses mitzuteilen. 3. Schadensersatz bei Arbeitnehmerhaftung/Mankohaftung Jahrzehntelang gab es einen Haftungsprivileg des Arbeitnehmers für die Fälle der fahrlässigen Schadensverursachung. Seite 19 von 29

20 Seite 20 von 29 zum Vortrag Arbeitsrecht - leicht gemacht 1994 hat dann der große Senat des BAG diese Grundsätze der Haftungserleichterung auf alle betrieblich veranlassten Tätigkeiten erweitert. Die privilegierte Arbeitnehmerhaftung ist ein einseitiges, zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht. Vertraglich ist daher zu beachten, dass jede Haftungsverschärfung der Vertragsklauseln einer Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 BGB unterliegt. Mit anderen Worten durch eine den Arbeitnehmer belastende Klausel darf im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verschärfung der Arbeitnehmerhaftung einhergehen. Außerdem muss er die Möglichkeit des Gegenbeweises bezüglich des Eintritts des Schadens und der Höhe erhalten. Dies bedeutet, grundsätzlich haftet der Arbeitnehmer in voller Höhe für den Ersatz eines vorsätzlich herbeigeführten Schadens. (vgl. BAG NJW 203, 336) Liegt eine fahrlässige Schadensverursachung vor, so wird zwischen leichtester, normaler und grober Fahrlässigkeit unterschieden. Im ersten Fall haftet der Arbeitnehmer nicht, im zweiten Fall, der normalen Fahrlässigkeit, wird eine quotenmäßige Schadensverteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vorgenommen. Bei grober Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer grundsätzlich für den gesamten Schaden, aber es wird geprüft, ob ein Missverhältnis zwischen Arbeitsverdienst und Schadensrisiko gegeben ist. Der Arbeitnehmer haftet auf den vollen Schadensersatz, wenn der zu ersetzende Schaden erheblich unter einem Bruttomonatsgehalt liegt. Erneuerungen haben sich aus der Schuldrechtsreform im Bereich von Schmerzengeldansprüchen mit dem 253 Abs. 2 BGB ergeben. Schmerzensgeld kann nunmehr auf der Grundlage der Vertragshaftung geltend gemacht werden, 280 Abs. 1 BGB, was insbesondere für Persönlichkeitsverletzungen des Arbeitnehmers gilt. Bei jeder Verletzung des Arbeitsvertrages könnte die Zahlung einer Geldentschädigung nach 253 Abs. 2 BGB wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung in Betracht kommen und im Bereich wegen Mobbing neu bestimmen. Reaktionen der Rechtssprechung zu dieser Änderung liegen allerdings noch nicht vor. Das häufig erwähnte Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bringt dem Arbeitgeber für Schäden durch den Arbeitnehmer nach 619 a BGB entscheidende Neuerungen. Seite 20 von 29

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