Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

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1 Editorial Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser, mit dem ersten Heft in diesem Jahr lege ich Ihnen wieder ein Schwergewicht auf den Schreibtisch. Die fleißig einreichenden Kollegen haben mich dazu befähigt. Die wirtschaftlich eigentlich gebotene Auswahl fiel mir zu schwer. Ich hoffe, Sie teilen meine Bewertung. Mitursächlich für den Umfang ist aber natürlich auch der Beitragsteil. Die Auseinandersetzung um das Für und Wider eines Arbeitsvertragsgesetzes hält an und der Arbeitsrechtsausschuss des Deutschen AnwaltVereins hat sich, wie in diesem Heft wiedergegeben, erneut und mit Nachdruck dafür eingesetzt, das Projekt voranzutreiben. Die mit großer Mehrheit getroffene Entscheidung des Ausschusses war getragen sowohl von Mitgliedern, die sich eher auf der Arbeitnehmerseite betätigen als auch von solchen, die mehr auf der Arbeitgeberseite tätig sind und natürlich von denen, die nicht festgelegt sind. Das hat andere, die sich der einen oder anderen Seite verpflichtet fühlen, auf den Plan gerufen, für ihre Seite zu streiten. Die Arbeitsgemeinschaft gibt ihren Mitgliedern in den AE natürlich gern Raum für solche Diskussionen. Für mich als Mitglied des Arbeitsrechtsausschusses ist die Ablehnung des Arbeitsvertragsgesetzentwurfes durch die exponierten Vertreter der Arbeitgeber- bzw. Arbeitnehmerseite natürlich aus unterschiedlichen Gründen der beste Beleg dafür, dass der Arbeitsvertragsgesetzentwurf die richtige Linie verfolgt, nämlich die des Ausgleichs. Aber machen Sie sich selbst ein Bild davon. Die Beiträge in diesen AE geben Ihnen reichlich Anlass dazu. Einzelne Entscheidungen aus einem Heft hervorzuheben, stellt einen immer wieder vor die Qual der Wahl. In diesem Heft möchte ich Sie besonders auf die Entscheidung Nr. 107 hinweisen, in der der BGH mit der in diverse Richtungen wuchernden Rechtsprechung der Amtsgerichte zur Deckungspflicht bei außergerichtlicher Vertretung aufräumt und nahezu alle Hindernisse, die aufgebaut wurden, über Bord wirft. Wer jetzt unter der Drohung mit einer von ihm für rechtswidrig erachteten Kündigung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages gedrängt wird, darf sofort einen Rechtsanwalt mit Aussicht auf Deckung durch den Rechtsschutzversicherer einschalten. Sicher fällt den Rechtsschutzversicherern ein neues nicht tragfähiges Argument ein (keine Deckung so genannter wirtschaftlicher Interessen bei der Verhandlung über die Abfindungshöhe), doch wird die Widerstandsfähigkeit solcher Argumente nur noch marginal sein. 01/09 1 AE PDF :08:04

2 Editorial Im Übrigen überlasse ich es Ihnen, Ihre persönlichen Trüffel aus den mitgeteilten Entscheidungen zu erschnüffeln. Mögen sie Ihnen nützen! Berlin, März 2009 Ihr Dr. Hans-Georg Meier Fachanwalt für Arbeitsrecht 2 01/09 AE PDF :08:04

3 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Einsenderliste 4 Aufsätze Michael Schubert, Jens Peter Hjort, Ute Kahl, Detlef Fricke: Der Professorenentwurf zum ArbVG Ein Danaergeschenk 5 Seite Dr. Jobst-Hubertus Bauer: Der Professorenentwurf zum ArbVG Kein Danaergeschenk, sondern sinnvolle Diskussionsgrundlage! 14 Beiträge Stellungnahmen des DAV durch den Ausschuss Arbeitsrecht zur Diskussion über die Schaffung eines einheitlichen Arbeitsvertragsgesetzes (ArbVG) 16 zu der geplanten Neufassung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrates oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmergruppen 17 Marcus Schneider-Bodien: Grundsätze der Beförderungsauswahl im öffentlichen Dienst 21 Terminankündigung 26 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Entscheidungen 30 Allgemeines Vertragsrecht 30 Bestandsschutz 46 Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 65 Tarifrecht 68 Sonstiges 75 Streitwert und Gebühren 88 Rezension Prof. Dr. Reinhard Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche 91 Stichwortverzeichnis 93 Impressum 90 01/09 3 AE PDF :08:04

4 Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Berrisch Hansjörg Gießen Mansholt Werner Darmstadt Schrader, Dr. Peter Hannover Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Graumann Ingo Iserlohn Kelber, Dr. Markus Berlin Lodzik Michael Darmstadt Neef, Dr. Klaus Hannover Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schmitt Jürgen Stuttgart Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Bauer Dietmar Wiehl Bauer Bertram Ansbach Behrens Walter Hamburg Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Dribusch Bernhard Detmold Faecks Friedhelm Marburg Franzen Klaus-Dieter Bremen Geus Franz Schweinfurt Gosda Ralf Ahlen Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Heinemann Bernd St. Augustin Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Höser, Dr. Jürgen Frechen Jung Nikolaus Oberursel Koch, Dr. Friedemann Berlin Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Peter Michael Bad Honnef Rütte Klemens Hamm Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz, Dr. Georg R. München Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Sparla Franz Aachen Thiele Volker Düren Weber Axel Frankfurt/M. Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Einsender mit 5 9 Entscheidungen Böse Rainer Essen Clausen Dirk Nürnberg Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Fromlowitz Horst Essen Gehrmann Dietrich Aachen Goergens Dorothea Hamburg Grimm, Dr. Detlev Köln Heimann Marco Cham Hennige, Dr. Susanne Gütersloh Herbert, Dr. Ulrich Coburg Hertwig, Dr. Volker Bremen Hesse, Dr. Walter Berlin Hjort Jens Hamburg Keller Thomas München Kern Jan H. Hamburg Krafft Alexander Öhringen Krügermeyer- Kalthoff Rolf Köln Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen Link Jochen Villingen Matissek Reinhard Kaiserslautern Matyssek Rüdiger Ratingen Müller Steffen Iserlohn Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Schäder, Dr. Gerhard München Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schwirtzek, Dr. Thomas Berlin Straub, Dr. Dieter München Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Theissen- Graf Schweinitz Ingo Hagen Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt Zahn Thomas Berlin Zirnbauer Ulrich Nürnberg 4 01/09 AE PDF :08:04

5 Aufsätze/Beiträge Der Professorenentwurf zum ArbVG Ein Danaergeschenk? * Rechtsanwalt Michael Schubert, Freiburg, Rechtsanwalt Jens Peter Hjort, Hamburg Rechtsanwältin Ute Kahl, Hamburg, Rechtsanwalt, Fachanwalt für ArbeitsR Detlef Fricke, Hannover ** Das von der Bertelsmann-Stiftung finanzierte Projekt eines Entwurfs zu einem Arbeitsvertragsgesetz als Zusammenfassung der privatrechtlichen, speziell: vertragsrechtlichen Gesetzesbestimmungen zum Arbeitsrecht ist seit der Veröffentlichung der ersten Entwurfsfassung durch die Professoren Henssler und Preis von verschiedenen Seiten z.t. geradezu euphorisch begrüßt worden. 1 Auch der Ausschuss Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltvereins sprach sich deutlich für die Schaffung eines einheitlichen Arbeitsvertragsrechts aus. 2 Auf den ersten Blick erscheint es faszinierend für den Rechtsanwender, wenn die in zahlreichen Einzelgesetzen verstreuten Regelungen z.b. BGB, GewO, HGB, KSchG, TzBfG, EntgFZG, BUrlG, ArbzG, AGG endlich übersichtlich in ein Gesetz aufgenommen werden. Aus verschiedenen Gründen wird diese Begeisterung von uns, die sich die anwaltliche Vertretung von Arbeitnehmerinteressen zur Aufgabe gemacht haben, nicht geteilt. Eine kritische Auseinandersetzung sowohl mit dem Konzept einer gesonderten Normierung der vertragsrechtlichen Regelungen des Arbeitsrechts, als auch mit dem Inhalt des vorliegenden Entwurfs ist vielmehr u.e. überfällig. Sie findet auch bereits statt und hat ihren Niederschlag in einer Reihe von Aufsätzen 3 und Tagungen 4 gefunden. Allerdings das sei hier nicht verschwiegen finden diese eher sehr kritischen Positionen kaum Eingang in die Veröffentlichungspraxis u.a. der NZA. Der Ausschuss Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltvereins behauptete: Nicht nur die Anwaltschaft und zwar unabhängig davon, ob deren Tätigkeitsschwerpunkt auf Arbeitnehmeroder Arbeitgeberseite liegt unterstützt daher den Entwurf der Professoren. 5 Man möchte meinen, dass ein kritischer Diskurs nicht überall gern gesehen ist und dank der Möglichkeiten der Bertelsmann-Stiftung 6 die Befürworter des ArbVG-E gut organisiert sind. Deshalb sind sich die Autoren dieses Beitrags auch in der Einschätzung einig, dass ungeachtet dessen, dass in den verbleibenden Monaten dieser Legislaturperiode mit einer Befassung des Bundestages nicht zu rechnen ist, der Entwurf doch für kommende Perioden und u.u. anderer Regierungsmehrheiten als Blaupause dienen kann, das geltende Arbeitsrecht grundlegend zu Lasten der Beschäftigten umzuwälzen umso nötiger bereits jetzt die kritische Befassung. In der NZA-Beilage 1/2007 (zu Heft 21/2007) haben die Autoren des Entwurfs, die Professoren Henssler und Preis, ihren überarbeiteten Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes mit Stand November 2007 vorgestellt. Noch in den Leitlinien des Entwurfs mit Stand August 2006 hieß es, es handele sich um die bloße Ablösung eines unübersichtlichen Richterrechts durch Modifikation richterrechtlich ausgebildeter Rechtsgrundsätze 7. Auch im Vorwort zur Entwurfsfassung von November 2007 behaupteten die Verfasser, dass nur eine * So benannt nach der Warnung des Laokoon in Vergils Aeneis 2, 49: Quidquid id est, timeo Danaos et dona ferentis. ( Was das auch ist, ich fürchte die Danaer, auch wenn sie Geschenke bringen. ) Mit dem Geschenk der Danaer (Griechen) war das Trojanische Pferd gemeint. ** Die Autoren sind Mitglieder der bundesweiten Anwaltskooperation ArbeitnehmerAnwaelte. 1 Vgl. etwa die Präsidentin des BAG, Ingrid Schmidt, NZA aktuell Heft , S. IX f.; U. Fischer, Rechtsfort- oder Rückschritt durch Rechtsstillstand Das Arbeitsvertragsgesetz: Fata Morgana oder Wenn nicht jetzt, wann dann?, NZA 2006, 1395; Hromodka, Arbeitnehmer, Arbeitnehmergruppen und Arbeitnehmerähnliche im Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, NZA 2007, 838; positiv auch Bundesarbeitsminister Olaf Scholz im SPIEGEL-Gespräch, in: Der SPIEGEL Nr. 8/2008, , S. 41; Die Gutachter selbst im Vorwort zum Diskussionsentwurf Stand November 2007, NZA-Beilage 1/2007 (zu Heft 21/2007): In der Fachöffentlichkeit stieß der Entwurf nahezu einhellig auf ein überaus positives Echo. Richterschaft und Anwaltschaft begrüßten die systematische Transparenz und Schlüssigkeit des Vorhabens. Die Tragfähigkeit des Ansatzes wurde im April 2007 seitens der Deutschen Gesellschaft für Gesetzgebung durch Verleihung des Preises für gute Gesetzgebung gewürdigt. 2 Siehe unter Nachrichten, NZA Heft 20/2008, S. VIII. 3 Insbes. in AuR 6/2008, S , Schüren, in: AuR 9/2008, S. 293 ff.; Kahl/Fricke, in: AiB 5/2008, S. 265 ff.; Wroblewski, NZA 2008, S. 622 ff. 4 U.a. der VDJ in Frankfurt php?id=25,295,0,0,1,0 und Friedrich-Ebert-Stiftung, Tagungsbericht: Beschäftigungsfördernd? Sozialverträglich? Zukunftsfähig?, Erfurt NZA 20/2008, S. VIII. 6 Werner Biermann/Arno Klönne, Agenda Bertelsmann Ein Konzern stiftet Politik, 2. Auflage Köln 2007/ NZA-Beilage zu Heft 23/ NZA-Beilage 1/2007 zu Heft 21/ /09 5 AE PDF :08:04

6 Aufsätze/Beiträge ganz geringe Zahl materieller, in der Gesamtschau sehr ausgewogener Änderungen vorgenommen worden sei. 8 Diese Selbstdarstellung erweist sich allerdings bei näherem Hinsehen als unzutreffend. Tatsächlich enthält der ArbVG- Entwurf neben einer sehr geringen Zahl von im Vergleich zur geltenden Rechtslage für Arbeitnehmer günstigeren Regelungen gerade in den besonders praxisrelevanten Bereichen eine Vielzahl den Arbeitnehmerschutz zum Teil gravierend verschlechternder und auch keineswegs bloß der bisherigen Rechtslage bzw. der BAG-Rechtsprechung entsprechender Regelungsvorschläge. Unsere Einschätzung wollen wir exemplarisch nach einer einführenden allgemeinen Bewertung des Kodifizierungsansatzes von Henssler/Preis (I.) anhand der Themenfelder Binnenflexibilität im Arbeitsverhältnis (II.) und betriebsbedingte Kündigung (III.) verdeutlichen. I. Arbeitsvertragsgesetz versus Arbeitsgesetzbuch Art. 30 Abs. 1 Einigungsvertrag 9 bestimmt als Aufgabe des gesamtdeutschen Gesetzgebers, das Arbeitsvertragsrecht sowie das öffentlich-rechtliche Arbeitszeitrecht einschließlich der Zulässigkeit von Sonn- und Feiertagsarbeit und den besonderen Frauenarbeitsschutz möglichst bald einheitlich neu zu kodifizieren und zugleich den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz in Überstimmung mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaften und dem damit konformen Teil des Arbeitsschutzrechts der Deutschen Demokratischen Republik (in der es bekanntlich ein Arbeitsgesetzbuch gab) zeitgemäß neu zu regeln. Im Ergebnis fordert der Einigungsvertrag also u.e. aus gutem Grund entgegen anderslautender Behauptungen 10 nicht eine isolierte Kodifizierung des Arbeitsvertragsrechts, sondern ein mit dem EU-Recht abgestimmtes Arbeitsgesetzbuch. Tatsache ist, dass es in 14 von 25 in dem von Henssler/Braun herausgegebenen Werk zum Arbeitsrecht in Europa 11 dargestellten europäischen Staaten (davon in 10 EU-Staaten) ein Arbeitsgesetzbuch gibt, darunter Frankreich, Spanien, Portugal, Luxemburg. 12 Dagegen existiert lediglich in Belgien und Finnland ein Arbeitsvertragsgesetz. 13 Das Arbeitsrecht der übrigen EU-Staaten ist dagegen wie in Deutschland von einer Vielzahl von Einzelgesetzen geprägt zum erheblichen Teil auch Umsetzung von EU-Richtlinien i.s. einheitlicher Kodifizierung der entsprechenden privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Bestimmungen. Tatsächlich stellt gerade die Beschränkung auf die Kodifizierung des Individualrechts in Form des Arbeitsprivatrechts eine erhebliche Schwierigkeit des vorliegenden Entwurfs dar. Denn Arbeitsrecht als insbesondere Arbeitnehmerschutzrecht ist gerade durch privatrechtlich und öffentlichrechtlich ausgestaltete Schutzkonzepte und zugleich individualrechtliche und kollektivrechtliche Rechtswahrnehmung geprägt. Gerade diesen Zusammenhang muss der Anwender aus dem Gesetz erkennen können, um zu wissen woran er ist auch der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ohne juristische Kenntnisse. Das Herauslösen individualrechtlicher Berechtigungen aus bestehenden gesetzlichen Zusammenhängen führt dazu, dass Inhalte vom Rechtsanwender übersehen, verkannt oder gar verändert werden. Das ist alles andere als praktisch sinnvoll. Ein Beispiel: 29 Abs. 3 ArbVG-E regelt, dass der Arbeitgeber Kurzarbeit anordnen darf, wenn die Voraussetzungen des 169 SGB III erfüllt sind oder von der Agentur für Arbeit bejaht werden. Die erste Variante gibt dem Arbeitgeber eine eigenständige Entscheidungsmöglichkeit. Er kann Kurzarbeit anordnen, auch wenn die Agentur zuvor überhaupt nicht beteiligt wurde. Damit wird das Verfahren des 19 KSchG und 169 ff. SGB III, d. h. die Verbindung von individualrechtlicher Befugnis und öffentlichrechtlicher Überprüfung, aufgelöst. Ein mögliches Ergebnis wäre, dass die Agentur es anders sieht als der Arbeitgeber und kein Kurzarbeitergeld zahlt und der Arbeitnehmer mit erheblich gekürzten Bezügen da steht (was die bisherige Verbindung aus privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Schutzkonzept gerade vermeiden soll). Ein weiteres Beispiel: In 101 ff. ArbVG-E (Elternzeit) fehlen die gerade aus Arbeitnehmersicht (aber auch für die Beurteilung im Einzelfall aus Arbeitgebersicht) hochgradig relevanten Regelungen zur Gewährleistung des Elterngeldes. Ein rechtssuchender Arbeitnehmer müsste diese Regelungen dann in einem anderen Gesetz (Rumpf-BEEG) ausfindig machen, statt alles Relevante in einem Gesetz (jetziges BEEG) zu finden. Und noch ein weiteres Beispiel ist 67 ArbVG-E. Dieser regelt die Informations- und Erörterungspflicht des Arbeitgebers, der bekanntermaßen in 13 AGG sowie 81 ff. BetrVG ein Beschwerderecht des Arbeitnehmers entspricht. Soll das Beschwerderecht des Arbeitnehmers entfallen, wird also das 9 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands Einigungsvertrag vom BGBl II S So U. Fischer, a.a.o., NZA 2006, Henssler/Braun Hrsg.-, Arbeitsrecht in Europa, 2. Aufl Vgl. Henssler/Braun, a.a.o., S. 356, 752, 1104, 1394; weiter von den EU-Staaten: Lettland, Litauen, Polen, Slowakische Republik, Tschechien, Ungarn, vgl. S. 718, 736, 1042, 1339, 1480, Vgl. Henssler/Braun, a.a.o., S. 137, /09 AE PDF :08:04

7 Aufsätze/Beiträge BetrVG geändert oder handelt es sich um Parallelregelungen, die nebeneinander stehen? Diese Frage stellt sich erst recht dann, wenn eine im Gesetzentwurf vorgesehene zum Nachteil des Arbeitnehmers verschlechternde tarifliche Regelung existiert. Rudolf Buschmann hat an anderer Stelle 14 darauf hingewiesen, dass gerade inhaltliche Regelungen und Verfahren z. B. im NachweisG, im ArbeitszeitG, im Teilzeit- und BefristungG und im AGG, Ausfluss und Umsetzung (oder zumindest versuchte Umsetzung) europäischer Richtlinien sind. In den ArbVG- Entwurf wird aber lediglich die individualrechtliche Befugnis diese zudem mit gravierenden Defiziten transportiert. Was bleibt dann z. B. vom öffentlichrechtlichen Schutz im ArbZG? Die zu erwartende Antwort, alle öffentlichrechtlichen, kollektivrechtlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen seien nicht betroffen, befriedigt nicht. Gesetzestechnisch blieben neben dem ArbVG diverse Rumpfgesetze bestehen (mit welchem konkreten Restbestand wird von den Entwurfsverfassern nicht mitgeteilt). Die praktische Handhabung würde so gerade auch für Nichtjuristen erschwert und nicht erleichtert. Es besteht sogar die Gefahr, dass der öffentlichrechtliche und kollektivrechtliche Schutz vernachlässigt oder übersehen wird. Ansonsten setzt spätestens hier wieder die Sucharbeit ein, deren Vermeidung die Verfasser doch gerade proklamieren. Auch die Umbenennung des Entwurfs in ein Arbeitsverhältnisgesetz wird hier nicht helfen. II. Binnenflexibilität im Arbeitsverhältnis Die Unrichtigkeit der Behauptung bloß ganz geringer materieller und in der Gesamtschau ausgewogener Änderungen und die tatsächliche Tendenz des Entwurfs zeigt sich exemplarisch an den vorgeschlagenen Regelungen zur Arbeitsleistung ( 25 bis 33 ArbVG-E) und zur Änderung von Arbeitsbedingungen ( ArbVG-E). Tatsächlich ist kennzeichnend für den Entwurf eine angestrebte außerordentliche Ausweitung der Binnenflexibilität, zu deren Ermöglichung mehrfach zu Lasten der Arbeitnehmer die Grenzen des Vertragsbestandsschutzes (pacta sunt servanda) in auch rechtsdogmatisch fragwürdiger Weise gesprengt werden. Dies sei an folgenden Beispielen verdeutlicht: Abs. 1 ArbVG-E (Erweiterte Arbeitspflicht aus betrieblichen Gründen) 29 Abs. 1 des ArbVG-E, sieht vor, dass der Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Gründen an einem von der arbeitsvertraglichen Vereinbarung abweichenden Ort zu arbeiten oder eine von der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht abweichende Tätigkeit auszuüben hat, soweit nicht überwiegende persönliche Gründe des Arbeitnehmers dem entgegenstehen. Hierdurch wird das arbeitgeberseitige Direktionsrecht erheblich erweitert. Bisher darf der Arbeitgeber sein Direktionsrecht aus 106 GewO nur zur Ausfüllung der arbeitsvertraglich festgelegten Leistungspflicht einsetzen. 15 Die im ArbVG-E vorgeschlagene Regelung würde dem Arbeitgeber aber ermöglichen, aus dringenden betrieblichen Gründen auch arbeitgeberseitige Weisungen entgegen der arbeitsvertraglichen Regelung zu erteilen. 2. Zu 96 ArbVG-E (Änderungsvorbehalt) Dass der Entwurf von Henssler und Preis insbesondere seinen eigenen Anspruch der Systematisierung und Klarstellung bestehender arbeitsrechtlicher Regelungen nicht erfüllen kann, zeigt sich auch in 96 ArbVG-E. Dort sind Änderungsvorbehalt und ähnliche Vereinbarungen in Arbeitsverträgen geregelt. Eine Vereinbarung, die dem Arbeitgeber das Recht zur einseitigen Änderung z.b. der Vergütung, insbesondere den Widerruf außertariflicher Gehaltsbestandteile erlaubt, unterlag nach der Rechtsprechung des BAG bisher der AGB-Kontrolle gem. 308 Nr. 4 und 307 BGB unter Beachtung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten gem. 310 Abs. 4 Satz 2 BGB 16. Gemäß 308 Nr. 4 BGB ist ein einseitiges Widerrufsrecht des Arbeitgebers grundsätzlich unwirksam, es sei denn, dieses ist für den anderen Vertragsteil zumutbar. Letzteres ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann der Fall, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Auch im Arbeitsverhältnis müsse in diesem Sinne ein Grund für den Widerruf bestehen. Unabhängig davon, ob der Grund als sachlich, hinreichend triftig oder schwerwiegend bezeichnet werde, müsse jedenfalls die gebotene Interessenabwägung zu einer Zumutbarkeit der Klausel für den Arbeitnehmer führen. Dies richte sich in Anlehnung an 307 BGB insbesondere nach der Art und Höhe der Leistung, die widerrufen werden soll, nach der Höhe des verbleibenden Verdienstes und der Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen. Unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte müsse der Widerrufsgrund den Widerruf typischerweise rechtfertigen Vgl. R. Buschmann, Vortrag vor dem Erfurter Forum für Arbeits- und Sozialrecht, Friedrich-Ebert-Stiftung, vom Ein Entwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz das Verhältnis des Entwurfs zum europäischen und internationalen Arbeitsrecht auch zur Kritik der Defizite hinsichtlich TzBfG, AGG u.a. 15 vgl. HK-ArbR/Becker, 106 GewO Rn 5 und 20; BAG, vom AZR 743/95 NZA 97, 112 ff. 16 BAG, Urteil vom AZR 364/04 NZA 2005, 465 ff. sowie BAG, Urteil vom AZR 721/05 NZA 2007, 87 ff.; Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, 308 Rn 49 ff. 17 BAG, vom a.a.o. 01/09 7 AE PDF :08:04

8 Aufsätze/Beiträge 96 ArbVG-E sieht in Abs. 1 Satz 1 dagegen vor, dass ein Änderungsvorbehalt der Inhaltskontrolle nach Maßgabe des 18 ArbVG-E unterliegt. Diese Vorschrift regelt in Abs. 7, dass Abreden, die unmittelbar die Höhe des Arbeitsentgelts, die vereinbarte Arbeitsleistung oder die Dauer der Arbeitszeitregeln betreffen, einer Inhaltskontrolle ausschließlich nach Abs. 6 Satz 2 i.v.m. Abs. 6 Satz 1 unterliegen. In diesem Abs. 6 Satz 2 wiederum wird festgelegt, dass sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben könne, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Abs. 6 Satz 1 normiert dagegen, was im Allgemeinen unter einer unangemessenen Benachteiligung zu verstehen ist und wie sich eine solche auf die konkrete Bestimmung auswirkt. Allgemeine Vertragsbedingungen sind danach unwirksam, soweit sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, insbesondere, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren sind (vgl. 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB). Das Zusammenspiel der verschiedenen Vorschriften führt zu einem höchst verwirrenden Normgefüge. Offensichtlich soll ein Änderungsvorbehalt, der z.b. das Arbeitsentgelt betrifft, nur daran gemessen werden, ob diese Bestimmung klar und verständlich ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung unterliegen einer Inhaltskontrolle ausschließlich nach Abs. 6 Satz Abs. 6 Satz 1 dagegen wird lediglich an zweiter Stelle und damit ergänzend genannt, so dass unklar ist, ob hier in der zweiten Stufe eine Prüfung anhand der Generalklausel (Gebote von Treu und Glauben, insbesondere die Abweichung von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung) erfolgen soll 18 oder ob der Verweis auf diese Bestimmung allein dazu dient, die Rechtsfolge einer unangemessenen Benachteiligung zu normieren ( Bestimmungen in Allgemeinen Vertragsbedingungen sind unwirksam, soweit sie den Arbeitnehmer (... ) unangemessen benachteiligen (... )). Sprachlich angelehnt scheint der Verweis in 18 Abs. 7 Satz 1 ArbVG-E an 307 Abs. 3 Satz 2 BGB, der Kontrollfreiheit in Bezug auf die Angemessenheit bei bestimmten Vertragsklauseln vorsieht. 19 Eine Angemessenheitskontrolle wie in 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit eine Interessenabwägung 20 über die Prüfung des Transparenz- und Bestimmtheitsgebotes hinaus, wäre damit ausgeschlossen. Prüfungsmaßstab wäre eine rein formale Anforderung. Das Kriterium der Zumutbarkeit aus 308 Nr. 4 BGB würde ebenfalls komplett entfallen. Hierdurch würde auf die vom Bundesarbeitsgericht geforderte Einzelfallabwägung verzichtet und den Arbeitgebern erheblich erleichtert, Vereinbarungen über Änderungen von Vertragsbedingungen in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Durch diese Änderung würde das durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht entwickelte Verbot der Übertragung des Wirtschaftsrisikos des Unternehmers auf den Arbeitnehmer 21 aufgeweicht, da die Erleichterung einseitiger Änderungen von Vertragsbedingungen zur Folge hätte, dass der Arbeitgeber zu Lasten der Vorhersehbarkeit für den Arbeitnehmer auf inner- und außerbetriebliche Ereignisse reagieren könnte. Widersprüchlich ist im Gesamtzusammenhang zudem 96 Abs. 1 Satz 2 ArbVG-E. Dort heißt es: Sie (die Vereinbarung eines Änderungsvorbehalts) ist unangemessen benachteiligend, wenn in der Vereinbarung weder Zweck noch der Grund für die vorbehaltene Änderung in allgemeiner Form geregelt ist. Ist dies ein zusätzliches Kriterium, das bei der Überprüfung der Angemessenheit eines Änderungsvorbehaltes zum Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist? Und wie steht die Regelung in 96 Abs. 1 Satz 2 ArbVG-E zum zitierten 18 Abs. 7 ArbVG-E, der für Abreden, die unmittelbar das Arbeitsentgelt betreffen ausschließlich auf 18 Abs. 6 Satz 2 (i.v.m. Abs. 6 Satz 1) verweist? Soll es in diesen Fällen auf einen Zweck und Grund nicht mehr ankommen? Damit wären die Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit von Widerrufsvorbehalten dann vollends aufgegeben. Selbst wenn dies jedoch nicht gemeint sein sollte, so wäre auch hier eine rein formale Anforderung normiert, auf die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer käme es nicht mehr an. 3. Zu 97 ArbVG-E (Änderungskündigung) Zur Möglichkeit der Abweichung vom Vertragsinhalt durch Direktionsrecht und der Erleichterung der Änderung von Vertragsbedingungen durch Widerrufsvorbehalte kommt die Ausweitung der Möglichkeit zur Änderungskündigung hinzu. Bisher gilt hier 2 KSchG i.v.m. 1 Abs. 2 und 3 KSchG. Die entscheidende Änderung, die Henssler und Preis vornehmen wollen, liegt hier in der Streichung des Wortes dringende. Nunmehr sollen betriebliche Gründe, denen der Vorrang vor den Interessen des Arbeitnehmers an dem unveränderten Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zukommt, eine Änderungskündigung sozial rechtfertigen. Das Merkmal der Dringlichkeit ist jedoch kein bedeutungsloses Annex zum betrieblichen Erfordernis. 18 Siehe zum Meinungsstreit, ob im Rahmen des bestehenden 307 BGB bereits ein Verstoß gegen das Transparenzgebot zur Unwirksamkeit führt oder ob zusätzlich die ernsthafte Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung des Verwenders gegeben sein muss: Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, 307 BGB Rn 22 unter Verweis auf BGH, vom , III ZR 95/97, BGHZ 140, 25, 31 (Verstoß gegen Transparenzgebot ausreichend) und wohl auch BAG, vom , 8 AZR 425/04, NZA 2005, 1053, vgl. Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, 307 BGB Rn vgl. Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, 307 BGB Rn BAG, vom AZR 721/05 NZA 2007, 87 ff.; Hk-ArbR/Boemke/Ulrici, 308 Rn /09 AE PDF :08:04

9 Aufsätze/Beiträge Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung, die sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben, nur dann dringend, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Hierin liege keine verdeckte Überprüfung der freien unternehmerischen Organisationsentscheidung, sondern durch das Erfordernis der Dringlichkeit werde dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprochen. 22 Nach allem streichen Henssler und Preis auch in diesem Zusammenhang ein Tatbestandsmerkmal, das der Rechtsprechung bisher dazu gedient hat, die Verhältnismäßigkeit der arbeitgeberischen Entscheidung zu überprüfen und ein etwaiges Übermaß zu verhindern. III. Grundlegende Änderungen zur betriebsbedingten Kündigung Die hier dargestellte erhebliche Erweiterung der Binnenflexibilität im Arbeitsverhältnis ist, wie bereits angedeutet, jedoch nicht das einzige Zugeständnis der Professoren Henssler und Preis an die Arbeitgeberseite. Auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses soll nach dem vorliegenden Entwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz in vielfacher Hinsicht erheblich erleichtert und damit der bestehende Kündigungsschutz abgebaut werden. Dies ist vorgesehen etwa durch Erleichterung der Kündigung vor Arbeitsaufnahme ( 108 Abs. 2 ArbVG-E), Erleichterung der außerordentlichen Kündigung ( 112 ArbVG-E), (optionale) Verlängerung der (kündigungsschutzlosen) Wartefrist ( 115 Abs. 1 S. 1 ArbVG-E), Erleichterung der personenbedingten Kündigungen insbesondere bei Leistungsschwäche ( 115 Abs. 3 ArbVG-E), Einschränkung der Prüfung anderer Beschäftigungsmöglichkeiten auf personen- und betriebsbedingte Kündigungen ( 116 Abs. 2 4 ArbVG-E) und Festschreibung des Kleinbetriebs mit 10 Arbeitnehmern ( 118 Abs. 1 ArbVG-E). Verzahnt sind diese Regelungen mit generell legalisierter Beseitigung des Beschäftigungsanspruchs bei Kündigung (Freistellungsrecht, 26 Abs. 2 ArbVG-E) und (optionaler) Beseitigung des Annahmeverzugsvergütungsanspruchs zwischen einem die Beendigung feststellenden Urteil (z.b. des Arbeitsgerichts) und einem späteren doch wieder den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellenden Urteil (z.b. des LAG) ( 57 Abs. 3 ArbVG-E). Es ist handgreiflich, dass gerade die Beseitigung des Beschäftigungsanspruchs gem. 26 Abs. 2 ArbVG-E, und die Beseitigung des Annahmverzugsvergütungsanspruchs gem. 57 Abs. 3 ArbVG-E dogmatisch mit dem Vertragsbestandsschutz ( pacta sunt servanda ) als Grundelement des Vertragsrechts 23 nicht vereinbar sind und zu einer in der Praxis sehr gravierenden Benachteiligung der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess führen würden. Besonders deutlich wird die Tendenz des Entwurfs jedoch an den vorgeschlagenen Regelungen zur betriebsbedingten Kündigung: Wie ohne Weiteres aus dem Text der 115 Abs. 2 und 117 Abs. 1 bis 3 ArbVG-E ersichtlich, handelt es sich dabei nicht um eine bloße Einbringung (ggf. noch Präzisierung) der bisherigen gesetzlichen Regelungen zur betriebsbedingten Kündigung, sondern um grundlegende Neuregelungen in maßgeblichen Punkten. 1. Zu 115 Abs. 2 ArbVG-E (betriebliche Gründe) Preis und Henssler schlagen hier schlicht die vollständige Liquidierung des seit der Erstfassung des Kündigungsschutzgesetzes vom bestehenden Gesetzeswortlauts vor. Sie wollen damit offensichtlich einer soweit ersichtlich erst seit dem Urteil des 2. Senats des BAG, v verfestigten, allein die freie Unternehmerentscheidung zum Ausgangspunkt für die Rechtfertigung für die Beseitigung von Arbeitsplätzen nehmenden BAG-Rechtsprechung die Weihen des Gesetzes verleihen und ihr endgültig zum Durchbruch verhelfen. a) Preis selbst hat bislang darauf hingewiesen, dass diese Rechtsprechung vom Gesetz nicht gedeckt ist, da die freie Unternehmerentscheidung weder ausdrückliches noch ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des 1 KSchG ist. 26 Würde man den Wortlaut des Gesetzes ernst nehmen, (was Juristen/innen ja durchaus tun sollten) gäbe es keine prüfungsrelevanten unternehmerischen Entscheidungen. Es dürften nur betriebliche, also mehr oder minder arbeitstechnische oder organisatorische Erfordernisse die Kündigung bedingen. 27 Zum zusätzlichen Merkmal der Dringlichkeit heißt es bei Preis: Das Merkmal der Dringlichkeit verleiht dem Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zusätzliches Gewicht. Hierdurch wird die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers eingeschränkt. Das Merkmal der Dringlichkeit... schützt... den Arbeitnehmer 22 BAG, vom AZR 183/89 NZA 1990, 734 ff. 23 So BAG, vom AZR 364/04, juris Rn 19; BAG, vom AZR 535/04, juris Rn BGBl I 1951, S. 499 ff.; wortgleich dann auch i.d.f. des KSchG vom BGBl 1969, ff. 25 BAG, vom AZR 543/72 AP 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr So Stahlhacke-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. 2005, 2 Rn Stahlhacke-Preis, a.a.o., Rn /09 9 AE PDF :08:04

10 Aufsätze/Beiträge vor einer betriebsbedingten Kündigung, die ohne wirtschaftliche Notwendigkeit allein zur Gewinnmaximierung ausgesprochen wird. 28 Während der bisherige Gesetzestext dem Schutzanspruch der Arbeitnehmer dadurch Rechnung trägt, dass auf vom Arbeitgeber darzulegende und zu beweisende gerade auf den Betrieb (dessen Bestand und Fortentwicklung) bezogene objektive Notwendigkeiten (betriebliche Erfordernisse) abgestellt wird, die Rechtmäßigkeit betriebsbedingter Kündigungen also an diesem im Ergebnis auf den Erhalt von Betrieb und Arbeitsplätzen abzielenden Maßstab gemessen wird, und als zusätzliche Schranke noch die Dringlichkeit gegeben sein muss, wird eben dieses Schutzkonzept durch den Formulierungsvorschlag von Preis und Henssler vollständig aufgegeben. Dies unternehmen die Verfasser des Entwurfs ausgerechnet in einer Situation, in der seit Mitte 2008 unbestreitbar die katastrophalen Folgen einer allein auf Gewinnmaximierung ausgerichteten Unternehmenspolitik und einer diese begünstigenden staatlichen Deregulierung für die Finanzmärkte und mittlerweile für die Weltwirtschaft manifest geworden sind. Die einer solchen Unternehmenspolitik entsprechende Dominanz des Wettbewerbs um Personalkostenreduzierung großer Konzerne und Hedgefonds 29 hat schon in den vergangenen Jahren zu beträchtlichen Arbeitsplatzvernichtungen durch keineswegs in wirtschaftlicher Notlage befindliche internationale Konzerne geführt vgl. nur AEG/Electrolux, Nürnberg, und Nokia, Bochum. Bis in die CDU/CSU hinein wird mittlerweile ein erhöhter Arbeitnehmerschutz gegenüber derartigen Vorgehensweisen verlangt. 30 Eine Überprüfung der bisherigen BAG-Rechtsprechung und eine Rückbesinnung auf den Gesetzeswortlaut bzw. sogar eine Präzisierung des Gesetzeswortlauts (vgl. den ver.di-vorschlag: Abbau von Stellen zur Gewinnsteigerung kein dringendes betriebliches Erfordernis) 31 wäre also gerade geboten und nicht weitere Deregulierung. Preis und Henssler gehen aber sogar noch über die BAG- Rechtsprechung hinaus, indem sie den Begriff der betrieblichen Erfordernisse durch den subjektiven Begriff des Bedürfnisses aufgrund einer nicht offensichtlich unsachlichen oder willkürlichen unternehmerischen Entscheidung ersetzen und das Merkmal der Dringlichkeit gänzlich fallen lassen welches übrigens auch gerade nicht mit der in 116 ArbGV-E thematisierten Verhältnismäßigkeit abgedeckt wird ( 116 ArbGV-E nimmt vielmehr nur 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG in übrigens ebenfalls problematischer Einengung auf). b) Die vorgeschlagene grundlegende Gesetzesänderung ausgerechnet in einem Bereich, der den weitaus größten Teil aller Kündigungen in Deutschland betrifft (allein ca. 65% aller vom Arbeitgeber kündigungsweise beendeten Arbeitsverhältnisse 32 und 59% aller Kündigungsklageverfahren 33 ) und damit entscheidend für die Gewährleistung eines effektiven Kündigungsschutzes für die Arbeitnehmer ist, kann im Übrigen auch keine verfassungsrechtlichen Gründe für sich reklamieren. Bis zur Rechtsprechungsänderung des BAG 1973 wurde denn auch in zahlreichen LAG-Entscheidungen und auch in der BAG-Rechtsprechung die Rechtmäßigkeit betriebsbedingter Kündigungen eng am Gesetzeswortlaut geprüft. 34 Die Vorschaltung eines dem Gesetz nicht zu entnehmenden Tatbestandsmerkmals der freien unternehmerischen Entscheidung als alleiniger Ausgangspunkt der betriebsbedingten Kündigung ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade nicht etwa verfassungsrechtlich geboten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis in die jüngste Zeit kommt im Gegenteil der Unternehmerfreiheit kein absolutes Gewicht zu. 35 Art. 12 Abs. 1 GG schützt vielmehr sowohl soweit 28 Stahlhacke-Preis, a.a.o., Rn Vgl. zu diesen Zusammenhängen: Wolter, Die Finanzmärkte, das Arbeitsrecht und die freie Unternehmensentscheidung, in: AuR 2008, S. 325 ff. 30 Vgl. Interview mit dem damaligen bayerischen Ministerpräsidenten E. Stoiber, in: Der Spiegel 7/2006 vom ; vgl. auch die derzeitigen Appelle der Bundeskanzlerin A. Merkel an die Arbeitgeber, auf Entlassungen während der Krise zu verzichten. 31 Vgl. AuR 2005, S Pfarr/Ullmann/Bradtke/Schneider/Kimmich/Bothfeld, Der Kündigungsschutz zwischen Wahrnehmung und Wirklichkeit S. 51; Bielenski/Hartmann/Pfarr/Seifert, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen- Wahrnehmung und Wirklichkeit, AuR 2003, 81 ff. 33 Höland/Kahl/Zeibig, Kündigungspraxis und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis S Vgl. Übersicht bei Boeddinghaus, Die alte und neue Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung, AuR 2001, 6 ff. und in HK-ArbR-M. Schubert, 1 KSchG Rn 426 ff.; vgl. etwa LAG Hamm BB 1952,376; LAG Düsseldorf, v , DB 1952, 635; LAG Frankfurt, v , BB 1954, 228; LAG Stuttgart, v , BB 1954, 806; weitergehende Prüfung auch noch in BAG, v AZR 352/56 AP KSchG Nr. 8; BAG, v AZR 70/58 AP Truppenvertrag 1961 Art. 44, Nr. 28; BAG, v AZR 382/63, BAGE 16, So BVerfG v BvR 1944/01, NZA 2005, 41, 42; BVerfG BvR 792/03, AP GG Art. 12 Nr. 134; BVerfG v BvR 2100/99 AP GG Art. 12 Nr. 112; zusammenfassend: HK-ArbR-M.Schubert, 1 KSchG, Rn 430 ff /09 AE PDF :08:04

11 Aufsätze/Beiträge wirtschaftliche Betätigung privatrechtlich ausgeübt wird die unternehmerische Berufs- und Betätigungsfreiheit als auch gleichrangig die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers und sein Interesse an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. 36 Es handelt sich also von vornherein auch als Aufgabe der Arbeitsgerichtsbarkeit um eine Abwägung kollidierender Grundrechte miteinander. Die unternehmerische Freiheit ist stets (sozial) gebundene Freiheit und nicht den Arbeitnehmerschutzrechten vorgelagerte Ausgangsfreiheit Zu 117 Abs. 1 ArbVG-E (Sozialauswahl Auswahlgesichtspunkte -) Preis und Henssler wollen die Sozialauswahl dies übrigens ohne jeden Rückhalt in der Rechtsprechung des BAG auf nur noch 2 Auswahlgesichtspunkte Unternehmenszugehörigkeit (bisher: Betriebszugehörigkeit) und Unterhaltspflichten reduzieren und selbst bei diesen 2 verbleibenden Gesichtspunkten noch gegenüber der bisherigen Gesetzesfassung in 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zusätzliche Einschränkungen vornehmen. a) Für die Beseitigung der beiden weiteren der 4 gerade erst mit dem Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom ab in den neu gefassten 1 Abs. 3 KSchG aufgenommenen Auswahlgesichtspunkte nämlich Lebensalter und Schwerbehinderung gibt es keinerlei Rechtfertigung. Im Gegenteil: Die Reduzierung auf nur 2 Auswahlgesichtspunkte beseitigt endgültig die Möglichkeit einer sachgerechten Differenzierung bei der Sozialauswahl (die durch die Reduktion auf die 4 Auswahlgesichtspunkte ohnehin schon erheblich beeinträchtigt wurde). 39 Die beiden Auswahlgesichtspunkte sind zudem gerade für den Schutz von wegen ihres Lebensalters und/oder ihrer Behinderung besonders von Langzeitarbeitslosigkeit bedrohten Arbeitnehmern unabdingbar. Sachliche Gesichtspunkte etwa i.s. des AGG diese beiden Auswahlgesichtspunkte herauszunehmen, bestehen nicht. aa) Insbesondere ist der Auswahlgesichtspunkt Lebensalter keineswegs durch den Auswahlgesichtspunkt Betriebszugehörigkeit (bzw. nunmehr Unternehmenszugehörigkeit siehe hierzu noch nachfolgend) schon mit erfasst. Denn Sachgrund für erhöhten Sozialschutz mit zunehmender Dauer des Arbeitsverhältnisses ist der damit zunehmende Beitrag zum Wert des Unternehmens und die zunehmende persönliche Bindung des Arbeitnehmers 40. Dagegen ist Sachgrund für erhöhten Sozialschutz mit zunehmendem Alter (und dies ist gemeint insofern wäre eine gesetzliche Klarstellung sinnvoll) das sich erhöhende Risiko, keinen neuen Arbeitsplatz mehr zu finden und die regelmäßig größere Flexibilität jüngerer Arbeitnehmer, sich auf einen neuen Arbeitsplatz einzustellen und die größere Zumutbarkeit der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz für sie. 41 Deshalb liegt auch bei Berücksichtigung beider Gesichtspunkte keine unzulässige Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer vor. bb) Der Auswahlgesichtspunkt der Schwerbehinderung ist keineswegs deshalb überflüssig 42, weil vor Einbeziehung schwerbehinderter (und gleichgestellter) Menschen in die Sozialauswahl gem. 85 ff. SGB IX die Zustimmung des Integrationsamts eingeholt werden muss. Denn gerade bei beabsichtigen betriebsbedingten Kündigungen erteilen die Integrationsämter regelmäßig die Zustimmung, da es sich nicht um Kündigungen handele, die mit der Behinderung im Zusammenhang stünden. Die Integrationsämter nehmen also gerade nicht eine vorweggenommene Sozialauswahl vor (was sie auch mangels Vergleichsdaten anderer Arbeitnehmer gar nicht könnten). Erst im Rahmen der Sozialauswahl kann deshalb die erhöhte Schutzbedürftigkeit Schwerbehinderter vor dem Arbeitsplatzverlust zum Tragen kommen. b) Auch die Ersetzung des bisherigen Begriffs Betriebszugehörigkeit durch Unternehmenszugehörigkeit ist nicht akzeptabel. Bislang ist anerkannt, dass damit wie in 1 Abs. 1 KSchG der rechtlich ununterbrochene (ggf. also auch faktisch kurz unterbrochene) Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Arbeitgeber bzw. dessen Rechtsvorgängern gemeint ist. 43 Der Vorschlag von Henssler und Preis läuft aber darauf hinaus, dass gerade bei den (immer häufigeren) Fällen des Betriebsübergangs die vor dem Übergang bestehende Betriebszugehörigkeit nicht 36 Vgl. BVerfG a.a.o.; BVerfG v BvR 2100/99-; BVerfG v BvR 15/87 ; BVerfG v BvR 1341/ Vgl. hierzu näher: Dieterich, Unternehmerfreiheit und Arbeitsrecht im Sozialstaat, AuR 2007, 65 ff.; Kühling, Freie Unternehmerentscheidung und Betriebsstilllegung, AuR 2003, 92 ff.; Stein, Inhaltskontrolle und Unternehmerentscheidungen, AuR 2003, 99 ff; HK-ArbR/M.Schubert, 1 KSchG Rn 421 ff. m.w.n. 38 BGBl I 2003, S Zur Kritik vgl. etwa Kittner/Däubler/Zwanziger- Kittner/Deinert, KSchR-Kommentar, 7 Aufl. 2008, Einleitung Rn Vgl. BAG, v AZR 623/01 ; BAG, v AZR 549/ Vgl. ErfK-Oetker, 8. Aufl. 2008, zu 1 KSchG Rn 332; Stahlhacke-Preis, a.a.o., Rn So aber Stahlhacke-Preis, a.a.o., Rn 1106a. 43 Vgl. BAG v AZR 623/01 ; ErfK-Oetker, a.a.o., 1 KSchG Rn /09 11 AE PDF :08:04

12 Aufsätze/Beiträge mehr mitgerechnet wird, da ja eine andere Unternehmenszugehörigkeit bestand. 44 Damit wird nicht nur der Schutzzweck des Auswahlgesichtspunkts unterlaufen, sondern auch 613a BGB konterkariert. c) Der weitere Vorschlag, den Auswahlgesichtspunkt Unterhaltspflichten auf im Zeitpunkt der Kündigung bestehende und dem Arbeitgeber bekannte Unterhaltspflichten zu reduzieren ist ebenfalls mit dem Schutzzweck unvereinbar. aa) Denn selbstverständlich ist ein Arbeitnehmer mit 3 Kindern, für die Unterhaltspflichten bestehen, auch dann schutzwürdiger als einer ohne Kind, wenn die 3 Kinder nicht ohne weiteres z.b. aus der Lohnsteuerkarte ersichtlich sind (die häufig gerade nicht die Unterhaltspflichten vollständig und richtig ersehen lässt). 45 Bislang hat Preis selbst die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeber hinsichtlich der Sozialdaten insbesondere auch der Unterhaltspflichten eine Aufklärungspflicht habe, die z.b. durch Erfassung mittels Fragebögen an die Arbeitnehmer auch unschwer erfüllt werden könne. 46 Warum dies nun nicht mehr gelten soll, ist nicht ersichtlich. Auch hier ist die einzige plausible Erklärung, dass die Autoren dem Interesse der Arbeitgeber an mit möglichst geringem Aufwand durchführbaren betriebsbedingten Kündigungen einen hinreichend differenzierenden Sozialschutz für Arbeitnehmer opfern wollen. bb) Die zusätzliche Beschränkung auf im Zeitpunkt der Kündigung (also des Zugangs des Kündigungsschreibens) bestehende Unterhaltspflichten widerspricht dem das Kündigungsschutzrecht tragenden Prognoseprinzip, wonach gerade auf die anzunehmenden Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist abzustellen ist. Das muss auch für Unterhaltspflichten gelten (etwa absehbare Geburt eines weiteren Kindes, absehbare Arbeitslosigkeit des Ehepartners 47 ). Auch dieser Vorschlag ist im Übrigen in keiner Weise durch etwa bestehende BAG-Rechtsprechung gedeckt. 3. Zu 117 Abs. 2 ArbVG-E (Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl) Während der Formulierungsvorschlag in 117 Abs. 2 S. 1 ArbVG-E (Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl) der ständigen BAG-Rechtsprechung entspricht 48, wird mit dem Formulierungsvorschlag in Abs. 2 S. 2 mit dem Versuch den kündigungsschutzrechtlichen und den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff bei der Sozialauswahl in Deckung zu bringen ein bekanntlich breit diskutiertes Thema 49 wiederum für bestimmte Fälle in problematischer Weise der Kündigungsschutz eingeschränkt. Insbesondere stellt der Vorschlag, anknüpfend an die Sonderregelung in 4 Abs. 1 BetrVG (nach der u.u. tatsächliche Betriebsteile wegen räumlich weiter Entfernung oder Eigenständigkeit durch Aufgabenbereich und Organisation als betriebsverfassungsrechtliche Betriebe fingiert werden) auch die Sozialauswahl auf derartige faktische Betriebsteile zu beschränken, einen gravierenden Eingriff in den Kündigungsschutz dar und steht abermals im Gegensatz zur BAG-Rechtsprechung. Das BAG geht vielmehr im Gegenteil davon aus, dass unabhängig von 4 Abs. 1 BetrVG die Sozialauswahl auch auf Arbeitnehmer räumlich weit entfernter Betriebsteile zu erstrecken ist, sodass bei in der Praxis häufigen weiten örtlichen Verweisungsklauseln im Arbeitsvertrag eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer des Hauptbetriebs mit den Arbeitnehmern in den Betriebsteilen (nicht als Betrieb verselbständigten Niederlassungen) gegeben ist Zu 117 Abs. 3 ArbVG-E (Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer) Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus 17 Abs. 3 ArbVG- E (Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern in der Sozialauswahl). a) Die jetzt im 1. HS (im Unterschied zu der noch in der Entwurfsfassung von August 2006) vorgeschlagene Formulierung tätigkeitsbezogene Vergleichbarkeit bei Zuweisbarkeit der verbleibenden Tätigkeit kraft Direktionsrecht des Arbeitgebers entspricht der BAG-Rechtsprechung. Danach ist davon auszugehen, dass in den Fällen, in denen der Arbeitsplatz des zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmers wegfällt, die sog. einseitige Austauschbarkeit genügt: Nur der Arbeitnehmer mit höherem Sozialschutz, dessen Arbeitsplatz weg fällt, muss also die Tätigkeit des vergleichbaren Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz bestehen bleibt, wahrnehmen können. 44 Vgl. z.b. die entsprechende BAG-Rechtsprechung zu Betriebsübergangsfällen bei 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG BAG, v AZR 101/04-; ErfK/Müller-Glöge, a.a.o., 14 TzBfG Rn Vgl. LAG Rheinland-Pfalz v NZA-RR 2007, 247, 248 m.w.n. 46 Vgl. Stahlhacke-Preis, a.a.o., Rn 1106, 1106a; ebenso Gaul/Lunk, NZA 2004, 184, Vgl. i.d.s. ErfK/Oetker, a.a.o., zu 1 KSchG Rn 333; ArbG Berlin v Ca 27525/04 ; BAG, v AZR 241/ Vgl. z.b. BAG, v AZR 391/03 kündigungsschutzrechtlicher Betriebsbegriff. 49 Vgl. z.b. HK-ArbR/Schmitt, 2008, 1 KSchG, Rn 14, sowie HK-ArbR/Däubler, 2008, Einleitung, Rn 74 ff. 50 Vgl. BAG, v AZR 577/03 EzA 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 55; BAG, vom AZR 433/06, AP BGB 307 Nr. 26; BAG, vom AZR 557/05 EZA 308 BGB 2002 Nr. 5; HK-ArbR/M. Schubert, 1 KSchG, Rn 535, /09 AE PDF :08:04

13 Aufsätze/Beiträge Eben diese Auffassung wurde bislang auch von Preis vertreten. 51 b) Entscheidend ist jedoch: Die im 2. HS vorgeschlagene Reduzierung der tätigkeitsbezogenen Vergleichbarkeit generell (also selbst bei jahrzehntelanger Betriebszugehörigkeit) auf Fälle, in denen die Einarbeitungszeit maximal einen Monat beträgt, würde wie den Autoren sicherlich klar ist in der Praxis dazu führen, dass mit (ggf. schwer zu entkräftenden) Arbeitgeberbehauptungen einer mehr als einmonatigen Einarbeitungszeit in einer Großzahl aller Fälle die Vergleichbarkeit und damit die Einbeziehung in die Sozialauswahl bereits ausgehebelt werden könnte. Auch diese Einschränkung des Kündigungsschutzes ist gerade nicht durch die bisherige BAG-Rechtsprechung gedeckt. Nach bisher vorherrschender Auffassung sind relativ kurze Einarbeitungszeiten einzuräumen, deren Länge jedoch von den Umständen des Einzelfalls abhängen, insbesondere Lebensalter und Betriebszugehörigkeit. Es können zur Orientierung etwa bei Umsetzung auf einen entsprechenden Arbeitsplatz im Betrieb übliche Einarbeitungszeiten herangezogen werden die bekanntlich häufig durchaus mehrere Monate betragen. 52 IV. Fazit 1.1. Das Konzept eines Arbeitsvertragsgesetzes, in dem die privatrechtlichen Vorschriften zum Arbeitsverhältnis isoliert zusammengefasst werden, erscheint nur auf den ersten Blick anwenderfreundlich. Tatsächlich erhöht sich in vielen Bereichen die Gefahr durch Verkennen der Zusammenhänge mit öffentlichrechtlichen und kollektivrechtlichen Regelungen die Rechtslage nicht richtig zu beurteilen. Auch angesichts der Kodifizierung des Arbeitsrechts in den anderen EU-Staaten in 10 davon in Arbeitsgesetzbüchern und der Gebotenheit der Richtlinienumsetzung durch entsprechende Gesetze spricht nicht viel für ein Arbeitsvertragsgesetz. 2. Henssler und Preis segeln unter falscher Flagge. Ihr Entwurf ist bei zentralen Komplexen des Arbeitnehmerschutzes entgegen ihrer Selbstdarstellung nicht ausgewogen und auch nicht im Wesentlichen ein Restatement. Vielmehr erfolgt gerade in besonders praxisrelevanten Bereichen wie dem Kündigungsschutz eine gravierende Verschiebung zu Lasten des Arbeitnehmerschutzes. Zum Teil wird auch rechtsdogmatisch völliges Neuland betreten. An zahlreichen Stellen bestehen Unklarheiten hinsichtlich des Verhältnisses zu den bisherigen gesetzlichen Regelungen (Zurückbleiben von Rumpfgesetzen etc.). Wissenschaftliche Wahrhaftigkeit würde ein offenes Bekenntnis der Verfasser des Entwurfs zu ihren gravierenden Änderungsvorschlägen und einen offenen Diskurs darüber gebieten. Vermutlich besteht allerdings die nicht unrealistische Einschätzung, dass dann dem Projekt kein Erfolg beschieden sein wird. 3. Die Finanzmarktkrise, die sich zu einer veritablen Wirtschaftskrise ausgeweitet hat, hat doch eindrucksvoll die Verheißungen des Neoliberalismus widerlegt, dass die immer stärkere Flexibilisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen, der weitgehende Verzicht auf Regulierung und Aufsicht, die reine Orientierung am Shareholder Value zu einer nachhaltig besseren Wirtschaftssituation führen würde. Im Gegenteil: Wir erleben das Zusammenbrechen der Märkte und die ersten Einbrüche auf dem Arbeitsmarkt. Der ArbVG-E steht aber im Geist des Neoliberalismus. Die ohnehin sich vollziehende Erosion des Normalarbeitsverhältnisses und der Verlust flächendeckender Tarifbindung würde noch beschleunigt werden, wenn dieser Entwurf sich realisieren ließe. Die ökonomischen Erkenntnisse über das Scheitern des Neoliberalismus sollten Anlass genug sein, solchen neoliberalen arbeitsrechtlichen Gesetzesbestrebungen nicht näher zu treten. Nach allem ist das ArbVG ein auf den ersten Blick durchaus ansprechend verpacktes Geschenk insbesondere an die Arbeitsvertragsparteien, dass bei näherer Betrachtung unter dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes und damit auch von auf Arbeitnehmerseite tätigen Rechtsanwälten/innen jedoch dankend abgelehnt werden muss. 51 Vgl. BAG, v AZR 676/05-; Stahlhacke- Preis, a.a.o., Rn 1085; ErfK/Oetker, a.a.o., 1 KSchG Rn 323; Küttner- Personalbuch 2008/Eisemann, Kündigung, betriebsbedingte, Rn Vgl. BAG, v AZR 580/88 ; Küttner- Personalbuch 2008/Eisemann, Kündigung, betriebsbedingte, Rn 31; ErfK/Oetker, a.a. O., zu 1 KSchG Rn /09 13 AE PDF :08:05

14 Aufsätze/Beiträge Der Professorenentwurf zum ArbVG Kein Danaergeschenk, sondern sinnvolle Diskussionsgrundlage! Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Stuttgart * Der Beitrag von Schubert/Hjort/Kahl/Fricke 1 beweist einmal mehr, dass die Bundesregierung ihrem Auftrag, ein einheitliches Arbeitsvertragsrecht zu schaffen 2, nicht gerecht wird, wenn sie meint, zunächst müssten sich Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände einig sein, bevor der Gesetzgeber tätig werde. Die Vorstellungen darüber, wie ein Arbeitsvertragsgesetzbuch aussehen sollte, sind auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite schlicht zu unterschiedlich, um von ihnen einen gemeinsamen Lösungsvorschlag erwarten zu können. Wie extrem die Meinungen auseinandergehen, zeigt sich exemplarisch am Kündigungsschutz. So fordern Gewerkschaften und ihnen nahestehende Arbeitnehmeranwälte 3 bei der betriebsbedingten Kündigung eine 180-Grad-Kehrtwendung, indem sie die seit Jahrzehnten ständige Rechtsprechung des 2. Senats zur sog. freien Unternehmerentscheidung kippen möchten. Dagegen wird von Arbeitgeberseite eine moderne Arbeitsmarktordnung gefordert, die es den Arbeitsvertragsparteien überlässt, schon im Arbeitsvertrag eine nicht angreifbare Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zu vereinbaren 4. Deshalb hat der heterogen zusammengesetzte Arbeitsrechtsausschuss des Deutschen AnwaltVereins (DAV) gut daran getan, den Gesetzgeber mit seiner Stellungnahme vom Oktober daran zu erinnern, seiner ureigensten Aufgabe nachzukommen, nämlich dem Gesetzemachen. Dabei wird natürlich nicht verkannt, dass mit einer Verwirklichung eines Arbeitsvertragsgesetzes in dieser Legislaturperiode nicht mehr zu rechnen ist. Allerdings sollte die im Herbst dieses Jahres neu zu wählende Bundesregierung die Sache nicht weiter auf die lange Bank und insbesondere auf keine (vermeintlich existierende) gemeinsame Bank von Arbeitgebern und Gewerkschaften schieben. schon sehr nahe, auch wenn sicherlich die eine oder andere Bestimmung systematisch noch besser eingeordnet bzw. klarer formuliert werden müsste. So ist z.b. nicht nachvollziehbar, weshalb der Geltungsbereich der 115 bis 117 ArbVG-E nach 118 Abs. 1 ArbGV-E (auf Unternehmen mit i.d.r. nicht mehr als zehn Arbeitnehmern ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten) in betrieblicher Hinsicht begrenzt werden soll. 116 Abs. 1 ArbVG-E bestimmt, dass eine Kündigung unwirksam ist, wenn der mit ihr verfolgte Zweck durch eine gleich geeignete, für den Arbeitnehmer mildere Maßnahme vermieden werden kann, der berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder Dritter nicht entgegenstehen. Die wörtliche Anwendung von 118 Abs. 1 ArbVG-E hätte demgemäß zur Folge, dass dieser Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch für Kündigungen während der Wartezeit nach 115 Abs. 1 ArbGV-E gilt. Das wäre aber eine aus Arbeitgebersicht nicht hinnehmbare Ausdehnung des Kündigungsschutzes; das Prinzip der Kündigungsfreiheit während der Wartezeit wäre aufgegeben. Sicherlich lässt sich über die eine oder andere Kritik von Schubert u.a. reden. So ist in der Tat die Beschränkung auf die Kodifizierung des Individualrechts 6 ein Problem. Natürlich wäre es besser, wenn das gesamte Arbeitsrecht, also einschließlich des kollektiven und des öffentlichen Arbeitsrechts sowie des arbeitsrechtlichen Verfahrensrechts, in einem Arbeitsgesetzbuch geregelt werden könnte. So wünschenswert dies auch wäre, so wenig realistisch ist aber eine solche Vorstellung. Deshalb auf eine Kodifizierung des Individualarbeitsrechts zu verzichten, würde über das Ziel hinausschießen. Was sonstige Einzelpunkte der Kritik anbelangt, so werden manche eher polemisch und/oder irreführend vorgebracht. Geradezu abwegig Die verdienstvolle Vorarbeit von Henssler und Preis erleichtert der kommenden Bundesregierung die Arbeit, weil es sich bei dem Entwurf (Stand: Oktober 2007) um eine im besten Sinne vernünftige Diskussionsgrundlage handelt. Wie viel am Ende von dem Entwurf übrig bleibt, ist Sache des Gesetzgebers. Dem Arbeitsrechtsausschuss des DAV geht es auch nicht darum, ob das Arbeitsvertragsgesetz schlussendlich mehr oder weniger Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerrechte regelt. Im Vordergrund steht vielmehr, dass überhaupt ein Arbeitsvertragsgesetz geschaffen wird, das nicht nur für Arbeitsrechtsexperten, sondern auch die sonstige Praxis (einigermaßen) verständlich ist und handwerklich hohen Ansprüchen genügt. Dem kommt der Professorenentwurf * Der Autor ist Mitglied des Arbeitsrechtsausschusses des Deutschen AnwaltVereins. 1 AE 1/2009, S. 5 ff. 2 Vgl. Art. 30 des Einigungsvertrags. 3 Vgl. Schubert/Hjort/Kahl/Fricke, a.a.o., III. 4 So die Forderung der BDA, Geschäftsbericht 2008, S. 52. Noch weiter geht mein Vorschlag, NZA 2005, 1046, den Kündigungsschutz durch ein reines Abfindungsrecht zu ersetzen und dabei auch die Mitwirkung des Betriebsrats nach 102 BetrVG entfallen zu lassen. 5 AE 1/2009, S Schubert/Hjort/Kahl/Fricke, a.a.o., I /09 AE PDF :08:05

15 Aufsätze/Beiträge ist es, aus Arbeitnehmersicht die Ersetzung des bisherigen Begriffs Betriebszugehörigkeit durch Unternehmenszugehörigkeit unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG zu 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG abzulehnen, wonach 117, 118 ArbVG-E darauf hinauslaufen würden, dass gerade bei den (immer häufigeren) Fällen des Betriebsübergangs die vor dem Übergang bestehende Betriebszugehörigkeit nicht mehr mitgerechnet wird, da ja eine andere Unternehmenszugehörigkeit bestand 7. Den vier Kritikern will ich dabei zu Gute halten, dass sie keine bewusste Irreführung vornehmen wollen. Dann müssen sie sich aber vorwerfen lassen, Sinn und Zweck von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung nicht verstanden zu haben. 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG schließt die Befristung nach Satz 1 aus, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn auf beiden Seiten Identität der Arbeitsvertragsparteien bestanden hat. Eine Gesamtrechtsnachfolge, insbesondere eine Verschmelzung nach 2 UmwG genügt deshalb ebenso wenig wie eine Anstellung bei einem anderen Konzernunternehmen 8. Ebenso findet 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bei einem nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers vollzogenen Betriebsübergang gem. 613a BGB auf eine spätere Einstellung durch den neuen Betriebsinhaber keine Anwendung 9. Wechselt dagegen ein Arbeitnehmer infolge von 613a BGB auf einen Betriebsinhaber, scheidet der Arbeitnehmer dann aus dem Arbeitsverhältnis aus und wird er später erneut von einem der beiden früheren Arbeitgeber angestellt, so sind diese daran gehindert, einen neuen Arbeitsvertrag mit dem früheren Arbeitnehmer ohne Sachgrund zu befristen 10. Deshalb kann kein Zweifel daran bestehen, dass bei einer Umstellung von Betriebszugehörigkeit auf Unternehmensuntergehörigkeit im Rahmen eines Arbeitgeberwechsels nach 613a BGB die frühere Unternehmenszugehörigkeit selbstverständlich angerechnet wird. Das entspricht im Übrigen auch dem allgemeinen Verständnis von 613a BGB, in Bezug auf rechtliche Besitzstände Betriebszugehörigkeit mit Unternehmenszugehörigkeit gleichzusetzen 11. Was den materiellen Inhalt eines Arbeitsvertragsgesetzes anbelangt, stimme ich Schubert/Hjort/Kahl/Fricke 12 dahingehend zu, dass es sich bei Art. 12 Abs. 1 GG um keine Einbahnstraße zu Gunsten von Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerinteressen handelt. Deshalb wird ein Arbeitsvertragsgesetzbuch immer für beide Seiten zu schluckende Kröten enthalten. Und so ist es auch bei dem Entwurf von Henssler und Preis. Bewertet man die Vorschläge insgesamt, ist nicht zu erkennen, dass die Arbeitnehmerseite zu kurz kommt. Es ist seltsam: Wird der Entwurf von Henssler und Preis in Arbeitgebergremien diskutiert, wird vertreten, er sei aus Arbeitgebersicht nicht ausgewogen genug. Deshalb ist es unverständlich, den unabhängigen und auf Grund ihrer fachlichen Kompetenz äußerst angesehenen Autoren des Entwurfs vorzuwerfen, sie segelten unter falscher Flagge 13. Es lassen sich im Professorenentwurf in der Tat viele Punkte aufzeigen, die für die Arbeitgeberseite nachteilig sind. Das gilt nicht nur für die schon erwähnte Ausdehnung des Kündigungsschreibens auf die Wartezeit ( 118 Abs. 1 i.v.m. 115 Abs. 1 ArbVG-E), sondern auch für die Erstreckung der Sozialauswahl auf Betriebe für die Betriebsräte nach 3 BetrVG gebildet worden sind ( 117 Abs. 2 Satz 2 ArbVG-E) und die Ausdehnung der Höhe der Abfindung auf alters- und dienstzeitenunabhängig 18 Monatsverdienste (u.u. sogar darüber hinaus, 120 Abs. 1 ArbVG-E) ist kein Peanut. Nicht einzusehen ist weiter, warum ein Widerrufsrecht für Aufhebungsverträge nach 134 ArbVG-E eingeführt und die Klagefrist ( 135 ArbVG-E) von drei Wochen auf einen Monat verlängert werden soll. Diese Mängelliste ließe sich aus Arbeitgebersicht beliebig verlängern. Die von beiden Arbeitsrechtslagern geäußerte Kritik erinnert an Tarifverhandlungen: Der gordische Knoten muss irgendwann mit oder ohne Einschaltung eines Schlichters durchschlagen werden. Wenn dann der Arbeitgeberverband und die zuständige Gewerkschaft vor die Kameras treten und beide mit dem Ergebnis unzufrieden sind, kann das Ergebnis so schlecht nicht sein. Ohne Schlichter geht es bei dem Arbeitsvertragsgesetzbuch nicht. Diese Rolle obliegt dem Gesetzgeber. Wenn dann beide Seiten unzufrieden sein sollten, kann von einem sozialpolitisch vertretbaren Kompromiss gesprochen werden. 7 Schubert/Hjort/Kahl/Fricke, a.a.o., III.2.b). 8 BAG, v , NZA 2005, 514; BAG, v , FA 2007, 141; Bauer/Fischinger, DB 2007, 1410, BAG, v , NZA 2006, ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl. 2009, 14 TzBfG Rn Vgl. Bauer/v. Steinau-Steinrück, in: Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Aufl. 2005, Teil VI, Rn 157. Zu den Besitzständen zählen z.b.: Verlängerte Kündigungsfristen gem. 622 BGB, Wartezeit gem. 1 KSchG. 12 A.a.O., unter III.1.b). 13 Schubert/Hjort/Kahl/Fricke, a.a.o., IV.2. 01/09 15 AE PDF :08:05

16 Aufsätze/Beiträge Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Arbeitsrecht zur Diskussion über die Schaffung eines einheitlichen Arbeitsvertragsgesetzes (ArbVG) * Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Chance vertan Verfassungsauftrag weiterhin ignoriert Die große Koalition ignoriert weiterhin den sich aus dem Einigungsvertrag ergebenden Verfassungsauftrag, ein einheitliches Arbeitsvertragsrecht zu schaffen. Zur Erinnerung: Laut Art. 30 des Einigungsvertrages ist es Aufgabe des gesamtdeutschen Gesetzgebers, das Arbeitsvertragsrecht... möglichst bald einheitlich zu kodifizieren. Der Einigungsvertrag trat vor fast 20 Jahren in Kraft, nämlich am Ein solches einheitliches Arbeitsvertragsgesetzes haben bekanntlich die Professoren Henssler, gegenwärtiger Präsident des Deutschen Juristentages, und Preis, gleichfalls einer der renomiertesten deutschen Arbeitsrechtslehrer, vor Kurzem nach Beteiligung von Experten der Öffentlichkeit präsentiert. Somit hätte die große Chance bestanden, nicht nur den Auftrag des Einigungsvertrages zu erfüllen, sondern endlich das über zahllose Gesetze verstreute Arbeitsrecht zu vereinheitlichen. Die Vorteile für alle Beteiligten hätten auf der Hand gelegen: Ein verbraucherfreundliches und transparentes Arbeitsrecht aus einem Guss, eine Verjüngung und Entschlackung teils überkommener alter Regelungen, die Schaffung klarer und damit investitionsfreudiger Rahmenbedingungen in einer der größten Volks wirtschaften weltweit und letztlich ein den aktuellen Entwicklungen angepasster Arbeitnehmerschutz. Nicht nur die Anwaltschaft und zwar unabhängig davon, ob deren Tätigkeitsschwerpunkt auf Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite liegt unterstützt daher den Entwurf der Professoren. Dies tut auch eine Vielzahl anderer unabhängiger Gremien. Zuletzt hat sich der Herr Bundespräsident vor dem 67. Deutschen Juristentag in Erfurt für die baldige Verabschiedung eines Arbeitsvertragsgesetzes ( Segen für die Arbeitnehmer und Arbeitgeber in Deutschland ) ausgesprochen. Warum also verweigert sich die große Koalition nach wie vor, ihrer ureigensten Aufgabe nachzuk ommen, dem Gesetzemachen? Die Antwort überrascht: Laut Bundesregierung müssen sich nämlich die Gewerkschaften und die Arbeitgeberverbände zuvor einig sein, damit der Gesetzgeber aktiv wird. Daran fehle es. Diese Haltung zeugt nicht nur von einem zumindest zweifelhaften Verständnis des Auftrages an ein gewähltes Parlament, sondern ist auch Ausdruck eines unzutreffenden Verständnisses der Arbeitswelt. Denn ungeachtet der unbestrittenen Bedeutung von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden gibt es in Deutschland mehrheitlich Arbeitsvertragsparteien, die von keinem dieser Verbände vertreten werden (wollen). Deren Bedürfnisse nach einem zeitgemäßen und einheitlichen Arbeitsrecht bleiben somit weiterhin unberücksichtigt. Der Deutsche Anwalt Verein wird sich daher weiterhin mit Nachdruck dafür einsetzen, dass der Gesetzgeber endlich ein einheitliches Arbeitsvertragsrecht schafft. * Berlin, im Oktober 2008, Stellungnahme Nr. 59/2008, abrufbar unter /09 AE PDF :08:05

17 Aufsätze/Beiträge Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Arbeitsrecht zu der geplanten Neufassung der RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen in der Fassung vom 2. Juli 2008 * Vorbemerkung Die Überprüfung und Anpassung der Richtlinie 94/45/EG des Rates vom 22. September 1994 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen hätte gemäß Artikel 15 der RL 94/45/EG bereits im Jahre 1999 erfolgen sollen. Nach mehreren Anläufen soll nunmehr die Revision der Euro-Betriebsräterichtlinie zügig erfolgen. Dies wird von dem Arbeitsrechtsausschuss ausdrücklich begrüßt, zumal sich in der Praxis immer wieder Rechtsunsicherheiten aufgrund der z.t. unpräzisen und in vielen Punkten auch nur vagen Bestimmungen der Richtlinie 94/45/EG ergeben haben. Der Entwurf der Richtlinie in der Fassung vom 2. Juli 2008 enthält keine grundlegende Überarbeitung der Richtlinie. Vielmehr werden hier lediglich punktuell im Lichte der Erfahrungen der vergangenen Jahre Nachbesserungen und Präzisierungen vorgenommen. An der Grundstruktur der Richtlinie wird ebenso wenig etwas geändert wie an den prinzipiellen Rechten des Europäischen Betriebsrats. In einem Punkt soll es allerdings eine Neuregelung geben, die auf die bisherige Praxis erhebliche Auswirkungen haben kann. Hierbei handelt es sich um eine Bestimmung, die den Fortbestand der sog. Art. 13-Vereinbarungen in Zukunft in verstärktem Maße in Frage stellt. Bei diesen Vereinbarungen handelt es sich um vor dem 22. September 1996 abgeschlossene Vereinbarungen, die sich aufgrund der Sonderregelung in Artikel 13 der Richtlinie 94/45/EG nicht an den gesetzlichen Mindestanforderungen für Europäische Betriebsräte messen lassen müssen. Erklärtes Ziel des Vorschlags zur Neufassung der Richtlinie ist neben der Beseitigung von Rechtsunsicherheiten und praktischen Problemen bei der Anwendung die Erhöhung der Effizienz der Beteiligung von Europäischen Betriebsräten. Ob dieses Ziel mittels des derzeit vorliegenden Entwurfs erreicht werden kann, mag zumindest in Teilen bezweifelt werden. Zu dem Entwurf im Einzelnen Konkret sieht der Arbeitsrechtsausschuss des DAV hinsichtlich folgender Aspekte Änderungs- und Verbesserungsbedarf: 1. In Artikel 1 Abs. 3 des RL-Entwurfs ist vorgesehen, dass die Unterrichtung und Anhörung auf der je nach behandeltem Thema relevanten Leitungs- und Vertretungsebene zu erfolgen hat. Diese Formulierung ist wenig präzise und kann in der Praxis große Probleme aufwerfen, da hierdurch der Eindruck entsteht, dass nicht die zentrale Leitung, sondern die jeweils relevante Leitungs- und Vertretungsebene ggf. sogar in einem anderen Mitgliedstaat nach der Richtlinie Verpflichteter ist. Um derartige Zweifelsfragen gar nicht erst aufkommen zu lassen, sollte geregelt werden, dass Unterrichtung und Anhörung durch die zentrale Leitung zu erfolgen haben, wobei die Aufgaben von der zentralen Leitung im Innenverhältnis an die relevante Leitungs- und Vertretungsebene übertragen werden können. Damit wäre klargestellt, dass Anspruchsgegner bei Streitigkeit immer die zentrale Leitung bleibt. Dies ist im Übrigen auch bei etwaigen gerichtlichen Auseinandersetzungen von Relevanz, die grundsätzlich am Sitz der zentralen Leitung zu führen und nach dem Recht des entsprechenden Mitgliedstaats zu entscheiden sind. 2. In Artikel 2 Abs. 1f) des RL-Entwurfs wird der Begriff der Unterrichtung als Übermittlung von Informationen durch den Arbeitgeber an die Arbeitnehmervertreter definiert, wobei bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung der Unterrichtung darauf hingewiesen wird, dass sie dem Zweck angemessen sein * Berlin, im November 2008, Stellungnahme Nr. 66/2008 abrufbar unter 01/09 17 AE PDF :08:05

18 Aufsätze/Beiträge muss und den Arbeitnehmervertretern ermöglichen muss, die möglichen Auswirkungen eingehend zu prüfen und gegebenenfalls Anhörungen mit dem zuständigen Organ des betreffenden gemeinschaftsweit operierenden Unternehmens oder der gemeinschaftsweit operierenden Unternehmensgruppe vorzubereiten. Im Interesse der Erhöhung der Rechtssicherheit und -klarheit sollte die Regelung dahingehend präzisiert werden, dass die Unterrichtung unter rechtzeitiger Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu erfolgen hat. Eine entsprechende Formulierung findet sich bereits heute in 32, 33 EBRG. 3. Bezüglich der Definition des Begriffs der Anhörung in Artikel 2 Abs. 1g) des RL-Entwurfs fällt auf, dass es hier eine Unstimmigkeit mit der Formulierung in Ziffer 1a) Anhang I gibt. Während es nach der Definition in Artikel 2 Abs. 1g) bei der Anhörung um die Einrichtung eines Dialogs und eines Meinungsaustauschs geht, ist in Ziffer 1a) des Anhangs I davon die Rede, dass die Anhörung in einer Weise zu erfolgen hat, die es den Arbeitnehmervertretern gestattet, mit der zentralen Leitung zusammenzukommen. Diese Formulierung lässt darauf schließen, dass Anhörung was der Definition in Artikel 2 Abs. 1g) gerade nicht entnommen werden kann immer auch eine physische Komponente haben muss. Entsprechendes klingt an in Ziffern 2 und 3 des Anhangs I, wo geregelt ist, dass der Europäische Betriebsrat das Recht hat, einmal jährlich bzw. bei außergewöhnlichen Umständen auch häufiger mit der zentralen Leitung zusammenzutreten. Auch die englische Fassung des Anhangs lässt darauf schließen, dass regelmäßig an ein physisches Zusammentreffen gedacht zu sein scheint (hier heißt es meet bzw. information and consultation meeting ). Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit wäre es wünschenswert, wenn sich der Europäische Gesetzgeber einer einheitlichen Terminologie bedienen und hierbei präziser regeln würde, welche Rechte der Europäische Betriebsrat in welchen Fällen hat. So sollte in der Definition der Anhörung in Artikel 2 Abs. 1g) zunächst klargestellt werden, dass der Dialog und der Meinungsaustausch sowohl mündlich (was eine Kommunikation per Telefon- oder Videokonferenz einschließt) als auch schriftlich erfolgen kann, wobei sichergestellt sein muss, dass die Arbeitnehmervertreter eine mit Gründen versehene (mündliche oder schriftliche) Antwort auf ihre Stellungnahme erhalten. Ungeachtet dessen erscheint des sinnvoll, für die jährliche Konferenz, wie in Ziffer 2 des Anhangs I vorgesehen, ein Treffen vorzuschreiben. Aus Klarstellungsgründen wird angeregt, in Ziffer 2 des Anhangs I den Begriff zusammenzutreten durch zusammenzutreffen oder zusammenzukommen zu ersetzen. Im Falle des Vorliegens außergewöhnlicher Umstände sollte es allerdings je nach Fallkonstellation möglich sein, die erforderliche Anhörung mündlich oder schriftlich vorzunehmen. Gerade bei außergewöhnlichen Umständen kann es schon aus praktischen Gründen geboten sein, den Parteien eine flexible und schnelle Reaktion auf die aktuellen Entwicklungen zu ermöglichen. Hier sind insbesondere moderne Mittel der Kommunikation sehr hilfreich, um Zeitverzögerungen zu verhindern. Die Formulierung in Ziffer 3 des Anhangs I sollte dementsprechend modifiziert werden. Im Übrigen sei angemerkt, dass der letzte Absatz in Ziffer 1a) des Anhangs I u.e. nicht zur Klarheit beiträgt und daher ersatzlos gestrichen werden kann. Es ist sinnvoller, etwaige Ergänzungen in die allgemeine Definition in Artikel 2 Abs. 1g) des RL-Entwurfs aufzunehmen. 4. Wenig präzise ist des weiteren die Formulierung in Ziffer 3 des Anhangs I. Hier ist an zwei Stellen davon die Rede, dass der Europäische Betriebsrat einzubinden ist, wenn Entscheidungen getroffen werden. Dies ist unscharf und mag zur Rechtsunsicherheit führen. Wie sich aus der Ratio des Anhörungsrechts und ausdrücklich auch aus Nr. 23 der Erwägungsgründe ergibt, soll die Anhörung gerade bei der Entscheidungsfindung von Nutzen sein und muss demgemäß vor dem Abschluss der Entscheidungsfindung erfolgen. Es sollte daher in Ziffer 3 des Anhangs I heißen: Treten außergewöhnliche Umstände ein oder sollen Entscheidungen getroffen werden (... ) sowie am Ende der Ziffer 3 Im Falle einer Sitzung (....), welche unmittelbar von diesen Umständen oder geplanten Entscheidungen betroffen sind. 5. Ein ähnliches Problem wie oben in Ziffer 1 ausgeführt stellt sich bezüglich der Neuregelung in Artikel 4 Abs. 4. Danach soll nicht nur die zentrale Leitung, sondern zusätzlich auch jede Leitung eines zu einer gemeinschaftsweit operierenden Unternehmensgruppe gehörenden Unternehmens verantwortlich sein, die nach Artikel 5 notwendigen Informationen zur Verfügung zustellen. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass jede auch noch so unbedeutende Tochtergesellschaft auf Erfüllung dieser Pflichten verklagt werden kann. Das bisherige Prinzip, wonach für Klagen jeweils die Gerichte am Sitz der zentralen Leitung zuständig sind, müsste demnach aufgegeben werden. 82 Abs. 2 ArbGG müsste dahingehend ergänzt werden, dass die Arbeitsgerichte auch für entsprechende Informationsansprüche gegen deutsche Konzerngesellschaften nach Artikel 4 Abs. 4 zuständig sind. Auch wenn es Fallkonstellationen geben mag, in denen eine entsprechende Verpflichtung der einzelnen Konzerngesellschaften erforderlich ist, um die Rechte wirksam durchzusetzen, empfiehlt es sich klarzustellen, dass die Verpflichtung zur Information gegenüber der zentralen Leitung besteht. Diese wäre Gläubigerin des Anspruchs. Dies vermeidet unkoordinierte Schritte der Arbeitnehmervertreter in den Mitgliedstaaten, die dazu führen könnten, dass gegen jedes 18 01/09 AE PDF :08:05

19 Aufsätze/Beiträge einzelne Konzernunternehmen vorgegangen wird. Diese Gefahr besteht umso mehr, als Art. 4 Abs. 4 nicht erkennen lässt, dass das Recht auf Information durch die einzelnen Unternehmen nur dann geltend gemacht werden kann, wenn die zentrale Leitung die erforderlichen Informationen selbst nicht beschafft bzw. beschaffen kann oder Zweifel über die Frage bestehen, wer zentrale Leitung einer gemeinschaftsweit operierenden Unternehmensgruppe ist. 6. Bezüglich der Neufassung des Artikel 5 Abs. 2b) ist es zwar zu begrüßen, dass zukünftig eine Repräsentanz der Arbeitnehmer aus jedem Mitgliedstaat unabhängig von der Beschäftigtenzahl vermieden werden soll. Damit wird die Bildung eines besonderen Verhandlungsgremiums zweifellos erleichtert. Die Formulierung lässt jedoch viele Fragen offen. So deuten zwar die Ausführungen in der Gesetzesbegründung (Nr. 38) darauf hin, dass Mitgliedstaaten, die zwar mehr als 50 Arbeitnehmer, jedoch weniger als 10 % der Gesamtbelegschaft beschäftigen, keinen Vertreter in das besondere Verhandlungsgremium entsenden können. Die Formulierung in Artikel 5 Abs. 2b) lässt diesbezüglich aber Zweifel aufkommen. Es erscheint demgemäß notwendig, dass der Gesetzgeber klarstellt, wie in Fällen vorgegangen werden soll, in denen die Beschäftigtenzahl in einem Mitgliedstaat bei unter 10 % der in allen Mitgliedstaaten beschäftigten Arbeitnehmer, jedoch über 50 Arbeitnehmern liegt. Ggf. müsste dabei auch klargestellt werden, ob Vertreter eines Mitgliedstaats jeweils eine Stimme pro Kopf haben oder ob sich das Stimmrecht nach der Prozentzahl der vertretenen Arbeitnehmer bestimmt. Im übrigen stellt sich die Frage, ob es sinnvoll ist, mit dem Schwellenwert von mindestens 50 Arbeitnehmern eine neue Grenze einzuführen. Es sollte geprüft werden, ob man sich nicht auch in dieser Frage an den in der Richtlinie bereits angelegten Schwellenwerten von 100 oder 150 Arbeitnehmern orientieren kann (vgl. Artikel 2 Abs. 1a) und Artikel 4 Abs. 1). 7. Problematisch erscheint des weiteren die in Artikel 5 Abs. 2c) vorgesehene Regelung, wonach die Zusammensetzung des besonderen Verhandlungsgremiums und der Beginn der Verhandlungen u.a. den zuständigen europäischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbänden mitzuteilen sind. Sinn dieser Regelung ist der Wunsch der Kommission, die Rolle der Arbeitnehmervertreter zu stärken. Die geplante Regelung ist jedoch in mehrfacher Hinsicht missglückt: Erstens ergibt sich aus dem Wortlaut nicht hinreichend deutlich, wer die Unterrichtungspflicht hat, das besondere Verhandlungsgremium oder die zentrale Leitung. Zweitens deutet die Formulierung in Artikel 5 Abs. 2c) auf eine Verpflichtung hin, im Erwägungsgrund 27 ist jedoch lediglich davon die Rede, dass die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände unterrichtet werden können. Drittens stellt sich die Frage, ob immer zweifelsfrei feststeht, wer überhaupt der zuständige Arbeitnehmerverband ist. Dies gilt insbesondere bei nicht tarifgebundenen Konzernen oder Mischkonzernen. 8. Zu begrüßen ist, dass in Artikel 5 Abs. 4 nunmehr klargestellt wird, dass es sich bei Sachverständigen auch um Vertreter der einschlägigen Arbeitnehmerverbände handeln kann. Es fällt allerdings auf, dass eine entsprechende klarstellende Ergänzung in Anhang I Ziffer 6 fehlt. Zugleich ist dort jedoch die Einschränkung enthalten, dass Sachverstände hinzugezogen werden können, sofern dies zur Erfüllung der Aufgaben des Europäischen Betriebsrats erforderlich ist. Der Ausschuss regt an, Artikel 5 Abs. 4 um den Hinweis auf die Erforderlichkeit zu ergänzen und in Anhang I Ziffer 6 klarstellend aufzunehmen, dass es sich bei Sachverständigen auch um Gewerkschaftsvertreter handeln kann. 9. Der Mindestinhalt einer Vereinbarung mit dem besonderen Verhandlungsgremium nach Artikel 6 wurde in Artikel 6 Abs. 2 um einige klarstellende Regelungen ergänzt, wobei in Artikel 6 Abs. 2e) und g) jeweils nur davon die Rede ist, dass derartige Regelungen gegebenenfalls aufgenommen werden können. Damit ist zwar einerseits klargestellt, dass die übrigen Anforderungen zwingend sind. Andererseits ist die Vorgehensweise jedoch systematisch nicht sehr überzeugend. Es wäre aus Sicht des Ausschusses vorzugswürdig, in Artikel 6 Abs. 2 zunächst alle zwingenden Regelungsinhalte und in einem neuen Abs. 3 die fakultativen Regelungen aufzuführen. 10. In den Katalog des Artikel 6 Abs. 2g) ist aufgenommen worden, dass die Vereinbarung Regelungen über eine Neuaushandlung sowie ein Vorgehen bei einer Änderung der Struktur enthalten sollen. Dies ist ein wichtiger Hinweis, da in der Praxis immer wieder große Probleme daraus resultierten, dass die Vereinbarung keine hinreichende Verfahrensregelung bzw. keine Lösungsmechanismus bei Strukturveränderungen vorsehen (vgl. hierzu auch unten Ziffer 14). Gerade deshalb sollte u.e. allerdings erwogen werden, dies nicht nur als fakultativen, sondern als zwingenden Bestandteil der Vereinbarung in Artikel 6 Abs. 2 aufzunehmen. 11. Systematisch nicht sehr gelungen erscheint die neue Regelung in Artikel 10 Abs. 1 betreffend die Kostentragungspflicht. Zum einen ist in Artikel 6 Abs. 2e) bereits geregelt, dass die Parteien eine Vereinbarung über die bereitzustellenden finanziellen und materiellen Mittel treffen müssen. Dies macht den Hinweis in Artikel 10 Abs. 1 an sich überflüssig. Zum anderen könnte die gewählte Formulierung dafür sprechen, dass der europäische Gesetzgeber davon ausgeht, dass kein Kostenerstattungsanspruch in dem Sinne besteht, wie wir ihn aus dem Betriebsverfassungsrecht kennen, sondern dass der Europäische Betriebsrat mit einem Budget arbeiten kann bzw. muss. So ist auch in Ziffer 7 des Anhangs davon die Rede, dass die zentrale Leitung die Mitglieder des Europäischen Betriebsrats mit den erforderlichen finanziellen und 01/09 19 AE PDF :08:05

20 Aufsätze/Beiträge materiellen Mitteln auszustatten hat. Im Gegensatz dazu ist bezüglich des Besonderen Verhandlungsgremiums in Artikel 5 Abs. 6 von einer Kostentragungspflicht die Rede. Hier sollte nochmals reflektiert werden, welches Konzept der Europäische Gesetzgeber verfolgt, eine Kostenerstattungspflicht oder ein Budgetierungsverfahren. Hilfsweise könnte der Europäische Gesetzgeber die Beantwortung dieser Frage auch in die Hände der Mitgliedstaaten legen, die bei der Umsetzung klare Vorgaben machen könnten. 12. Die in Artikel 12 Abs. 2 aufgenommene Regelung, wonach in der Vereinbarung festgelegt werden soll, wie die Abstimmung zwischen der Unterrichtung und Anhörung des Europäischen Betriebsrats und der einzelstaatlichen Arbeitnehmervertretung zu erfolgen hat, gehört u.e. systematisch in den Katalog der fakultativen Bestandteile der Vereinbarung in Artikel 6 (siehe hierzu oben Ziffer 9). 13. Wie oben bereits angemerkt, wird in der Praxis die Regelung in Artikel 13 Abs. 3 am meisten für Konfliktstoff sorgen. Nach dieser Regelung sind neue Verhandlungen nach Artikel 5 aufzunehmen, wenn dies die zentrale Leitung wünscht oder mindestens 100 Arbeitnehmer oder ihre Vertreter dies beantragen und wenn sich die Struktur des gemeinschaftsweit operierenden Unternehmens bzw. der gemeinschaftsweit operierenden Unternehmensgruppe wesentlich ändert und entsprechende Bestimmungen über das Vorgehen in derartigen Fällen in der Vereinbarung fehlen oder wenn sich die Struktur wesentlich ändert und Konflikte zwischen Bestimmungen von zwei oder mehr geltenden Vereinbarungen bestehen. Diese Regelung ist deshalb politisch brisant, weil damit in vielen Fällen ein Hebel bestehen kann, die vor dem 22. September 1996 abgeschlossenen und nicht an der Richtlinie zu messenden Vereinbarungen durch neue Vereinbarungen zu ersetzen. Problematisch sind hierbei mehrere Aspekte: Es ist bereits unklar, ob auch dann eine Neuverhandlung durch die Arbeitnehmervertreter verlangt werden kann, wenn wesentliche Strukturänderungen vor dem Inkrafttreten der Neufassung der Richtlinie stattgefunden haben, ohne dass die Vereinbarung entsprechend angepasst wurde. Das derzeitige Recht sieht nur eine fakultative Anpassung der Altvereinbarungen bei Strukturänderungen vor. Ferner ist völlig offen, wann von einer wesentlichen Strukturänderung gesprochen werden kann und was geschieht, wenn eine solche nicht vorliegt. Nach dem Erwägungsgrund 39 kann eine wesentliche Strukturänderung beispielsweise durch eine Fusion, eine Übernahme oder eine Spaltung verursacht werden. Diese Erläuterung ist zwar nachvollziehbar, hilft allerdings bezüglich der Frage, wann eine Strukturänderung wesentlich ist, nicht weiter. Es liegt nahe, zur Präzisierung dieses Begriffs quantitative und qualitative Vorgaben zu machen, indem auf Veränderungen hinsichtlich der zentralen Leitung, ihres Bestands oder ihres Sitzes, hinsichtlich der Zahl der betroffenen Beschäftigten, die Bedeutung betroffener Geschäftsbereiche bezüglich der Umsatz- oder Gewinnerwartung o.ä. abgestellt wird. Denkbar ist auch, als maßgeblich festzulegen, ob die zentrale Leitung im Anschluss an die Strukturänderung auf ein anderes Unternehmen ggf. sogar in einem anderen Mitgliedstaat übergegangen ist. Dieser Umstand kommt insbesondere dann zum Tragen, wenn ein gemeinschaftsweit tätiges Unternehmen oder eine gemeinschaftsweit tätige Unternehmensgruppe, für das/die eine Altvereinbarung abgeschlossen wurde, von einem anderen Unternehmen bzw. einer Unternehmensgruppe übernommen wird, für das/die bereits eine Altvereinbarung oder eine Vereinbarung nach Maßgabe des geltenden Rechts geschaffen wurde. Denn die Errichtung mehrerer Europäischer Betriebsräte oder entsprechender Anhörungsverfahren innerhalb einer Unternehmensgruppe kommt nur auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen der (neuen) zentralen Leitung und den Arbeitnehmervertretern in Betracht. Der europäische Gesetzgeber wird sich der Aufgabe, dies zu präzisieren, nicht entziehen können. Tut er dies dennoch, bleibt in der Praxis nur die Möglichkeit, auf eine entsprechende Judikatur zu warten. Dies ist mit hohem Risiko für die Unternehmen verbunden, weil betroffene Arbeitnehmervertreter z. B. in Frankreich im Wege der einstweiligen Verfügung einen Anspruch auf Unterlassung einer Strukturänderung durchsetzen können, wenn die vermeintlich unwirksame Vereinbarung über die Errichtung eines Europäischen Betriebsrats nicht ordnungsgemäß beachtet wurde /09 AE PDF :08:05