Arbeitsrecht 2.0. Internet und Social Media am Arbeitsplatz. Köln, den 23. Mai 2013 Maritim. Volker Görzel Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht

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1 Arbeitsrecht 2.0 Internet und Social Media am Arbeitsplatz Köln, den 23. Mai 2013 Maritim Volker Görzel Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht

2 1. Vorbemerkungen Agenda 2. Dienstliche und private Nutzung von elektronischen Kommunikationsmitteln 3. Weisungsrechte des Arbeitgebers 4. Rechtsfragen beim Einsatz von Social Media Guidelines/ Richtlinien 5. Kündigung wegen privater Internetnutzung? 6. Aktivitäten in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund? 7. Zulässigkeit von Background Screenings 8. Sonstige aktuelle Themen

3 I. Vorbemerkungen Studien zeigen, dass etwa jeder vierte Arbeitnehmer in Deutschland auch während der Arbeitszeit in Facebookaktiv ist. Durchschnittlich gehen dadurch etwa 2,5 Stunden der Wochenarbeitszeit verloren (bei Vollzeitbeschäftigtem = ca. 125 Stunden/Jahr). 10 % der Arbeitnehmer sind sogar länger als fünf Stunden ihrer wöchentlichen Arbeitszeit in Facebook aktiv (250 h/p.a.). 45 % der Arbeitnehmer arbeiten höchstens 15 Minuten am Stück (Studie des Marktforschungsunternehmens Usamp).

4 II. Dienstliche und private Nutzung von elektronischen Kommunikationsmitteln Für den Arbeitgeber von hoher Bedeutung ist die Grundfrage, ob er seinen Arbeitnehmern die private Nutzungelektronischer Kommunikationsmittel während der Arbeitszeit (in angemessenem, also beschränktem Umfang) erlauben soll oder nicht. Dies hat beispielweise Auswirkungen auf die Frage eines Zugriffs des Arbeitgebers auf die E- Mail-Kommunikationdes Arbeitnehmers. Ein solcher Zugriff kann notwendig sein, wenn ein Mitarbeiter plötzlich krank wird oder einen Unfall erleidet. Ist die private Nutzung des -Postfachs erlaubt, so ist fraglich, ob der Arbeitgeber durch die Zulassung der Privatnutzung Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen wird, so dass der nicht genehmigte Zugriff auf das -Postfach einen sogar strafrechtlich relevanten Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis darstellt.

5 II. Dienstliche und private Nutzung von elektronsichen Kommunikationsmitteln Die Rechtsprechung hat sich 2011 auf den Standpunkt gestellt, alleine dadurch, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die Privatnutzung des betrieblichen -Systems erlaube, erbringe er nicht geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste. Der Arbeitgeber könne daher auf die s der Mitarbeiter zugreifen, ohne gegen das Fernmeldegeheimnis zu verstoßen. Wenn der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern den privaten -Verkehr gestattet und E- Mails, die von den Mitarbeitern nicht unmittelbar nach Eingang bzw. Versand gelöscht werden, im Posteingang oder ausgangbelassen oder in anderen auf lokalen Rechnern oder zentralen Verzeichnissen des Systems abgespeichert werden, dann unterliegen die s nicht den rechtlichen Beschränkungen des Fernmeldegeheimnisses. Dabei wird zwischen dem laufendenund dem abgeschlossenenübertragungsvorgang bei der -Kommunikation differenziert.

6 III. Weisungsrechte des Arbeitgebers Sofern der Arbeitgeber die Nutzung von SocialMedia dienstlich veranlassthat (z.b. Werbeaktionen über Facebookoder Organisation eines Events über XING), ist der Arbeitgeber nach den allgemeinen Grundsätzen des 106 GewOberechtigt, die Pflichten der Mitarbeiter durch sein Weisungsrecht näher auszugestalten. Ein generelles Recht des Arbeitgebers, von seinen Arbeitnehmern die Anmeldung bei Facebookoder XING zu verlangen, wird abgelehnt. Bei außerdienstlichem Verhalten, d. h. wenn der Mitarbeiter SocialMedia zu privaten Zwecken nutzt, darf der Arbeitgeber dies weder einschränken noch untersagen noch arbeitsrechtlich sanktionieren, so lange das Verhalten keine Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis hat. Etwas anderes könnte allenfalls für Führungskräftegelten, deren Erscheinungsbild ganz allgemein dem Unternehmen zugerechnet wird. Bei normalen Arbeitnehmern kann der Arbeitgeber allenfalls Handlungsempfehlungen geben, die aber nicht verbindlich sind.

7 IV. Social Media Regeln Wegen der uneinheitlichen arbeitsrechtlichen Rechtssprechung istes Arbeitgebern zu empfehlen, für die private Nutzung von betrieblichen -Systemen und Internetanschlüssen klare Regeln aufzustellen, sog. Social Media Guidelines. Welche Inhalte können Social Media Guidelines haben? Regelungen, ob die Privatnutzung von und Internet am Arbeitsplatz gestattet ist Regelungen, ob die Nutzung von Social Media während der Arbeitszeit gestattet ist Erlaubter Umfang der Nutzung Verpflichtung zu wahrheitsgemäßer Darstellung sowie zur Korrektur von falschen Angaben, wenn das Unternehmen dargestellt wird oder betroffen ist Verbot der Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Pflicht zur expliziten Kennzeichnung privater Meinungen

8 IV. Social Media Regeln Generelle Pflicht zur Einhaltung der geltenden Gesetze wie z. B.insbesondere strafrechtlichen und urheberrechtlichen Bestimmungen. Kontrollrechte Sanktionsrechte Bei der Einführung von SocialMedia Guidelineskönnen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach 87 Abs. 1 Nr. 1 (Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb) und Nr. 6 (Einführung und Anwendung von technischen Überwachungseinrichtungen) BetrVG bestehen. Regelungen, durch die lediglich die ganz konkrete Tätigkeitsausübung geregelt werden soll, sind nicht mitbestimmungspflichtig. Dabei handelt es sich nämlich um bloßes Arbeitsverhalten.

9 IV. Social Media Regeln Über die konkrete Tätigkeitsausübung hinausgehende Vorgaben an die Mitarbeiter sind hingegen mitbestimmungspflichtig. Denn dann istdas grds. mitbestimmungspflichtige Ordnungsverhalten betroffen. Arbeitgeber darf nicht in die Privatsphäre seiner Mitarbeiter eingreifen. Mitbestimmungspflichtig sind auf jeden Fall Regelungen über Meldevorgänge bei Verstößen (sog. Whistleblower). Mitbestimmungspflichtig sind Regeln bezgl. der technischen Überwachung bei Internet- und oder Telefonverhalten.

10 V. Kündigung wegen privater Internetnutzung? Der Arbeitgeber muss nachweisen, dass es durch die private Internetnutzung zu einer erheblichen Beeinträchtigungder arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung gekommen ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom , 6 Sa 682/09). Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten kann sich bei der privaten Nutzung des Internets aus verschiedenen Umständen ergeben, so insbesondere (1) durch eine Nutzung entgegen einem ausdrücklichen Verbot des Arbeitgebers, (2) durch das Nichterbringen der arbeitsvertraglich geschuldetenarbeitsleistung während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken, (3) durch das Herunterladen erheblicher Datenmengen aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme (unbefugter Download), (4) durch die mit der privaten Nutzung entstehenden zusätzlichen Kosten und (5) wegen einer Rufschädigung des Arbeitgebers, weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden (BAG, Urteil vom , 2 AZR 581/04).

11 V. Kündigung wegen privater Internetnutzung? Die exzessive Nutzung des Internetswährend der Arbeitszeit zu privaten Zwecken kann eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages darstellen, die den Arbeitgeber ohne vorangegangene Abmahnungzu einer fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus verhaltensbedingten Gründen berechtigen kann (BAG, Urteil vom , 2 AZR 200/06). Die einmalige Weitergabeeiner dienstlich erhaltenen an das eigene private -Postfach eines Arbeitnehmers stellt für sich gesehen keinen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung dar (LAG Hamm, Urteil vom , 7 Sa 1201/11). Die außerordentliche Kündigung eines langjährig beschäftigten Arbeitnehmers kann auch ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung gerechtfertigt sein, wenn der Mitarbeiter über einen Zeitraum von mehr als sieben Wochen arbeitstäglich mehrere Stunden mit dem Schreiben und Beantworten privater s verbringt an mehreren Tagen sogar in einem zeitlichen Umfang, der gar keinen Raum für die Erledigungen von Dienstaufgaben mehr lässt. Es handelt sich in einem solchen Fall um eine exzessive Privatnutzung des DienstPC(LAG Niedersachsen, Urteil vom , 12 Sa 875/09).

12 V. Kündigung wegen privater Internetnutzung? Bei einer vom Arbeitgeber nicht gestatteten privaten Internet- Nutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine (Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit. Dabei wiegt eine Pflichtverletzung umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt (BAG, Urteil vom , 2 AZR 581/04).

13 VI. Aktivitäten in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund? Meinungsfreiheit vs. Dienstpflicht Düsseldorfer Oberbürgermeister suspendiert Feuerwehrleute wegen Kritik auf Facebook Im März 2013hatte der Düsseldorfer OB 11 Feuerwehrleute wegen einzelner Aussagen bzw. Likes auf FB aus dem Dienst suspendiert. Offensichtlich hatte einerder Feuerwehrleute unter Bezugnahme auf ein entsprechendes Zeitungszitat auf seiner Facebookseite gepostet: Erst wenn der eigene Bürostuhl brennt, wird Herr Elberserkennen, dass man mit Infopavillons keine Brände löscht. In einem weiteren, etwas drastischer formulierten Kommentar hat einer der Feuerwehrleute angedeutet, dass der Oberbürgermeister in zu vielen Fällen auf Dienstreisen unterwegs sei. Einige der weiteren suspendierten Feuerwehrleute hatten die Aussagen geliked.

14 VI. Aktivitäten in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund? Das Arbeitsgericht Bochum hat im März 2012 entschieden, dass auch schwere Beleidigungen über Facebookdie fristlose Kündigung eines Ausbildungsverhältnissesnicht rechtfertigen können. Die Frage der ordentlichen Kündigung stellte sich dabei nicht, weil Ausbildungsverhältnisse nach der Probezeit nicht mehr ordentlich kündbar sind (ArbG Bochum, Urteil vom , 3 Ca 1283/12). Das LAG Hamm hat dieses Urteil des Arbeitsgerichts Bochum dann aber am aufgehoben.es hat entschieden, dass einem Auszubildenden, der seinen Ausbilder auf Facebookbeleidigt, fristlos gekündigt werden kann (LAG Hamm, Urteil vom , 5 Sa 451/12). Grobe Beleidigungendes Arbeitgebers oder Kollegen können eine Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. Dies gilt auch für Einträge in sozialen Netzwerken wie Facebook(ArbG Duisburg, Urteil vom , 5 Ca 949/12). Im konkreten Fall handelte der Arbeitnehmer jedoch im Affekt, weil er vorher erfahren hatte, dass Kollegen ihn zu Unrecht bei seinem Arbeitgeber denunziert hatten. Daher war die Kündigung im konkreten Fall dann doch ohne Abmahnung unzulässig.

15 VI. Aktivitäten in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund? Wer einen Vorgesetzen mit groben Schimpfwörtern massiv dadurch beleidigt, indem er auf seiner Facebook-Pinnwand herabsetzende Äußerungen postet, der kann ohne vorherige Abmahnung verhaltensbedingt ordentlich gekündigt werden (ArbG Hagen, Urteil vom , 3 Ca 2597/11). Die ebenfalls ausgesprochene fristlose Kündigung hielt allerdings nicht, weil der Betroffene eine sehr lange Betriebszugehörigkeit aufzuweisen hatte, so dass die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfiel. Das Arbeitsgericht Hagen stellte jedoch fest, dass die grobe Beleidigung eines Vorgesetzen auf Facebookan sich sogar geeignet wäre, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Entscheidend war in diesem Fall, dass die Äußerungen auf der Facebook-Pinnwandgepostetwaren. Etwas anderes hätte möglicherweise gegolten, wenn die Äußerungen im sog. Chat-Modus erfolgt wären, ohne sie betriebsöffentlich zu machen. Ein Arbeitnehmer trägt grundsätzlich keine Verantwortung für die vom Ehegatten auf Facebook abgegebenen Erklärungen. Er kann allenfalls eine Pflicht haben, auf den Ehegattendahingehend einzuwirken, den Arbeitgeber schädigende Äußerungen zu unterlassen (ArbG Dessau-Roßlau, Urteil vom , 1 Ca 148/11).

16 VI. Aktivitäten in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund? Bei der Frage, ob ein Arbeitnehmer wegen negativer Äußerungen über einen Kunden seines Arbeitgebers auf Facebook gekündigt werden darf, ist unter anderem zu berücksichtigen, ob die Äußerung im öffentlichen oder über den sog. privaten Bereich bei Facebooknur im Freundeskreis erfolgt ist (VGH München, Beschluss vom , 12 C ). Ferner müsse bei Äußerung auf Facebook deren Anlass berücksichtigt werden (im entschiedenen Fall ging es um eine private Vertragsbeziehung der Arbeitnehmerin zu dem angegriffenen Kundendes Arbeitgebers; dies sei wohl noch vom Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckt). Der Fall Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte im Rahmen eines Prozesskostenhilfeersuchens über einen Fall zu entscheiden, in dem eine Arbeitnehmerin auf Facebook über die ihrer Meinung nach mangelhafte Abwicklung ihres privaten Handyvertrages bei O2 mit deutlichen Worten lästerte. Die Mitarbeiterin hatte auf Facebook gepostet: Boahkotzen die mich an von O2, da sperren sie einfach das Handy, obwohl man schon bezahlt hat und dann behaupten die es wären keine Zahlungen da. Solche Penner Najaab nächsten Monat habe ich einen neuen Anbieter. Soweit so irrelevant Besondere Brisanz erhält der Fall erst dadurch, dass die Arbeitnehmerin bei einer Sicherheitsfirma angestellt war und im Auftrag ihres Arbeitgebers just bei O2 eingesetzt war. Nach Kenntnisnahme von diesem Posting beschwerte sich O2 offiziell deshalb über diesen diffamierenden Eintrag beim Arbeitgeber. Dieser exemplarische Fall betrifft damit eine Problemstellung, die sich in Zukunft noch öfters stellen wird.

17 VII. Zulässigkeit von Background Screenings? Background Screeningoder Pre-Employment-Screeningbedeutet die Überprüfung des Hintergrunds und Umfelds eines potentiellen Arbeitsnehmers vor dessen Einstellung. Diesen Screeningskönnen datenschutzrechtliche und diskriminierungsrechtliche Vorschriften entgegenstehen sowie das Persönlichkeitsrecht des Kandidaten. Üblicherweise erfolgt im Rahmen eines Screeningsdie Überprüfung der Referenzen und Zeugnisse, des Lebenslaufes, der finanziellen Situation und einer etwaigen kriminellen Vergangenheit.

18 VII. Zulässigkeit von Background Screenings? Nach 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG gilt der Grundsatz, dass personenbezogene Daten direkt beim Betroffenen zu erheben sind. Ausnahmsweise dürfen personenbezogene Daten ohne Mitwirkung des Bewerbers nach 4 Abs. 2 Nr. 2 BDSG erhoben werden, wenn eine Rechtsvorschrift dies vorsieht oder zwingend voraussetzt (Nr. 1), die zu erfüllende Aufgabe ihrer Art nach oder der Geschäftszweck eine Erhebung bei anderen Personen oder Stellen erforderlich macht (Nr. 2a) oder die Erhebung beim Betroffen einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde (Nr. 2 b) undkeine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass überwiegende schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt werden. Daneben gilt auch 32 BDSG: Danach dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses nur erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

19 VII. Zulässigkeit von Background Screenings? Das BAG erachtet bislang die Einholung von Erkundigungen beim bisherigen Arbeitgeber des Bewerbers als grundsätzlich zulässig. Begründet wird dies mit 4 Abs. 2 Nr. 2 a BDSG (Geschäftszweck macht Verifizierung eigener Angaben des Bewerbers erforderlich). Die Internetrecherche in Suchmaschinen wie Google oder Yahoo istnach herrschender Meinung zulässig, weil die Informationen allgemein zugänglichsind. Das gilt auch für diejenigen in sozialen Netzwerken enthaltenen Daten, die ohne Anmeldungim Netzwerk über eine Suchmaschinenanfrage erhoben werden können.

20 VII. Zulässigkeit von Background Screenings? Bei der Recherche in sozialen Netzwerken, die eine Anmeldung bzw. die Erstellung eines User-Profils erfordern, differenziert die herrschende Meinung: 1. Die Recherche in freizeitorientierten Netzwerken wie Facebookwird für unzulässig gehalten (Argument: ausschließliche Privatnutzung laut AGB, nicht öffentlich zugänglich bzw. offensichtlich überwiegendes Interesse des Bewerbers), 2. die Recherche in berufsorientierten Netzwerken wie XING oder LinkedInwird für zulässig erachtet. Ausgenommendavon ist allerdings wieder die Datenerhebung über Profile Dritter (Argument: Offensichtlich überwiegendes Interesse des Bewerbers, der damit nicht rechnen muss und auf Einstellung der Daten keinen Einfluss hat). Ob eine Einwilligung des Bewerbers die Recherchebefugnisse erweitert, wird in der Literatur angezweifelt, weil es im laufenden Bewerbungsverfahren an der Freiwilligkeit der Einwilligung fehlen dürfe.

21 VII. Weiter spannend und ungeklärt Onlinedarstellung von Mitarbeitern Daten bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen Ständige Erreichbarkeit während Feierabend, Wochenende, Urlaub

22 Vielen Dank! Volker Görzel Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner Telefon Hohenstaufenring 57a Köln

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