Neue Justiz. Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern E Aus dem Inhalt:

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1 E Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern Jahrgang Aus dem Inhalt: Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern rund um die Jahrtausendwende Zur Nachlassspaltung bei der Vererbung eines Miterbenanteils an einem in der ehem. DDR belegenen Grundstück»Gefahr im Verzug«für den Richtervorbehalt? Sistierhaft auch im Beschleunigten Verfahren? Neuregelungen im Schadensersatzrecht geplant Aus dem Rechtsprechungsteil: BVerfG: Verfassungsmäßigkeit von Art a Abs. 9 EGBGB BGH: Genehmigungserfordernis von Grundstücksgeschäften der Gemeinden in Meckl.-Vorp. OLG Naumburg: Auskunftsanspruch bei Beendigung des ehelichen Güterrechts nach BGB und FGB/DDR BVerwG: Ausschluss einer Entschädigung in Überschuldungsfällen nach 1 Abs. 2 VermG verfassungswidrig BAG: Arbeitsvertragsanfechtung wegen arglistiger Täuschung über vor 1970 liegende MfS-Tätigkeit NJ Seiten NOMOS Berlin

2 In diesem Heft Herausgeber: Prof. Dr. Peter-Alexis Albrecht Universität Frankfurt a.m. Prof. Dr. Marianne Andrae Universität Potsdam Dr. Bernhard Dombek Rechtsanwalt und Notar, Berlin Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer Dr. Uwe Ewald Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Rainer Faupel Staatssekretär a.d., Potsdam/Berlin Georg Herbert Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts a.d., Karlsruhe Dr. Wolfgang Peller Berlin Prof. Dr. Martin Posch Rechtsanwalt, Jena Karin Schubert Ministerin der Justiz des Landes Sachsen-Anhalt Prof. Dr. Jürgen Schwarze Universität Freiburg Prof. Dr. Horst Sendler Präsident des Bundesverwaltungsgerichts a.d., Berlin Dr. Dr. theol. h.c. Helmut Simon Bundesverfassungsrichter i.r., Karlsruhe Manfred Walther Rechtsanwalt, Berlin Dr. Friedrich Wolff Rechtsanwalt, Berlin AUFSÄTZE Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern rund um die Jahrtausendwende Walter Böhringer Zur Nachlassspaltung bei der Vererbung eines Miterbenanteils an einem in der ehem. DDR belegenen Grundstück Marianne Andrae KURZBEITRÄGE»Gefahr im Verzug«für den Richtervorbehalt? Bernd Asbrock Sistierhaft auch im Beschleunigten Verfahren? Christian Kropp S. 281 INFORMATIONEN S. 296 DOKUMENTATION Neuregelungen im Schadensersatzrecht (Entwurf des BMJ für ein 2. Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften) REZENSIONEN Karl-Christoph Bode: Das Wahlrechtsmittel im Strafverfahren Von Uwe Scheffler Franz Josef Düwell/Gert-Albert Lipke (Hrsg.): ArbGV Arbeitsgerichtsverfahren Von Thomas Lakies S. 293 S. 300 S. 303 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern 55. Jahrgang, S NJ 6/01 RECHTSPRECHUNG 01 Verfassungsrecht BVerfG: Die ein Moratorium für die Grundstücksnutzung durch öffentliche Körperschaften enthaltende Vorschrift des Art a Abs. 9 EGBGB ist verfassungsgemäß BVerfG: Durchsuchung einer Wohnung wegen Gefahr im Verzug (Ls.) VerfGH Sachsen: Personalvertretungsrecht teilweise verfassungswidrig (Ls.) VerfGH Sachsen: Gesetz über Volksantrag, Volksbegehren und Volksentscheid teilweise verfassungswidrig (Ls.) VerfG Brandenburg: Initiativ- und Erörterungsrecht der Fraktionen im Landtag (Jutzi) Bürgerliches Recht BGH: Zur Erklärung über die Genehmigung eines Vertrags und zur ungerechtfertigten Bereicherung (Winkler) S. 304 BGH: Undurchführbarkeit einer Schiedsvereinbarung (Mollnau) BGH: Zum Beseitigungsanspruch bzgl. eines eigentumsbeeinträchtigenden Zustands eines Grundstücks (Zank) BGH: Zur Wirksamkeit von Enteignungen in der DDR (Fritsche) BGH: Genehmigungserfordernis von Grundstücksgeschäften der Gemeinden in Meckl.-Vorp. (Lühmann) BGH: Bewilligung zur Gewinnung von Bodenschätzen und Grundstücksoberflächennutzung (Ls.) BGH: Bestellung von Grundschulden zugunsten redlicher Erwerber (Ls.) BGH: Zu den Pflichten des Geschäftsführers bei finanzieller Krise der GmbH (Ls.) I

3 In diesem Heft BGH: Keine Nachlassspaltung, wenn Erblasser gesamthänderisch im Rahmen einer Erbengemeinschaft an DDR-Grundstück beteiligt ist BGH: Schadensberechnung bei entgangenem Gewinn (Ls.) OLG Naumburg: Auskunftsanspruch bei Beendigung des ehelichen Güterstandes nach BGB und FGB/DDR (Grandke) OLG Brandenburg: Zur Anwendbarkeit polnischen Rechts bei Weiterveräußerung eines in Deutschland abhanden gekommenen Pkw in Polen (Ls.) OLG Jena: Zur Zwangsvollstreckung bei Ansprüchen auf Auskunft und Vorlage von Belegen (Ls.) OLG Dresden: Zur Amtspflichtverletzung von Richtern und Staatsanwälten (Ls.) OLG Dresden: Moratoriumsentgelt nach Einleitung eines Verfahrens nach dem BoSoG (Ls.) OLG Naumburg: Keine Umwandlung des gemeinschaftlichen Eigentums in Bruchteilseigentum bei Ehescheidung vor Beitritt (Ls.) LG Frankfurt (Oder): Einrede der Bereicherung bei nichtvalutierter Grundschuld Strafrecht BGH: Vorsatz als Voraussetzung für Anwendung von 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB (Vogl) BGH: Keine strafbare Beihilfe zur Tötung/Verletzung von Flüchtlingen bei Mitwirkung an Erstellung der Befehle zur DDR-Grenzsicherung BGH: Prüfung eines Verfahrenshindernisses im Eröffnungsverfahren und zur mitgliedschaftlichen Betätigung in einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung (Ls.) OLG Dresden: Unzulässige Nachholung eines versehentlich unterlassenen Bewährungsbeschlusses (m. Anm. König) Verwaltungsrecht BVerwG: Zuordnung einer Mülldeponie als kommunales Finanzvermögen (Ls.) BVerwG: Ausschluss einer Entschädigung in Überschuldungsfällen nach 1 Abs. 2 VermG verfassungswidrig (Kolb) BVerwG: Naturschutzrechtliche Anforderungen bei Wiederinbetriebnahme einer S-Bahn-Verkehrsstrecke (Brandner) BVerwG: Zuordnungsfähigkeit einer zum Sondervermögen Deutsche Reichsbahn gehörenden S-Bahn- Tunnelanlage (Ls.) BVerwG: Zur Verantwortlichkeit für stillgelegte Mülldeponien/hier: Inanspruchnahme der THA bzw. BvS BVerwG: Vorerst keine Nutzung des früheren Bombenabwurfplatzes Wittstocker Heide durch Bundeswehr (Gruber) OVG Greifswald: Rechtmäßigkeit des Regionalen Raumordnungsprogramms»Mecklenburgische Seenplatte 1998«(Ls.) OVG Frankfurt (Oder): Teilweise vorläufige Außervollzugsetzung der HundehalterVO Bbg. (Walter) OVG Greifswald: Zur gerichtlichen Prüfungspflicht im Verfahren über Rechtmäßigkeit einer Grundstücksverkehrsgenehmigung (Ls.) Arbeitsrecht BAG: Rückgruppierung und Grundsatz von Treu und Glauben (Ls.) BAG: Beurteilung der Gewerkschaftseigenschaft nach Ratifizierung des StaatsV mit DDR (Ls.) BAG: Arbeitsvertragsanfechtung wegen arglistiger Täuschung über vor 1970 liegende MfS- Tätigkeit BAG: Zur Versendung von fristwahrenden Schriftsätzen per Telefax (Ls.) BAG: Formwirksame Geltendmachung von tariflichen Vergütungsansprüchen per Telefaxschreiben (Ls.) Sozialrecht BSG: Kein Verschuldensausschluss bei Rechtsunkenntnis eines Bürgers im Beitrittsgebiet/ hier: fristgerechte Antragstellung auf Hinterbliebenenversorgung (Lauterbach) BSG: Minderung der Hinterbliebenenrente wegen Umzugs in das Beitrittsgebiet (Ls.) Verfahrensfortgang Termine III Aktuelle Buchumschau III Zeitschriftenübersicht VII Beilagenhinweis: Dieser Ausgabe liegt ein Prospekt des Verlags C. H. Beck bei. Wir bitten freundlichst um Beachtung. Redaktion: Rechtsanwältin Adelhaid Brandt (Chefredakteurin) Barbara Andrä Dr. Ralf Poscher Redaktionsanschrift: Anklamer Str. 32, Berlin Tel.: (030) /-73 Fax: (030) neuejustiz@aol.com Internetadresse: zeitschr/nj/nj.htm Erscheinungsfolge: einmal monatlich Bezugspreise: Jahresabonnement 199, DM, inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Vorzugspreis: (gegen Nachweis) für Studenten jährl. 50, DM, inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Einzelheft: 17,50 DM, inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Bestellungen beim örtlichen Buchhandel oder direkt bei der NOMOS Verlagsgesellschaft Baden-Baden. Abbestellungen bis jeweils 30. September zum Jahresende. Verlag, Druckerei, Anzeigenverwaltung und Anzeigenannahme: Nomos Verlagsgesellschaft Waldseestr. 3-5, Baden-Baden, Tel.: ( ) Fax: ( ) Urheber- und Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Das gilt auch für die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leitsätze; diese sind geschützt, soweit sie vom Einsender oder von der Redaktion erarbeitet und redigiert worden sind. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Verlags verwendet werden. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. ISSN Redaktionsschluss: 14. Mai 2001 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern 55. Jahrgang, S NJ-Abonnentenservice: Die Volltexte der kommentierten und im Leitsatz abgedruckten Entscheidungen können Sie in der Redaktion unter Angabe der Registrier-Nummer kostenlos bestellen. Fax (0 30) NJ 6/01 II

4 TERMINE Die Hans Soldan GmbH bietet im Jahr 2001 Internetseminare für Juristen an. Folgende fünf eintägige Seminare sind vorgesehen: Einführung in das Internet für Juristen (Praktische Einführung in das WWW, Darstellung der speziellen Nutzungsmöglichkeiten für Rechtsanwälte und Notare, Einführung in das berufsbezogene Informationsangebot, Suchmöglichkeiten) Juristische Informationen im Netz (Auffinden juristischer Informationen, praktische Hilfe für eine effiziente Recherche, Arbeitsweise der Suchmaschinen, praktische Übungen, insbes. Umgang mit den kommerziellen Datenbanken) Arbeitsrecht im Internet (Auffinden der aktuellsten arbeitsrechtlichen Informationen, techn. u. rechtl. Auswirkungen des Internets auf das Arbeitsverhältnis) Internetmarketing für Rechtsanwälte (Kontaktaufnahme, Kommunikation und Abwicklung von Mandaten über das Internet, Online-Rechtsberatung, elektronische Mandatsverwaltung, -Newsletter, Hompagegestaltung) Sichere Internetnutzung in der Kanzlei (Sicherheitsfragen rund um die Internet- und -Nutzung, Absicherung von Kanzleinetzwerken und Arbeitsplätzen) Tagungsorte: Berlin, Essen, Frankfurt/M., Hamburg, Leipzig, München Tagungsgebühr: 650 DM bzw. 790 DM zzgl. MwSt. Teilnehmerzahl: jeweils auf 12 Personen beschränkt; für jeden Teilnehmer wird ein PC-Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt. Weitere Informationen (einschl. einer detaillierten Übersicht über die Seminarorte und Zeiten): Hans Soldan GmbH, Thorsten Deuse, Bocholder Str. 259, Essen. Tel.: (0201) , Fax: (0201) , * Das Deutsche Anwaltsinstitut e.v. veranstaltet im Juni 2001 in Berlin eine Arbeits- und Aussprachetagung»Strategie und Taktik bei der Kündigung von Arbeitsverhältnissen und im Kündigungsschutzprozess«. Arbeitsprogramm: Aktuelle Stunde (Bericht zum Stand der Reform der Betriebsverfassung; erste Erfahrungen mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz und ausgewählte neue höchstrichterliche Entscheidungen) Überlegungen vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses Einschalten des Betriebsrats Vornahme der Kündigung Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes Vertretung der Parteien im Kündigungsschutzprozess Außergerichtliche und gerichtliche Aufhebungsverträge Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen Steuerliche Optimierung Referenten: Prof. Dr. Peter Schwerdtner (Universität Bielefeld, Richter am OLG Hamm), VorsRiLAG Düsseldorf Dietrich Boewer, Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Stuttgart) Termin: 22./ Tagungsort: Sorat Hotel Spree-Bogen Berlin Tagungsgebühr: 875 DM (einschl. Arbeitsunterlagen und Pausenkaffee); 670 DM für Rechtsanwälte bis zu zwei Jahren nach ihrer Zulassung, 350 DM für Referendare Anmeldung und weitere Informationen: Deutsches Anwaltsinstitut e.v. Fachinstitut für Arbeitsrecht, Bochum. Tel.: (0234) , Fax: (0234) , * Das Kommunale Bildungswerk e.v. veranstaltet im Juni 2001 in Berlin folgende Spezialseminare:»Vertragsgestaltung von Pacht- und Garagenverträgen nach dem BGB und Schuldrechtsanpassungsgesetz«Schwerpunkte: Wesentliche Regelungen des Pacht- und Mietrechts Vertragsabschluss/Vertragspflichten Kündigungsregelungen/Entgeltprobleme Entschädigungsfragen Risiken der Bodennutzung durch Pächter/Mieter Dozent: Rechtsanwalt Uwe Aderhold Termin: Seminargebühr: 390 DM Weitere Informationen: Kommunales Bildungswerk e.v., Gürtelstr. 29 a/30, Berlin. Tel.: (030) , Fax: (030) ; Internet: AKTUELLE BUCHUMSCHAU Markus Meckel Selbstbewußt in die Deutsche Einheit Rückblicke und Reflexionen Berlin Verlag Arno Spitz, Berlin S., kart., 49, DM. ISBN X Aus einer ganz anderen Perspektive als sie sonst in Deutschland üblich ist, blickt der Autor zurück auf die jüngste deutsche Geschichte auf die DDR der 80er Jahre, den Einsatz kleiner Gruppen für Freiheit, Recht und Demokratie, auf ihren Durchbruch im Herbst 1989 und die deutsche Einheit In mehreren Beiträgen reflektiert er zudem seine zehnjährige Tätigkeit als Abgeordneter des Deutschen Bundestags. Kerstin Ebock Der Schutz grundlegender Menschenrechte durch kollektive Zwangsmaßnahmen der Staatengemeinschaft Vom Interventionsverbot zur Pflicht zur humanitären Intervention? Peter Lang Verlag, Frankfurt/M. u.a S., brosch., 118, DM. ISBN Zum Schutz der Zivilbevölkerung während des Bürgerkriegs in Jugoslawien verabschiedete der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen eine Vielzahl von Resolutionen. Anhand dieser Sicherheitspraxis werden das Recht auf humanitäre Intervention untersucht, vor dem Hintergrund des Kosovo-Kriegs die derzeitige Rechtslage kritisch gewürdigt und Vorschläge für einen effektiveren Schutz der Menschenrechte entwickelt. Dieter Pohl Justiz in Brandenburg Gleichschaltung und Anpassung Oldenbourg Verlag, München S., geb., 128, DM. ISBN X Den Prozess von Gleichschaltung und Anpassung schildert und analysiert der Autor am Beispiel der Justiz des Landes Brandenburg und seiner Nachfolge-Bezirke im ersten Nachkriegsjahrzehnt unter der Herrschaft von sowjetischer Besatzungsmacht und SED. Dabei dient ein abschließender Vergleich mit anderen Diktaturen der historischen Einordnung der Justiz in der DDR. Jürgen Nitz Unterhändler zwischen Berlin und Bonn Verlag Das Neue Berlin, Berlin S., brosch., 29,90 DM. ISBN Der Autor stellt Ansätze in der Deutschlandpolitik der DDR in den 80er Jahren vor, die auf eine Überwindung des Teilungszustands abzielten. Er nimmt eine umfassende Analyse des Prozesses gegen das ehem. Politbüromitglied Herbert Häber vor, der im Juli 2000 vom LG Berlin freigesprochen worden war. Dabei werden bislang nicht in diesem Zusammenhang untersuchte Dokumente berücksichtigt, die in einem umfangreichen Anhang veröffentlicht sind. Werner Großmann Bonn im Blick Die DDR-Aufklärung aus der Sicht ihres letzten Chefs Verlag Das Neue Berlin, Berlin S., geb., 34, DM. ISBN Der Autor, seit 1986 Leiter der Hauptverwaltung Aufklärung (HVA) im MfS, beschreibt in seinem Buch ausführlich die Arbeit bei der HVA. Er wendet sich strikt gegen die Kriminalisierung der ehem. Ost-Spione und verwehrt sich gegen eine Gleichstellung von HVA und Staatssicherheit. Breiten Raum nehmen die Prozesse ein, vor die sich der Autor nach dem Ende der DDR gestellt sah. Johannes Mierau Die juristischen Abschluß- und Diplomprüfungen in der SBZ/DDR Peter Lang Verlag, Frankfurt/M. u.a S., brosch., 89, DM. ISBN Die Untersuchung gewährt einen unmittelbaren Einblick in die sozialistische Juristenausbildung. Neben der detaillierten Darstellung des juristischen Prüfungswesens wird durch die Analyse zivilrechtlicher Diplomarbeiten nach den eigenen Rechtsauffassungen von Jurastudenten gefragt. Dabei werden zugleich die Grenzen aufgezeigt, in denen sich eigenständiges wissenschaftliches Arbeiten in der DDR bewegen musste. III

5 H. Dörner/I. Ebert/J. Eckert/Th. Hoeren/R. Kemper/R. Schulze/A. Staudinger BGB Handkommentar Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden S., geb., 128, DM (Subskriptionspreis bis Ende Juni , DM) ISBN Der Handkommentar versteht sich als Lehr- und Praxiskommentierung, die ganz auf die Bedürfnisse der Studierenden und Referendare wie der Praktiker nach einem schnellen und zielgenauen Einstieg in die Probleme des BGB abgestimmt ist. Damit erhalten auch die Juristen, die auf angrenzenden Rechtsgebieten tätig sind, erstmals eine praktische und rechtssichere Arbeitshilfe. Die Bearbeiter des Kommentars informieren die Bezieher des Bandes auf den NOMOS-Internetseiten auch weiterhin kontinuierlich über die aktuelle Gesetzgebung zum BGB; das Passwort für diesen exklusiven Zugang liegt dem Handkommentar bei. André Haug Mietvertragsrecht Fachbuch Vertragsmuster Vertragssoftware Haufe Verlag, Berlin S., geb., mit CD-ROM, 148, DM. ISBN Der Leser erhält Informationen über regelungsbedürftige Tatbestände und deren vertragliche Gestaltung, über die Grenzen der Vertragsgestaltung, über steuerrechtliche Fragen sowie über Gebührentatbestände. In einem gesonderten Vertragsteil werden Musterverträge zur Begründung und Beendigung von Wohn-, Geschäfts- und besonderen Mietverhältnissen sowie zur Modernisierung und Untermiete angeboten. Die CD-ROM enthält Vertragsmuster zum Miet- und Pachtrecht mit Klauselalternativen und eine Gesetzes- und Urteilsdatenbank. Trutz Linde/Rüdiger Richter Erbbaurecht und Erbbauzins Aschendorff Rechtsverlag, 3., neu bearb. Aufl., Münster/Köln S., geb., 98, DM. ISBN Das bis zur 2. Auflage im Haufe Verlag erschienene Werk stellt praxisorientiert den rechtlichen auch steuerrechtlichen Rahmen des Erbbaurechts dar. Es enthält einen umfangreichen Musterteil mit Checklisten, Formularen und begleitenden Erklärungen sowie die einschlägigen Gesetzes- und Verordnungstexte. Uwe Gottwald Pflichtteilsrecht Kommentierung der BGB mit Checklisten, Schriftsatz- und Klagemustern für die Rechtspraxis Haufe Verlag, Berlin S., geb., mit CD-ROM, 94, DM. ISBN Der Kommentar vermittelt dem Leser das gesamte, zur rechtssicheren Einbindung pflichtteilsrechtlicher Aspekte in die erb- und erbschaftssteuerliche Gestaltung notwendige Wissen. Ein seperates Fundstellenverzeichnis mit Angaben zur Aufsatzliteratur, Zitaten aus der Rechtsprechung und Hinweisen auf die gängigen Kommentare geben Sicherheit bei der Recherche. Die CD-ROM enthält Checklisten sowie Schriftsatz- und Klagemuster. Renate Damm/Klaus Rehbock Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in Presse und Rundfunk Verlag C. H. Beck, 2., neu bearb. Aufl., München S., kart., 68, DM. ISBN X Die Neuauflage gibt eine aktualisierte Rechtsprechungsübersicht zum Äußerungsrecht. Es werden der Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit und der des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dargelegt und insbes. die neuere Rechtsprechung bei der Zuerkennung von Geldentschädigungen wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorgestellt. Helmut Köhler/Henning Piper UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Verlag C. H. Beck, 2. Aufl., München S., in Leinen, 178, DM. ISBN Dem zunehmenden Einfluss des europäischen Rechts sowie den neuen, insbes. durch das Internet aufgeworfenen Rechtsfragen trägt die Neuauflage Rechnung. Aktuell eingearbeitet sind die letzten Änderungen des UWG durch das Ges. zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften und das Ges. über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie die Änderungen des GWB durch die 6. GWB-Novelle. IV Wolfgang Madert/Steffen Müller-Rabe Kostenhandbuch Familiensachen Verlag C. H. Beck, München S., geb., 78, DM. ISBN Das Handbuch unternimmt den Versuch einer systematischen Gesamtdarstellung aller denkbaren Fallkonstellationen und macht die Streit-, Gegenstands- und Geschäftswerte sowie die davon abhängigen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren transparent. Zahlreiche Musterund Berechnungsbeispiele sowie Formulierungsvorschläge sind für den Familienrechtler von Nutzen. E. Dorndorf/B. Weller/F. Hauck/A. Höland/V. Kriebel/K. Neef Heidelberger Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz C. F. Müller Verlag, 4., neu bearb. Aufl., Heidelberg S., geb., 158, DM. ISBN Die Neuauflage berücksichtigt die inzwischen zahlreich ergangenen Gesetzesänderungen und erläutert die praktischen Auswirkungen des ArbeitsgerichtsbeschleunigungsG v Ausführlich werden die aktuellen Entwicklungen zum Kündigungsrecht, insbes. zur unternehmerischen Entscheidungsfreiheit bei der betriebsbedingten Kündigung, erörtert. Die Darstellung kontroverser Diskussionen erfolgt vorwiegend dort, wo die Streitfragen für die Praxis Bedeutung haben. Dietmar Welslau Altersteilzeit in der betrieblichen Praxis unter besonderer Berücksichtigung der Änderungen durch das 1. und 2. Gesetz zur Fortentwicklung der Altersteilzeit Hermann Luchterhand Verlag, Neuwied S., brosch., 24, DM. ISBN Der Band beinhaltet neben einer einführenden Übersicht in das ATZG und den flankierenden Vorschriften eine Vielzahl praxisnaher Arbeitshilfen und Übersichten, insbes. einen Muster-Tarifvertrag mit einer speziellen Regelung zur Altersteilzeit. Zusätzlich werden die wesentlichen Änderungen der sonstigen Rahmenbedingungen im steuer- und sozialrechtlichen Umfeld erläutert. Alexander v. Brünneck (Hrsg.) Landesrecht Brandenburg Nomos Verlagsgesellschaft, 7. Aufl., Baden-Baden S., brosch, 34, DM. ISBN Peter Musall/Christiane Schifferdecker (Hrsg.) Landesrecht Sachsen Nomos Verlagsgesellschaft, 8. Aufl., Baden-Baden S., brosch, 34, DM. ISBN Hans Walter Sebastian Dette/Hans-Jürgen Gehrke (Hrsg.) Landesrecht Thüringen Nomos Verlagsgesellschaft, 8. Aufl., Baden-Baden S., brosch, 34, DM. ISBN Die jeweils in der Reihe»STUD-JUR Nomos-Texte«erschienenen Bände beinhalten eine repräsentative Auswahl der für die Praxis und juristische Ausbildung wichtigen Normen mit Stand bzw. für Brandenburg mit Stand Weitere Neuerscheinungen: Politik macht Geld Das Schwarzgeld der Politiker weißgewaschen. Von Hans Herbert von Arnim. Knaur Taschenbuchverlag, München S., brosch., 16,90 DM. ISBN Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR RVI Hrsg. von H. Clemm/E. Etzbach/H. J. Faßbender/B. Messerschmidt/ W. Pfister/J. Schmidt-Räntsch. Loseblattwerk. Verlag C. H. Beck, München Erg.-Lfg., rd. 600 S., 118, DM. ISBN Management Handbuch Rechtsanwaltspraxis Hrsg. von M. Kleine-Cosack/M. Plantholz/R. Rex-Strater/Th. Wirtz. Loseblattwerk. C. F. Müller Verlag, Heidelberg Erg.-Lfg., 152 S., 114, DM. ISBN (ausführliche Rezensionen bleiben vorbehalten)

6 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern Chefredakteurin: Rechtsanwältin Adelhaid Brandt Anschrift der Redaktion: Anklamer Straße Berlin Tel. (030) /73 Fax (030) Jahrgang Seiten Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern rund um die Jahrtausendwende Prof. Walter Böhringer, Notar, Heidenheim/Brenz Das Grundstücksrecht in den neuen Bundesländern weist zahlreiche Besonderheiten auf. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum haben viel zur Klärung von Problemlagen beigetragen. Manches ist mittlerweile klargestellt, anderes bedarf weiterer Untersuchung. Der Beitrag gibt einen Überblick über das, was im materiellen und formellen Liegenschaftsrecht von Interesse ist. Das öffentliche Eigentum blieb dabei unberücksichtigt. I. Wiederherstellung der Grundbuch-Publizität Das Grundbuch ist eine der wichtigsten Stützen des deutschen Liegenschaftsrechts seit über 100 Jahren. Die Vermutungswirkung und die Gutglaubenschutzvorschriften zum Grundbuch dienen dem Rechtsverkehr, zwingen andererseits die wahren Rechtsinhaber zur Eintragung ihrer Rechtspositionen. Nach der Wiedervereinigung ist das Grundbuch in den neuen Ländern in den Blickpunkt des öffentlichen Interesses gerückt und hat Eintragungsdefizite offenbart. Viele Rechtslagen waren unsichtbar, weshalb der Wiedervereinigungsgesetzgeber die Gutglaubenschutzregeln des BGB bis suspendierte. Erst ab ist das Vertrauen auf das Grundbuch im Grundsatz wieder hergestellt. 1 Besonderheiten bleiben aber in Detailbereichen bestehen wie z.b. bei Mitbenutzungsrechten für Energieversorgungsunternehmen nach 8 Abs. 3 GBBerG bis und noch differenzierter nach 9 Abs. 1 Satz 2 GBBerG. Bei Anteilen an ungetrennten Hofräumen läuft die lediglich formale Grundbuchfähigkeit am aus. II. Wiederherstellung des Bodenakzessionsprinzips Im deutschen Grundstücksrecht gilt seit alters her das Bodenakzessionsprinzip, wonach das Eigentum am Grundbuch und Boden auch die mit dem Boden fest verbundenen Gebäude und Anlagen sowie die Anpflanzungen umfasst. Die sachenrechtlichen Eigentumszuordnungsvorschriften der 93, 94 BGB gelten seit nunmehr wieder vollumfänglich auch in den neuen Ländern. Dies gilt insbesondere für im Grundstücksgrundbuch nicht vermerkte dingliche Nutzungsrechte und Gebäudeeigentum (Art Abs. 3 u. 4, Art b, 4, 8 EGBGB). Relevant wird das bei Verfügungen über das Grundstück bzw. dessen Zwangsversteigerung (Art Abs. 4 EGBGB, 9a EGZVG). Die bisherigen Besonderheiten bei Eigentum an Anpflanzungen 2 und Meliorationsanlagen 3 sind spätestens mit Ablauf des obsolet geworden. Anpflanzungen sind heute nicht mehr sonderrechtsfähig ( 2 AnpflEigentG). Das Eigentum an Meliorationsanlagen steht dem Grundstückseigentümer zu, es sei denn, dass vor dem eine Dienstbarkeit für die Anlage eingetragen oder der Anspruch auf Bestellung derselben geltend gemacht worden ist ( 10 Abs. 1 MeAnlG). 4 Auch bei Dienstbarkeiten für Energieversorgungsunternehmen nach 9 GBBerG und 1, 4 SachenR-DV 5 besteht eine ähnliche Regelung ( 9a GBBerG). Diese Bestimmungen sind aber keine liegenschaftsrechtlichen Besonderheiten, sondern verdeutlichen nur das gesetzliche Leitbild des 95 Abs. 1 Satz 2 BGB. 1 Zweites EigentumsfristenG v (BGBl. I S. 2493). Zu den Einzelheiten vgl. Böhringer, BWNotZ 2000, 1; ders., ZfIR 2000, 671; Cremer, NotBZ 2000, Sonderh. S AnpflanzEigentG v (BGBl. I S. 2538, 2549). 3 Art. 1 MeAnlÄndG v (BGBl. I S. 2450) ivm dem MeAnlG v (BGBl. I S. 2538, 2550). 4 Meliorationsanlagen sind mit dem Erdboden verbundene Beregnungs- und andere Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen, die der Verbesserung der land- oder forstwirtschaftlichen Bodennutzung dienen, 2 MeAnlG. Einzelheiten zu Meliorationsanlagen Bartram, VIZ 2000, V (BGBl. I S. 3900). 281

7 Aufsätze Böhringer, Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern III. Eingeschränkte Kreditfähigkeit von Grundstücken»Grundstück«im Rechtssinne ist ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche, der auf einem besonderen Grundbuchblatt unter einer besonderen Nummer im Verzeichnis für Grundstücke gebucht ist. Das amtliche Verzeichnis muss zumindest die Lage des Grundstücks eindeutig erkennen lassen. In den neuen Ländern (in früher preußischen Gebieten) gibt es noch vielfach unvermessene Grundstücke, bei denen nicht eindeutig feststeht, auf welche Bodenfläche sie sich erstrecken. Vor allem bei»anteilen an ungetrennten Hofräumen«besteht keine katastermäßige Erfassung der Anteile am Gesamtgrundstück. Die bis geltenden Notlösungen der HofraumVO (HofV) 6 stellen zwar die formale Grundbuchfähigkeit solcher Grundbucheintragung wieder her. 7 Der Eigentümer kann zwar über solche Grundstücke verfügen, ob aber Kreditgläubiger mit einem Grundpfandrecht zufrieden sein können, ist auch weiterhin ungewiss. 8 Auch wenn der BGH 9 in einer Zwangsversteigerung eines solchen Grundstücks die Wirksamkeit des Zuschlags nicht in Zweifel gezogen hat, sollte doch jeder Eigentümer solcher besonderen Grundstücke klären lassen, um welche konkrete Fläche und Lage es sich bei dem Anteil am ungetrennten Hofraum handelt. Erst wenn die Grundstücksgrenzen bestimmt sind, kann man bei dem Anteil am Gesamtgrundstück von einem genau bestimmten Grundstück ausgehen mit der Folge, dass der bisher einer Wertermittlung nicht zugängliche Anteil uneingeschränkt kreditfähig wird. Ein Verfahren nach dem BodensonderungsG (BoSoG) 10 oder eine Vermessung der Grundstücksfläche bewirkt die Realkreditfähigkeit des Grundstücks samt aufstehendem Gebäude. Bis dahin kann ein Kreditgläubiger den Wert des»grundstücks«nicht voll ausschöpfen. IV. Bodenreformland 1. Gesetzliche Eigentumszuweisung Knapp ein Drittel der gesamten Fläche der ehem. DDR gehörte einmal zum Bodenfonds. Die im Bodenfonds befindlichen Grundstücke waren kein Volkseigentum im formellen Sinn. Um in solches überzugehen, waren sie vielmehr aus dem Bodenfonds auszuscheiden, in Volkseigentum zu überführen und einem Rechtsträger zur Verwaltung zu übertragen. Erst dann konnte das Volkseigentum im Grundbuch verlautbart werden. 11 Aus diesem wurden den Siedlungsbauern (Neubauern) Landflächen als sog. Bauernwirtschaften zwar als vollwertiges und vererbliches Grundeigentum übertragen, die Verwertung dieser Grundstücke war aber deutlich eingeschränkt. Sie konnten nicht verpfändet und nur sehr eingeschränkt übertragen werden. Für die Übertragung galten nicht die Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts, sondern von Anfang an besondere Vorschriften über den Besitzwechsel, wie man den Übergang des Eigentums an einem Bodenreformgrundstück nannte. Nach 1 DDR-BesitzwechselVO 1951 konnten Bodenreformwirtschaften wegen Krankheit, Alter oder Tod der Begünstigten in den Bodenfonds zurückgegeben werden; aus diesem waren sie sodann an einen Nachfolger auszugeben. Die Beschränkungen sind mit dem Gesetz über die Rechte der Eigentümer von Grundstücken aus der Bodenreform v ersatzlos aufgehoben worden. Durch das 2. VermRÄndG 13 wurden sodann Abwicklungsvorschriften erlassen und als in Art. 233 EGBGB eingestellt. Diese Regelungen beruhen auf der Annahme, dass das Eigentum an den Bodenreformgrundstücken nicht Bestandteil des Nachlasses des Begünstigten gewesen ist und demzufolge ein Eigentumsübergang auf die Erben erst zum konstitutiv stattgefunden habe. Der BGH 14 stellte unter Aufgabe seiner früheren Ansicht fest, dass Bodenreformgrundstücke nach dem Recht der DDR zwar vererblich waren, das kraft erbrechtlicher Nachfolge erworbene Eigentum aber 282»öffentlich-rechtlich überlagert und auf Grund dessen seines Charakters als Eigentum im Sinne des bürgerlichen Rechts im Wesentlichen entkleidet«gewesen sei und belässt es dabei, dass den nicht zuteilungsfähigen Erben (also solchen, die nach dem Recht der DDR das Grundstück nicht als Nachfolger in die Bodenreformwirtschaft hätten behalten dürfen) durch das 2. VermRÄndG das Eigentum entschädigungslos entzogen wurde. Das BVerfG 15 hat trotz der vom BGH entwickelten Erkenntnis, das BodenreformaufhebungsG v enthalte eine Regelungslücke diese Nachzeichnungslösung verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Das LG Leipzig 16 ist von seiner bisherigen verfassungskonformen Auslegung von Art ff. EGBGB abgerückt und hat die Frage dem BVerfG vorgelegt, das die Vorlage als unzulässig nicht angenommen hat (Beschl. v BvL 16/00). Da die Obergerichte nunmehr die Verfassungsmäßigkeit der Bodenreformabwicklungsvorschriften bekräftigt haben, ist mit einer Korrektur durch die nationale Rechtsprechung nicht mehr zu rechnen. Die Bundesregierung sieht trotz der Kehrtwendung des BGH keinen Handlungsbedarf, die Abwicklungsvorschriften zu Bodenreformgrundstücken zu ändern. 17 Bleibt es bei den Vorschriften Art Abs. 2-5 EGBGB, so ist das dem Erben am zugeteilte Eigentum nicht Teil des Nachlasses des Erblassers und unterliegt demnach nicht den aus Anlass des Erbfalls entstandenen Verfügungsbeschränkungen wie Testamentsvollstreckung, Vor- und Nacherbfolge. Vormals bestandene Ansprüche eines Bodenreformgrundstücksvermächtnisses sind ersatzlos entfallen, ein Erbteilserwerb oder eine Erbauseinandersetzung erstreckt sich nicht auf Bodenreformgrundstücke. Trans- und postmortale Vollmachten des Erblassers erfassen Bodenreformgrundstücke nicht. All dies hat auch Auswirkungen auf Pflichtteilsansprüche Ehegatten-Miterwerb War der Neubauer vor dem verstorben, so tritt hälftiger Miterwerb seines Ehegatten ein, wenn der Ehegatte mit dieser Person bei deren Ableben verheiratet war, die Ehe dem gesetzlichen Güterstand der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft des Familiengesetzbuchs der DDR unterlag und der Ehegatte den erlebte. Es kommt mit Art Abs. 5 EGBGB zu einer pauschalierenden Nachzeichnung der Güterrechtsverhältnisse in der ehem. DDR ohne Möglichkeit eines Gegenbeweises im konkreten Einzelfall. Diese Vorschrift ist lex specialis zu Art , 4a EGBGB und 4 EGFGB. 19 Das OLG Naumburg 20 verkennt die pauschalierende Nachzeichnung der Güterrechtsverhältnisse und die Voraussetzungen von Art V (BGBl. I S. 1658). 7 Dazu Böhringer, VIZ 1994, 63; ders., DtZ 1994, So auch Flik, DtZ 1996, 162; Keller, RpflStud 2000, 161. Zu kreditwirtschaftlichen Problemen des ostdeutschen Grundstücksrechts Flik, RpflStud. 2001, BGH, NJ 1996, 585 = DtZ 1996, 212 = Rpfleger 1996, V (BGBl. I S. 2182, 2215), zuletzt geänd. durch Ges. v (BGBl. I S. 897). Zum Bodensonderungsverfahren Spieß, NJW 1998, BGH, NJ 2000, 203 = VIZ 2000, 496; Baumgart, OLG-NL 1997, 134; zum Verhältnis von Bodenreformeigentum und Volkseigentum siehe auch Schramm, NJ 1999, GBl. I Nr. 17 S. 134, in Kraft getreten am V (BGBl. I S. 1257), in Kraft seit BGHZ 140, 223 = NJ 1999, 203 = FamRZ 1999, 717 = MDR 1999, 474 = NJW 1999, 1470 = Rpfleger 1999, 222 = VIZ 1999, 157 = WM 1999, 474 m. Anm. Kohler = ZEV 1999, 275 (mit hinsichtl. der Folgen krit. Anm. Grün) = ZNotP 1999, 171 = ZOV 1999, 128 u. 83 (Piepenbrock), dazu EWiR 1999, 213 (Kohler). 15 BVerfG, NJ 2001, 247 = VIZ 2001, 111 = OV spezial 2000, 322, und BGH, NJ 2001, 253 = VIZ 2001, 103; krit. Stavorinus, NotBZ 2001, LG Leipzig, VIZ 2000, So die Auskunft der Bundesregierung am auf eine Kleine Anfrage im Bundestag, BT-Drucks. 14/723 v , OV spezial 1999, 219; dazu auch OV spezial 2000, Stavorinus, NotBZ 2000, 107, lehnt diese Konsequenzen der gesetzlichen Regelung ab. 19 Ebenso Stavorinus, NotBZ 2000, OLG Naumburg, OLG-NL 2000, 35 = Not BZ 2000, 308.

8 Böhringer, Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern 11 Abs. 5 EGBGB, was von Stavorinus 21 zu Recht moniert wird. Ob ein im Erbschein als Witwe/Witwer ausgewiesener Miterbe mit einer solchen öffentlichen Urkunde seinen Ehegattenmiterwerb beim Grundbuchamt beweisen kann, muss bezweifelt werden, kann aber dann bejaht 22 werden, wenn der Erbschein als Berufungsgrund die gesetzliche Erbfolge angibt. Bei einer Berichtigungsbewilligung muss schlüssig dargetan werden, dass das Grundbuch derzeit unrichtig ist und durch die bewilligte Berichtigung auch wirklich richtig wird. 3. Grundbuchberichtigung Der Rechtsnachfolger eines verstorbenen Neubauern hat seine Berechtigung durch Urkunden nach 35 GBO nachzuweisen. Zu unterscheiden ist, ob der Neubauer bzw. sein Ehegatte vor dem , in der Zeit zwischen dem und dem , in der Zeit zwischen dem und dem oder danach verstorben ist. Bei Erbfällen im Zeitraum zwischen dem und dem ist eine etwaige Nachlassspaltung nach 25 Abs. 2 RAG 23 zu beachten. Unsicher ist, ob der Anteil einer verstorbenen Person an dem Zuteilungseigentum als»ein anderes Recht an Grundstücken und Gebäuden«iSv 25 Abs. 2 RAG anzusehen ist. Dies bejaht das KG Berlin in seinem Vorlagebeschluss 24 an den BGH, der die gegenteilige Rechtsansicht vertritt. Der BGH 25 verneint diese Frage und qualifiziert den Anteil des einzelnen Miterben an einem Nachlassgrundstück als bewegliches Vermögen isv 25 RAG. 4. Verfügungen Verfügt der nach Art Abs. 2 EGBGB definierte Zuteilungseigentümer über das Bodenreformgrundstück, so verfügt er als Berechtigter isd Sachenrechts; die Frage eines»gutgläubigen Erwerbs«stellt sich nicht. Wurde das einem Neubauern zugewiesene und übereignete Bodenreformgrundstück späterhin in Volkseigentum zurückgeführt, so kann der Erbe des vormaligen Bodenreformeigentümers keine Berichtigung des Grundbuchs auf Grund Erbfolge beantragen. 26 Sind für den Fiskus und einen Käufer gleichrangige Eigentumsvormerkungen im Grundbuch eingetragen worden, so ist fraglich, ob die Ausgleichstheorie oder das Prioritätsprinzip anzuwenden ist. Das OLG Naumburg 27 wendet das im Sachenrecht allgemein übliche Prioritätsprinzip an und spricht das Eigentum demjenigen Vormerkungsberechtigten zu, der zuerst seine Eintragung als Grundstückseigentümer erlangt hat. Bei einer früheren Veräußerung kann der Besser-Berechtigte (Art EGBGB) die Herausgabe von Nutzungen nur insoweit verlangen, als sie auf die Zeit ab In-Kraft-Treten des 2. VermRÄndG ( ) entfallen. Gehört das Bodenreformgrundstück nicht zu den Hauswirtschaften oder Schlägen, wird der Eigentümer nach BGH 28 frei, wenn er das Entgelt vor Mitte 1996 in Unkenntnis des Auflassunganspruchs des Besser-Berechtigten anderweitig verwendet hat. 5. Auflassunganspruch des Besser-Berechtigten Bis Anfang Okt wurden vom jeweiligen Landesfiskus als etwaigem Besser-Berechtigten die Grundbücher nach Bodenreformgrundstücken überprüft. In der weit überwiegenden Zahl konnten die Bodenreformerben ihre Grundstücke behalten. So wurden z.b. im Land Brandenburg rund Grundbücher überprüft, in Fällen hat sich daraus ein Landesanspruch ergeben. 29 In Mecklenburg- Vorpommern wurde bei überprüften Bodenreformgrundstücken mit ha landwirtschaftlicher Fläche in ca Fällen (= 7%) der Anspruch des Landesfiskus auf Auflassung bzw. Leistung des Verkehrswertes geltend gemacht. 30 Nach Art EGBGB verjährten mit Ablauf des die Ansprüche des Besser-Berechtigten. Der Notar ist bei Beurkundungen ab diesem Zeitpunkt berechtigt, aber grundsätzlich nicht verpflichtet, auf die wahrscheinlich eingetretene Verjährung hinzuweisen. Der Zuteilungseigentümer hat seither die Möglichkeit, die Erfüllung des Herausgabeanspruchs des Besser-Berechtigten überhaupt und für immer zu verweigern. Ein solcher Anspruch ist praktisch wertlos und steht wirtschaftlich einem erloschenen Anspruch gleich. Das Grundbuch ist aber wegen der dauernden Einrede nicht unrichtig, weil ja noch Anspruch und Vormerkung an sich bestehen; 894 BGB, 22 GBO sind nicht anwendbar. Das Grundbuchamt darf eine eingetragene Vormerkung nicht wegen Gegenstandslosigkeit löschen. Der Fiskus könnte sogar nach Art a EGBGB um Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung seines etwa doch nicht verjährten Anspruchs beim Grundbuchamt ersuchen, ohne dass das Grundbuchamt die Eintragung ablehnen könnte. Der Zuteilungseigentümer hat allerdings gegen den Vormerkungsberechtigten den eigenständigen Rechtsbehelf nach 886 BGB zur Beseitigung der Vormerkung, 31 wenn die Verjährungseinrede begründet ist. Für die Grundbuchämter stellt sich seit die Frage, ob ein Benachrichtungsverfahren nach Art nf EGBGB noch einzuhalten ist, was für vor dem gestellte Eintragungsanträge zu bejahen ist. V. Gebäudeeigentum Eine Besonderheit des DDR-Bodenrechts war (und bleibt) die Zulassung eines vom Grundstückseigentum getrennten, selbstständigen Eigentums an Gebäuden (Gebäudeeigentum). Nach Art , Art u. 8 EGBGB bleibt das isolierte Gebäudeeigentum erhalten, das bei Ablauf des bestanden hat. Durch den Bundesgesetz-geber sanktioniert wurde ein nutzungsrechtloses Gebäudeeigentum für LPGen und Genossenschaften im Bereich der Wohnungswirtschaft und des Wohnungsbaus gem. Art b Abs. 1 EGBGB 32 für von ihnen errichtete Gebäude und Anlagen und für vom Eigentümer einer Meliorationsanlage errichtete und mit der Meliorationsanlage verbundene bauliche Anlagen und Gebäuden nach 15 Abs. 5 MeAnlG. 33 Diese Arten von Gebäudeeigentum unterliegen der Sachenrechtsbereinigung nach dem SachenRBerG. Das nutzungsrechtslose Gebäudeeigentum ist kein beschränktes dingliches Recht am betroffenen Grundstück. Ein ab gutgläubig erworbenes Grundstücksrecht erstreckt sich auch auf das Gebäude. Bei einer ab beantragten Zwangsversteigerung des vom Gebäudeeigentum betroffenen Grundstücks erstreckt sich die Beschlagnahme und der Zuschlag auch auf das Gebäude ( 9a EGZVG). Gleiches gilt für die Ansprüche des Nutzers nach dem SachenRBerG im Falle der rechtsgeschäftlichen Veräußerung des Grundstücks an einen gutgläubigen Erwerber oder bei einer Grundstücks-Zwangsversteigerung. 21 Stavorinus, NotBZ 2000, Stets ausreichend nach Moser-Merdian/Flik/Keller, Das Grundbuchverfahren in den neuen Bundesländern, 3. Aufl., Rz RechtsanwendungsG (RAG) v (GBl. I Nr. 46 S. 748), gilt seit nicht mehr. 24 KG, Beschl., ZEV 2000, 505. Zur Qualifikation der Vermögensgegenstände isv 25 RAG: Andrae, NJ 1998, 113; Böhringer, Rpfleger 1999, 110; Karlowski, NotBZ 1999, 121; Märker, ZEV 1999, BGH, NJ 2001, 316, krit. dazu Andrae, NJ 2001, 287 ff., beides in diesem Heft. 26 LG Rostock, NJ 2001, OLG Naumburg, NJ 2000, 378 (m. zust. Anm. Schreiber) = NJW-RR 2000, BGH, NJ 2000, 540 = NJW 2000, 1496 = WM 2000, 834 = VIZ 2000, So die Aussage von Finanzministerin Simon, NJ 2000, Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft, Forsten und Fischerei Mecklenburg- Vorpommern, OV spezial 2000, Zu den über den hinaus fortgeltenden Besonderheiten beim Bodenreformland Böhringer, OV spezial 2000, Klargestellt durch Art. 4 Nr. 3 GrundstücksrechtsänderungsG GrundRÄndG v (BGBl. I S. 1481); dazu Böhringer, VIZ 2001, 1 ff. (3). 33 Art. 1 Nr. 4 MeAnlÄndG. 283

9 Aufsätze Böhringer, Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern Die Zuschreibung des betroffenen Grundstücks zum Gebäudeeigentum ist zulässig; 34 nicht möglich ist dagegen die Bestandteilszuschreibung des Gebäudeeigentums zum Grundstück. Auch eine Vereinigung des Grundstücks mit dem Gebäudeeigentum ist nicht zulässig. 35 Grundsätzlich ist die Zustimmung dinglicher Rechte am Gebäudeeigentum zur Aufhebung des Gebäudeeigentums notwendig. Eine Ausnahme wird dann gemacht, wenn die dingliche Rechtsstellung der Zustimmungsberechtigten durch die Aufhebung nicht berührt wird, also sich dessen Rechtsstellung materiell-rechtlich nicht verschlechtert. Keine Zustimmung ist deshalb nötig, wenn das im Gebäudeeigentumsgrundbuch eingetragene Recht mit gleichem Inhalt und nicht rangschlechter zugleich auf dem Boden lastet (inhalts- und ranggleiche Doppelbelastung). 36 War der jeweilige Eigentümer des Gebäudeeigentums Inhaber eines subjektiv-dinglichen Rechts und wird alsdann das»berechtigte«gebäudeeigentum aufgehoben, so ist fraglich, ob damit auch dieses subjektiv-dingliche Recht erloschen ist oder aber dem Grundstückseigentümer zusteht. Nach h.m. (zum ähnlich gelagerten Fall beim Erbbaurecht) 37 kommt es zu einem Erlöschen, was allerdings unbefriedigend ist. VI. Mitbenutzungsrechte 1. Temporaler Bestandsschutz Für dauernde Mitbenutzungsrechte nach 321, 322 ZGB hat der Wiedervereinigungsgesetzgeber einen gewissen Bestandsschutz eingeräumt. Solche Mitbenutzungsrechte wurden schriftlich vereinbart und bedurften der Zustimmung des Grundstückseigentümers. Nach OLG Rostock 38 ist mangels einer schriftlichen Vereinbarung die Berufung auf die langjährige Duldung der Nutzung einer Wegfläche zulässig. Es genügt auch eine konkludente Vereinbarung, die im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung entnommen werden kann. 39 Für die Weitergeltung der Mitbenutzungsrechte kommt es auf das Eingetragensein des Rechts nicht an (Art Abs. 2 EGBGB) Schutz vor Erlöschen Rechtzeitig bis nach 8 Abs. 1 GBBerG anerkannte bisher unsichtbare Mitbenutzungsrechte bleiben auch weiterhin bestehen, jedoch wird ab der gutgläubige Erwerb des Grundstücks oder von Rechten daran geschützt; insoweit können die Mitbenutzungsrechte erlöschen oder rangmäßig beeinträchtigt werden. Anders ist es bei altrechtlichen Dienstbarkeiten nach Art. 187 EGBGB. Bei solchen vor dem anerkannten Rechten ist gutgläubig lastenfreier Grundstückserwerb vorbehaltlich abweichenden Landesrechts auch nach diesem Zeitpunkt nicht möglich. 41 Ein rechtzeitiges Anerkenntnis wird nicht auch nicht bei den Grundakten des Grundbuchamts registriert. Deshalb ist eine Berichtigung des Grundbuchs bei anerkannten Mitbenutzungsrechten sinnvoll, denn nur so wird einerseits der Rechtsinhaber geschützt, andererseits bei späterem mehrfachem Eigentumswechsel der Rechtsverkehr auf die ansonsten unsichtbare Grundstücksbelastung hingewiesen. Der Inhaber des einzutragenden Mitbenutzungsrechts kann bei einer Grundbuchberichtigung auch eine Eintragung an rangbereiter Stelle akzeptieren, hierzu hat er aber eine»rangrücktrittserklärung«in der Form des 29 GBO zu erteilen. 3. Erlöschen bei fehlendem Anerkenntnis Wurden die Mitbenutzungsrechte und altrechtlichen Dienstbarkeiten aber nicht rechtzeitig vor Ablauf des anerkannt, sind sie 284 zu diesem Zeitpunkt erloschen. 42 Das Erlöschen der Rechte hängt in solchen Fällen nicht von einer Veräußerung des Grundstücks ab, auf einen guten Glauben des Rechtserwerbers im Falle einer Veräußerung oder Belastung des Grundstücks kommt es nicht an. Das Erlöschen der bisher unsichtbaren Rechte kann nicht im Grundbuch vermerkt werden. Solche erloschene Rechte können auch nicht durch eine Vereinbarung der Beteiligten neu begründet werden. Bei einer Grundbuchberichtigung hat deshalb das Grundbuchamt zu überprüfen, ob das Mitbenutzungsrecht rechtzeitig anerkannt worden ist. 43 Wurde ein von einer altrechtlichen Dienstbarkeit betroffenes Grundstück in Volkseigentum überführt, kam es nicht zu einem Erlöschen der Dienstbarkeit gem. 20 ZGB; das Recht bestand ohne Grundbucheintragung weiter, unterliegt aber der Erlöschensregel des 8 GBBerG. 44 Ab wird das Mitbenutzungsrecht auch in einer ab dem beantragten Zwangsversteigerung des Grundstücks nicht mehr geschützt, wenn es nicht eingetragen oder nicht im Zwangsversteigerungsverfahren geltend gemacht worden ist. 4. Erschließungsdienstbarkeiten Liegen die Voraussetzungen für ein Mitbenutzungsrecht nach 321, 322 ZGB nicht vor, kann für denjenigen, der zu DDR-Zeiten das Grundstück in einzelnen Beziehungen mitbenutzt hatte, ein Anspruch auf Einräumung einer Dienstbarkeit nach 116 SachenRBerG bestehen. 45 Im Falle eines gutgläubigen Erwerbs des Grundstücks ab ist der Anspruch auf Bestellung der Dienstbarkeit nicht mehr durchsetzbar. Der BGH 46 hat zur Prüfungssystematik im Verhältnis von Art EGBGB zu 116 SachenRBerG klargestellt, dass die Bestellung einer Dienstbarkeit nach 116 SachenRBerG nur hilfsweise in Betracht kommt, wenn zuvor eindeutig festgestellt worden ist, dass die Eintragung eines Mitbenutzungsrechts nach Art EGBGB ausscheidet. Sollte die Mitbenutzung (z.b. eines Weges) noch unter der Geltung des BGB (vor ) vereinbart worden sein, so wäre der Mitbenutzer jedenfalls mit dem In-Kraft-Treten des ZGB am in die Rechtsstellung hineingewachsen, an die 116 SachenRBerG anschließt. Es ist heute jedenfalls genau zu prüfen, ob die Voraussetzungen des 116 SachenRBerG überhaupt vorliegen. Viele Inhaber von nach 8 GBBerG am erloschenen Mitbenutzungsrechten werden nämlich danach versuchen, über 116 SachenRBerG ihre verlorene Rechtsposition wiederzuerlangen. Die Eintragung der Dienstbarkeit nach 116 SachenRBerG setzt eine freiwillig oder durch Klage erzwungene Eintragungsbewilligung des Grundstückseigentümers voraus; es handelt sich um eine konstitutive Grundbucheintragung. 34 Herrschende Grundbuch-Praxis, LG Mühlhausen, NotBZ 1998, 34 = Rpfleger 1998, 196; LG Dresden, NotBZ 1999, 87 = Rpfleger 1999, 271; Böhringer, DtZ 1994, 266; Krauß, NotBZ 1997, OLG Jena, NotBZ 1998, Ebenso OLG Dresden, NotBZ 1997, 212; LG Mühlhausen, Rpfleger 1998, Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2000, OLG Rostock, VIZ 2000, BGH, VIZ 1999, KG, VIZ 1999, Unscharf OLG Jena, NotBZ 2000, 65 = Rpfleger 2000, 210. Wie hier: Maaß, in: Bauer/von Oefele, GBO, 1999, 8 Rz 21 GBBerG. 42 Dazu Böhringer, VIZ 2000, 441; ders., ZfIR 2000, 671; Janke, NJ 2000, 130. Verfassungsrechtliche Bedenken zum Erlöschen altrechtlicher Dienstbarkeiten meldet Schmidt-Recla, ZOV 1999, 408, an. 43 Zum Grundbuchberichtigungsverfahren Böhringer, VIZ 2000, 441; ders., NotBZ 2000, 371 (Schaubilder zu den Eintragungsnachweisen). 44 OLG Jena, NotBZ 2000, 65 = Rpfleger 2000, Einzelheiten Keller, Rpfleger 1996, BGH, NJ 2000, 452 = NotBZ 2000, 155 = VIZ 2000, 366 = WM 2000, 1163; LG Mühlhausen, VIZ 1999, 741. Zu sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen BGH, VIZ 1999, 489; Schnabel, NJW 1999, 2465 ff. (2473).

10 Böhringer, Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern VII. Hypotheken 1. Gesamtzwangshypotheken auf komplettiertem Eigentum Viele Gebäudeeigentümer haben das Bestreben, den von ihrem Gebäudeeigentum betroffenen Grund und Boden zu erwerben und damit das Eigentum an beiden Rechtsobjekten in einer Hand zu vereinigen. Bei einem solchen Zuerwerb bleiben beide Rechtsobjekte bestehen; ein automatisches Erlöschen des Gebäudeeigentums tritt nicht ein. 78 SachenRBerG verpflichtet den Eigentümer zur Aufhebung des Gebäudeeigentums und will mit einem Verfügungsverbot verhindern, dass es künftig zu einer verschiedenartigen Veräußerung und Belastung an beiden Rechtsobjekten kommt. Da das Gebäudeeigentum (samt dinglichem Nutzungsrecht) der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegt, 47 ist fraglich geworden, ob eine Zwangshypothek allein auf dem Gebäudeeigentum als Einzelbelastung eingetragen werden kann, was der Wortlaut von 867 ZPO fordert. Das OLG Jena 48 entschied, dass 867 Abs. 2 ZPO im Falle von komplettiertem Gebäude- und Grundstückseigentum nicht anwendbar sei, und ließ die Eintragung einer Zwangshypothek als Gesamtbelastung zu. Dies ist zwar praxisnah und gläubigerfreundlich, dogmatisch aber nicht plausibel. Das BMJ 49 empfiehlt eine Pfändung des Anspruchs auf Aufhebung des Gebäudeeigentums und die Herbeiführung der Komplettierung von Gebäude- und Grundstückseigentum. Diese Lösung ist völlig praxisfremd 50 und zeigt, dass 78 SachenRBerG eine»verunglückte«norm ist und einer Nachbesserung bedarf. 2. Rückschlagsperre Besonderheiten bestehen bei der Löschung einer Zwangshypothek oder einer auf Grund einer einstweiligen Verfügung eingetragenen Vormerkung infolge Eröffnung der Gesamtvollstreckung bzw. eines Insolvenzverfahrens. Diese Zwangseintragungen verlieren in der Gesamtvollstreckung und bei Insolvenzverfahren ihre Wirksamkeit und sind aus diesem Grunde einem Berichtigungsverfahren nach 22 GBO zugänglich. 51 Bei Geltung der InsO ist der Verwalter nicht mehr gehalten, dem Grundbuchamt die beabsichtigte Verwertung des Grundstücks nachzuweisen. Darauf, ob eine Masseverbindlichkeit gesichert ist, kommt es nicht mehr an. Die zur Eigentümergrundschuld gewordene Zwangshypothek fällt in die Insolvenzmasse. Zur Löschung ist der Unrichtigkeitsnachweis und die Bewilligung des Grundstückseigentümers (hier des Insolvenzverwalters), beides in der Form des 29 GBO, erforderlich. In einem Löschungsantrag des Insolvenzverwalters kann dessen Löschungserklärung gesehen werden, wenn der Antrag ( 13 GBO) ausnahmsweise der Form des 29 GBO genügt. Die zwangsweise eingetragene Vormerkung kann mit dem Unrichtigkeitsnachweis gelöscht werden. Der Unrichtigkeitsnachweis wird bei der Zwangshypothek wie auch bei der Vormerkung durch Vorlage einer beglaubigten Abschrift des Eröffnungsbeschlusses, den Nachweis der Massezugehörigkeit bzgl. des Grundstücks (Insolvenzvermerk im Grundbuch beweist dies) und Nachweis des Zeitpunkts der Antragstellung auf Insolvenzeröffnung erbracht. 3. Vollstreckungsunterwerfung nach 800 ZPO Das ZGB kannte als einziges Grundpfandrecht die Hypothek, die in ihrer häufigsten Erscheinungsform als Aufbauhypothek ( 456, 457 ZGB) vorkam. Bei diesen Hypotheken konnte zu DDR-Zeiten keine Vollstreckungsunterwerfung eingetragen werden. Die nachträgliche Eintragung der Unterwerfung nach 800 ZPO ist heute zulässig, 52 Art Abs. 1 Satz 1 EGBGB steht dem nicht entgegen. Die Vollstreckungsunterwerfung gehört nicht zum Inhalt der Hypothek, ist keine Verfügung über das Grundstück, sie untersteht lediglich prozessualen Grundsätzen. 4. Rechtsinhaberschaft und Verfügungen Mit Art EGBGB 53 wurde klargestellt, 54 dass von volkseigenen Kreditinstituten in der DDR verwaltete Grundpfandrechte, als deren Gläubiger im Grundbuch das Volkseigentum in Rechtsträgerschaft des Kreditinstituts eingetragen war, spätestens mit Wirkung zum in die Gläubigerschaft der sie verwaltenden Kreditinstitute übergegangen sind. Gleiches gilt für die von den Sparkassen verwalteten Verbindlichkeiten des Volksvermögens. Soweit im Grundbuch etwa noch Volkseigentum mit Rechtsträgerschaft eines Kreditinstituts nach Art Abs. 1 EGBGB eingetragen ist, ist eine Grundbuchberichtigung zu Gunsten des Kreditinstituts möglich. Da in diesen Fällen eine Bewilligung des Berechtigten ( 19 GBO) nach Untergang des Volkseigentums nicht mehr möglich ist, wurden in Art Abs. 3 EGBGB die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass der Nachweis der Unrichtigkeit in der Form des 29 GBO geführt werden kann. Neben den Bescheinigungen der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) bzw. der Sparkasse bedarf es eines Zuordnungsbescheids nach dem VermögenszuordnungsG (VZOG) 55 nicht mehr, Art Abs. 3 Satz 4 EGBGB geht insofern als Spezialvorschrift den Zuordnungsvorschriften vor. Soweit ZGB-Hypotheken, insbesondere Aufbauhypotheken, und Aufbaugrundschulden hinsichtlich der Gläubigerbezeichnung berichtigt werden sollen, ist die bei den Anwendungsfällen von Art EGBGB geltende Briefvorlagepflicht des 41 GBO nicht relevant, weil diese Grundpfandrechte stets brieflos waren. Die Voreintragung der Währungsumstellung kann das Grundbuchamt von Amts wegen vornehmen. Die Nachweiserleichterung in Art Abs. 3 EGBGB ist vor allem für die Berichtigung der Gläubigerbezeichnung bei den Grundpfandrechten erforderlich, da die Grundbuchberichtigung keine Verfügung über ein dingliches Recht darstellt und nicht in den Anwendungsbereich der Bewilligungsbefugnis nach 105 Abs. 1 Nr. 6 GBV fällt. Was für Grundstücke und Gebäude die Verfügungsbefugnis nach 8 VZOG ist, ist für beschränkte dingliche Rechte an Grundstücken und Gebäuden die Bewilligungsbefugnis nach 105 Abs. 1 Nr. 6 GBV. Letztere Vorschrift gilt aber nicht für natürliche Personen als Rechtsinhaber. Bei Verfügungen über beschränkte dingliche Rechte an einem Grundstück ermöglicht in vielen Fällen schon die Bewilligungsbefugnis des 105 Abs. 1 Nr. 6 GBV eine Grundbucheintragung, ohne dass Art EGBGB bemüht werden muss. Am Häufigsten kommt es auf Grund von 105 Abs. 1 Nr. 6 GBV zur Abgabe von Löschungsbewilligungen ( 19, 29 GBO). 105 Abs. 1 Nr. 6 GBV will lediglich im Bereich der 19, 29 GBO den Nachweis erleichtern, wer über das dingliche Recht eine Eintragungsbewilligung abgeben kann. Die Bewilligungsbefugnis sagt nichts darüber aus, wer materiell-rechtlich Inhaber des Rechts ist Böhringer, VIZ 2000, 193, zur Unpfändbarkeit des dinglichen Nutzungsrechts. 48 OLG Jena, NJ 1997, 545 = DtZ 1997, 391 = FGPrax 1997, 208 = Rpfleger 1997, 431; Keller RpflStud 2000, 161, Schreiben v , DtZ 1995, So auch Keller, RpflStud 2000, 161, BGH, DNotZ 1999, 1006 = MDR 2000, 904 (m. zust. Anm. Holzer) = NJW 1999, 3122 = Rpfleger 1999, 556 = VIZ 2000, 436 = NJ 1999, 601 (Leits.), Keller, ZIP 2000, LG Dessau, NotBZ 2000, 422; Böhringer, NJ 1999, 455; Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 1996, 163; Mayer, in: Bauer/von Oefele (Fn 41), AT IV, 93. Zum Eintragungsverfahren Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 12. Aufl., Rz Eingefügt durch Art. 4 Nr. 1 GrundRÄndG v Bisher strittig: KGR Berlin 1997, 219 = Rpfleger 1997, 522 = VIZ 1997, 696 = ZOV 1997, 340; aufgehoben durch BGH, NJ 2000, 259 (bearb. v. Fritsche) = NJW 2000, 424 = WM 2000, 70 = VIZ 2000, V (BGBl. I S. 766) idf v (BGBl. I S. 709), zuletzt geänd. durch Ges. v (BGBl. I S. 3180). 56 Dazu Böhringer, VIZ 2001, 1 ff. 285

11 Aufsätze Böhringer, Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern 5. Löschungen 2. Gesetzlicher Vertreter a) Ablöserecht Nach 10 GBBerG wird dem Grundstückseigentümer ein Ablöserecht für geringwertige Grundbuchbelastungen ermöglicht, bei der die Wertgrenze mit Wirkung ab auf EUR festgelegt wurde. 57 Frühere Währungsbeträge sind in Euro vorher umzurechnen. 58 Die Ablösung eines Teilbetrags fällt nicht unter 10 GBBerG. 59 Nicht geklärt hat der Gesetzgeber die Frage, ob nach Ablösung noch ein Aufgebotsverfahren gem BGB beantragt werden kann. Dies ist zu bejahen. 60 Das Ablöseverfahren will für den Grundstückseigentümer Erleichterungen schaffen und ihm keine Erschwernisse auferlegen. Will z.b. der Eigentümer sein Grundstück verkaufen und es schnell lastenfrei machen, kann er nicht das zeitaufwändigere Aufgebotsverfahren abwarten, vielmehr wird er von dem Ablöserecht nach 10 GBBerG Gebrauch machen und später das Aufgebotsverfahren beantragen. b) Formerleichterungen Geringwertige umgestellte Hypotheken und Grundschulden bis EUR und Reallasten bis 15 EUR können ohne Einhaltung der Form des 29 GBO erleichtert gelöscht werden. 61 Die Änderung der Schwellenbeträge und die Umstellungsmöglichkeit auf Euro gilt seit Abs. 1 GBMaßnG enthält aber keine Befreiung vom Erfordernis der Bewilligung 62 des betroffenen Rechtsinhabers und von der Pflicht zur Vorlage des Hypothekenbriefs gem. 41 GBO. Alle auf Goldmark, Reichsmark, Deutsche Mark der Deutschen Notenbank, Mark der DDR lautenden Hypotheken und Grundschulden bis zu einer Rechnungsgröße von ,98 (3.000 x 1,95583 x 2) können formerleichtert gelöscht werden, bei bereits auf DM umgestellten Rechten kommt die Löschungserleichterung bis zu einem Betrag von 5.867,49 DM in Betracht. 63 VIII. Sonstiges 1. GVO-Genehmigung Der Grundstücksverkehr in den neuen Ländern ist durch die grundsätzliche Genehmigungspflicht 64 nach der Grundstücksverkehrsordnung (GVO) noch stark beeinträchtigt. Zehn Jahre nach der Wiedervereinigung fragt man sich, wie lange noch diese Einschränkungen vertretbar sein sollen. Es ist an der Zeit, über andere Sicherungsmechanismen zum Schutz der Rückgabeberechtigten nachzudenken. 65 Schwierigkeiten bereitet der notariellen Praxis auch die Frage, welche Auswirkungen die Aufhebung der Genehmigung zum bereits im Grundbuch vollzogenen Ersterwerb für einen lediglich durch Eigentumsvormerkung gesicherten Zweiterwerb hat. Für einen lastenfreien (restitutionsfreien) Zweiterwerb, also eine nicht mehr angreifbare Rechtsposition des Zweiterwerbers, spricht sich Fritsche 66 aus, während Maletz 67 dies verneint. Wird vom Zuteilungseigentümer gem. Art Abs. 2 EGBGB ein Bodenreformgrundstück an den Besser-Berechtigten (Art EGBGB) aufgelassen, so ist dazu die Genehmigung nach der GVO erforderlich. Es handelt sich bei dieser Auflassung um keinen»mitgeschleppten«restitutionsanspruch, 68 Art Abs. 1 EGBGB muss teleologisch reduziert werden auf den Vorgang der gesetzlichen Eigentumszuweisung nach Art Abs. 2 EGBGB. Das LG Stendal 69 entschied, dass sich Ausnahmen von der Genehmigungspflicht der GVO aus dem Grundbuch selbst ergeben können mit der Folge, dass das Grundbuchamt die Vornahme der beantragten Eintragung nicht gem. 2 GVO von der Vorlage einer Genehmigung abhängig machen kann. 286 Ist der Eigentümer eines im Beitrittsgebiet gelegenen Grundstücks/ Gebäudes oder sein Aufenthalt nicht zu ermitteln und besteht ein Bedürfnis, für den Eigentümer zu handeln, so bestellt der Landkreis bzw. die kreisfreie Stadt, in dessen bzw. deren Gebiet sich das Grundstück befindet, einen gesetzlichen Vertreter. Die Vertreterbestellung nach Art Abs. 3 EGBGB wird weder durch eine Vertreterbestellung nach 11b Abs. 1 VermG 70 noch durch eine Pflegerbestellung nach 17 SachenRBerG ausgeschlossen. Dasselbe gilt im Verhältnis zur Pflegerbestellung nach 1913 BGB. Als Sonderregelung geht sie letzterer allenfalls vor. Die Bestellung des gesetzlichen Vertreters nach Art Abs. 3 EGBGB ist an keine Form gebunden. Durch Verwaltungsakt kann die Bestellung schriftlich, mündlich oder in anderer Weise ( 37 Abs. 2 VwVfG), auch konkludent, erlassen werden. Die Bestellungsbehörde kann sich auch selbst einsetzen; allerdings muss die eigene Einsetzung deutlich nach außen zum Ausdruck kommen. 71 Der Antrag für eine Vertreterbestellung ist nicht erforderlich, gleichwohl zweckmäßig. Eine ohne diese Voraussetzung vorgenommene Bestellung ist nicht nichtig, sondern gleichwohl wirksam und lässt die Vertretungsmacht nicht entfallen. 72 Das Grundbuchamt ist an die Vertreterbestellung als Verwaltungsakt gebunden, eine Überprüfung steht dem Grundbuchamt nicht zu. 73 Der gesetzliche Vertreter bedarf zu bestimmten Rechtsgeschäften, insbesondere zu Verfügungen über ein Grundstück oder Gebäudeeigentum der Genehmigung ( 1821, 1822 BGB). Fraglich ist, wer diese zu erteilen hat. Nach der überwiegenden Meinung 74 ist die Bestellungsbehörde und nicht das Vormundschaftsgericht zuständig. Ist der Vertreter oder Pfleger eine juristische Person des öffentlichen Rechts, so besteht für Verfügungen derselben eine Erlaubnispflicht nach 7 GBBerG. Zuständig für die Erteilung der Verfügungserlaubnis ist das Vormundschaftsgericht. Die nach 1821 BGB erforderliche Genehmigung durch die Bestellungsbehörde kann im Anwendungsbereich des 7 GBBerG durch die vormundschaftsgerichtliche Verfügungserlaubnis ersetzt werden. Liegen die Voraussetzungen des 7 57 Art. 7 Abs. 7 Nr. 1 des Ges. über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro v (BGBl. I S. 897). 58 Einzelheiten zur Umstellung auf Euro im Grundbuchverkehr: Böhringer, ZfIR 2000, 1012 (Schaubild mit Umrechnungstabelle); ders., Rpfleger 2000, 433; ders., DNotZ 1999, 692; ders., BWNotZ 1999, 137, Campe, NotBZ 2000, Ebenso Maaß, in: Bauer/von Oefele (Fn 41), 10 Rz 21 GBBerG. 60 So auch LG Erfurt, Beschl. v T 38/95 (n.v.); Maaß, in: Bauer/von Oefele (Fn 41), 10 Rz 34 GBBerG Abs. 1, 19, 20, 36a GBMaßnG; Böhringer, Rpfleger 2000, 433; ders., ZfIR 2000, BayObLG, MittBayNot 1998, 103 (m. Anm. Wolf), MittBayNot 1998, Böhringer, ZfIR 2000, 1012 (Schaubild mit Umrechnungstabelle). 64 Zur Genehmigungspflicht Frenz, DtZ 1994, 56; Böhringer, DtZ 1993, 141; Limmer, ZNotP 1998, 353. Zur Genehmigung von Altverträgen OLG Dresden, VIZ 2000, In das geplante Immobilienbereinigungsgesetz soll eine entsprechende Regelung aufgenommen werden. 66 Fritsche, NJW 2000, 390; ebenso Frentz, DtZ 1994, Maletz, NJW 2000, Allgemein zur Aufhebung einer Genehmigung ders., VIZ 1999, 576; zur Aufhebung einer GVO-Genehmigung nach Eigentumsänderung im Grundbuch BVerwG, VIZ 1998, 378 = NJ 1998, 157 (bearb. v. Schmidt). 68 A.A. BMJ, VIZ 1995, LG Stendal, NotBZ 2000, Jeder Vertreter nach 11b Abs. 1 VermG ist vom Verbot des Selbstkontrahierens gem. 181 BGB befreit, LG Potsdam VIZ 2000, 738. Zu den Voraussetzungen einer Bestellung nach 11b VermG: Bendorf, ZOV 1992, 25; Haindler/Menz, OV spezial 1993, 3; Hahn, ZOV 1993, BGH, NJ 2001, 37 = MDR 2000, 1183 = NotBZ 2000, 259 = VIZ 2000, 619 = WM 2000, BGH, ebenda. 73 OLG Jena, NotBZ 2000, 272; Limmer, NotBZ 2000, 248; Böhringer, OV spezial 2000, Eickmann, RpflStud 1995, 20; Böhringer, OV spezial 2000, 354; Limmer, NotBZ 2000, 248; OLG Jena, NotBZ 2000, 272; OLG Dresden, FGPrax 1996, 7 = OLG- NL 1997, 41 = Rpfleger 1996, 109 = VIZ 1995, 664 = ZOV 1995, 471; KG Rpfleger 1997, 64 = VIZ 1997, 481 = ZOV 1996, 359; OLG Jena DtZ 1996, 318 = Rpfleger 1996, 407 = OLG-NL 1996, 183; LG Berlin ZOV 1995, 272; LG Potsdam 2000, 738.

12 Böhringer, Entwicklungen im Grundstücksrecht in den neuen Ländern GBBerG dagegen nicht vor (z.b. natürliche Person als Vertreter, kein Nachweis eines besonderen Investitionszweckes), so kann das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft nur wirksam werden durch eine (reguläre) Genehmigung der Bestellungsbehörde. Die Genehmigung der Bestellungsbehörde 75 kann als Verwaltungsakt ( 35 VwVfG) vor dem Verwaltungsgericht angefochten bzw. im Wege der Verpflichtungsklage eingeklagt werden. 76 Hingewiesen werden soll, dass bei einem Urteil nach 894 ZPO solche gerichtlichen und behördlichen Genehmigungen entbehrlich sind, die Wirksamkeitsvoraussetzung der Willenserklärung sind. Das Prozessgericht hat diese Wirksamkeitsvoraussetzung selbstständig zu prüfen. Das Urteil ersetzt eine an sich erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bzw. der Bestellungsbehörde (Landkreis/ kreisfreie Stadt). Zu diesen ersetzten Genehmigungen 77 zählt die Verfügungserlaubnis des Vormundschaftsgerichts bzw. die Genehmigung der Bestellungsbehörde nach Art Abs. 3 EGBGB, 16 VwVfG, 1915, 1821 BGB, 7 GBBerG. Bei diesen Erlaubnis-/Genehmigungserfordernissen handelt es sich nämlich um eine Vervollständigung der Vertretungsmacht des Vertreters. Das Urteil nach 894 ZPO ersetzt aber nicht sonstige Genehmigungen z.b. wegen öffentlichrechtlicher Verfügungsbeschränkungen. Dazu zählen die Genehmigung nach 2 GrdstVG, Teilungsgenehmigungen nach 19 BauGB bzw. nach den Landesbauordnungen und Genehmigungen nach der GVO. Diese sind dem Grundbuchamt nachzuweisen. 3. Aufgebot ehemals staatlich verwalteten Vermögens In 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EntschG ist bestimmt, dass nicht in Anspruch genommene Vermögenswerte aus der ehemals staatlichen Verwaltung der DDR dem Entschädigungsfonds anheim fallen, wenn ein Aufgebotsverfahren nach 15 GBBerG durchgeführt worden ist, ohne dass sich ein Berechtigter gemeldet hat. 78 Oft sind diese Personen entweder schon verstorben (und ihre Erben unbekannt) oder verschollen. Das Aufgebotsverfahren schafft nunmehr Rechtsklarheit. Mit einem bestandskräftigen Ausschlussbescheid wird der Vermögensgegenstand dem Entschädigungsfonds zugeführt. 79 Ziel ist Rechtssicherheit zu erhalten bei vormals staatlich verwalteten Grundstücken, um die sich die Eigentümer oder deren Rechtsnachfolger nicht gekümmert haben. Durch Art. 5 GrundRÄndG wurde nunmehr die Aufgebotsfrist von vier Jahren auf ein Jahr verkürzt. Der Ablauf der Aufgebotsfrist führt nicht von selbst zum Ausschluss der Berechtigung. Vielmehr kann das Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen (BARoV) immer dann, wenn die realistische Möglichkeit besteht, den Berechtigten zu ermitteln, zunächst auf den Erlass eines Ausschlussbescheids verzichten und statt dessen eine angemessene Nachfrist für den Nachweis der Berechtigung setzen. 80 So weit die Vermögenswerte dem Liegenschaftsrecht angehören, ist das Aufgebotsverfahren zulässig für Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, z.b. Erbbaurechte, beschränkte dingliche Rechte an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten. Auch ein Gebäudeeigentümer kann nach 15 GBBerG ausgeschlossen werden, 81 obwohl nach Art Abs. 1 Satz 1 EGBGB ein Aufgebotsverfahren nach 927 BGB beim Gebäudeeigentum nicht möglich ist. Verlaufen die Ermittlungen des BARoV ergebnislos, hat das BARoV ein Aufgebotsverfahren einzuleiten. 82 Ein solches ist jedoch nicht erforderlich, wenn der Veräußerungserlös oder der Wert des sonstigen nicht beanspruchten Vermögens den Betrag von DM nicht erreicht ( 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Satz 2 EntschG). Bei dem Aufgebotsverfahren macht das BARoV die Vermögenswerte im Bundesanzeiger bekannt und fordert die Eigentümer oder Rechtsinhaber auf, sich beim Bundesamt zu melden. In der Bekanntmachung wird der Vermögenswert genau bezeichnet sowie das jeweilige Aktenzeichen und der Endzeitpunkt der Aufgebotsfrist angegeben. 75 Ebenso Eickmann, RpflStud 1995, 20; Limmer, NotBZ 2000, So Hahn, ZOV 1993, Diese Genehmigung ist dem Grundbuchamt nicht besonders nachzuweisen, RGZ 149, 348; BayObLGZ 1953, 111 = MDR 1953, 561; Meikel/Lichtenberger, 20 Rn 262 GBO; Demharter, GBO, 23. Aufl., 20 Rn 24; Schöner/Stöber (Fn 52), Rn 750; Zöller/Stöber, ZPO, 894 Rn 7; Thomas/Putzo, ZPO, 894 Rn 8 ; a.a. Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 894 Rn Einzelheiten Böhringer, in: Eickmann, Sachenrechtsbereinigung, 15 Rz 18 ff. GBBerG. 79 Vgl. dazu ausführl. Kuhlmey/Wittmer, in: Kimme, Offene Vermögensfragen, 1994, 10 EntschG Rz 29 ff. Zur Abführungspflicht von Veräußerungserlösen an den Entschädigungsfonds BMF, VIZ 1998, 665, und VIZ 1997, 408; BMF, OV spezial 1996, 374. Zur Verwaltungspraxis des BARoV, Schöneberg, OV spezial 1998, 234. Zur Suche nach verschollenen Rechtsinhabern siehe BARoV, OV spezial 1999, BT-Drucks. 14/3508, S So schon Maaß, in: Bauer/von Oefele (Fn 41), 15 Rn 4 GBBerG. 82 Siehe dazu auch Hirschinger, NJ 2000, 630 ff. (633). Zur Nachlassspaltung bei der Vererbung eines Miterbenanteils an einem in der ehem. DDR belegenen Grundstück Prof. Dr. Marianne Andrae, Universität Potsdam Auf Vorlage des Kammergerichts hatte der BGH (Beschluss v , NJ 2001, 316, in diesem Heft) sich mit der Frage auseinander zu setzen, nach welchem Recht sich die Erbrechtsnachfolge nach einem Erblasser richtet, der mit letztem Wohnsitz in den alten Bundesländern zwischen dem und dem verstorben ist und in dessen Nachlass sich ein Anteil an einer Erbengemeinschaft befindet, zu deren Vermögen ein in der ehem. DDR belegenes Grundstück gehört. Der BGH kam zu dem Schluss, dass auch der Miterbenanteil an dem in der ehem. DDR gelegenen Grundstück dem bürgerlichen Recht unterliegt. Die Autorin setzt sich kritisch mit der Argumentation und den Schlussfolgerungen des BGH auseinander. Zudem weist sie darauf hin, dass die Bedeutung der Entscheidung über die rein deutsch-deutschen Erbrechtsfälle hinausgeht. I. Problemlage Immer wieder beweist sich, dass die Blütezeit des innerdeutschen Kollisionsrechts nicht mit der Vereinigung abgeschlossen ist, sondern erst begonnen hat. Viele Probleme tauchen erst seit diesem Zeitpunkt auf bzw. werden anders als damals gelöst. Im Mittelpunkt stehen Erbrechtsfälle, die vor der Vereinigung eingetreten sind. Wirtschaftlich geht es stets um Grundstücke, die im Beitrittsgebiet belegen sind. Nicht selten werden Rechtsfragen durch die OLG unterschiedlich beantwortet und zur Klärung letztlich der BGH angerufen. Der Vorlagebeschluss des KG, der der Entscheidung des BGH zu Grunde liegt, betrifft in erster Linie die Frage, ob ein gegenständlich 287

13 Aufsätze Andrae, Zur Nachlassspaltung bei der Vererbung eines Miterbenanteils auf das Beitrittsgebiet beschränkter Erbschein zu erteilen ist, wenn sich in dem Nachlass eines nach dem und vor dem verstorbenen Erblassers der Anteil an einer Erbengemeinschaft befand, zu deren Vermögen ein in der ehem. DDR belegenes Grundstück gehörte. 1 Materiell-rechtlich hängt nach bisherigem Verständnis die Antwort davon ab, ob gem. Art. 3 EGBGB (bzw. Art. 28 EGBGB af) analog ivm 25 Abs. 2 RAG 2 für diesen Nachlassteil das BGB oder das ZGB 3 als Recht der ehem. DDR maßgeblich ist. Das KG wollte diese Frage bejahen, so hatte auch das OLG Oldenburg 4 bereits entschieden. Die Rechtsfrage ist jedoch durch das OLG Dresden 5 und das BayObLG 6 jeweils in Verfahren der weiteren Beschwerde gegenteilig gelöst worden. Aus diesem Grund legte das KG gem. 28 Abs. 2 FGG die weitere Beschwerde dem BGH vor. Der dem KG unterbreitete Fall unterschied sich in einem wesentlichen Detail von denen, die den anderen Gerichten vorlagen. 7 Das BayObLG hatte einen Fall zu beurteilen, in dem der erste Erblasser, in dessen Eigentum sich das Grundstück befand, 1945 gestorben war, beim OLG Dresden und beim OLG Oldenburg trat der erste Erbfall 1964 bzw ein gab es keine territoriale Spaltung. Diese lag zwar 1964 und 1975 vor, jedoch hatte die DDR die einseitige Kollisionsnorm des 25 Abs. 2 RAG, nach der die erbrechtlichen Verhältnisse in Bezug auf das Eigentum und andere Rechte an Grundstücken und Gebäuden, die sich in der DDR befanden, dem Recht der DDR unterstehen, erst mit dem in Kraft gesetzt. In diesen Fällen war eine ungespaltene Erbengemeinschaft, die sich nach dem BGB richtete, nach einem Erblasser entstanden, der seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in der (späteren) Bundesrepublik hatte. Das KG hatte es mit einem Fall zu tun, bei dem der erste Erbfall nach In-Kraft-Treten des RAG und des ZGB eintrat. In dem Nachlass der 1978 verstorbenen Mutter des Erblassers, die im Westteil Berlins lebte, befand sich ein im Ostteil Berlins belegenes Grundstück. Nach gefestigter Rechtsprechung, nach der auf innerdeutsche Erbrechtsfälle, das vor der Vereinigung in der Bundesrepublik geltende innerdeutsche (interlokale) Kollisionsrecht Anwendung findet, ist hier eine Nachlassspaltung für den ersten Erbfall eingetreten. Die Rechtsnachfolge von Todes wegen in Bezug auf das Grundstück bestimmt sich gem. Art. 28 EGBGB af analog ivm 25 Abs. 2 RAG nach dem Recht der DDR, für den übrigen Nachlass nach bundesdeutschem Recht (Art. 24, 25 EGBGB af analog). Nachlassspaltung bedeutet, dass die tatsächliche Vermögenseinheit in verschiedene, rechtlich eigenständige (Teil-) Nachlässe zerfällt. 8 Jeder ist nach dem für ihn maßgeblichem deutschen Erbrecht zu beurteilen. 9 Wer also die Erben der Mutter des Erblassers bezogen auf das Grundstück geworden sind, bestimmt sich nach dem ZGB. Auf Antrag wäre den Erbeserben ein gegenständlich beschränkter Erbschein für die Erbfolge nach der Mutter zu erteilen. Für den vom KG entschiedenen Fall ist also davon auszugehen, dass der Erblasser an zwei rechtlich getrennten Erbengemeinschaften in Bezug auf den Nachlass der Mutter beteiligt war. Die eine umfasst den gesamten Nachlass, ausgenommen das im Ostteil Berlins belegene Grundstück, die andere ist gegenständlich auf dieses Grundstück beschränkt. II. Entscheidung des BGH Ungeachtet dieser Unterschiede kommt der BGH in seinem Beschluss hinsichtlich des anwendbaren Rechts für die Erbrechtsnachfolge nach einem Erblasser, der mit letztem Wohnsitz in den alten Bundesländern zwischen dem und dem verstorben ist und in dessen Nachlass sich ein Anteil an einer Erbengemeinschaft befindet, zu deren Vermögen ein in der ehem. DDR belegenes Grundstück gehört, zu einem einheitlichen Ergebnis. Eine Nachlassspaltung trete nicht ein, der Erblasser wird insgesamt, also auch hinsichtlich dieses Erbanteils gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB (Art. 24, 25 EGBGB af) analog 288 nach den Vorschriften des BGB beerbt. Der Anteil an der Erbengemeinschaft sei bewegliches und nicht unbewegliches Vermögen und werde deshalb nicht von 25 Abs. 2 RAG erfasst. Das gelte auch dann, wenn es um den Anteil an einer auf der Grundlage von Art. 28 EGBGB af (Art. 3 Abs. 3 EGBGB) analog abgespaltenen, auf Grundbesitz in der ehem. DDR beschränkten Erbengemeinschaft gehe. Ungeachtet dessen sei es zur Wahrung der Rechtsschutzinteressen der am Erbscheinverfahren Beteiligten gerechtfertigt, für Veränderungen der für diesen Sondernachlass bestehenden besonderen Erbengemeinschaft einen gegenständlich beschränkten Erbschein zu erteilen. III. Stellungnahme 1. Kriterien für die Nachlassspaltung Die Entscheidung, soweit sie die anwendbare Teilrechtsordnung betrifft, überrascht den Leser, der die Rechtsprechung des BGH zu innerdeutschen Erbrechtsfällen kennt, im Ergebnis nicht. Sie hat zum Ausgangspunkt, dass sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen für Erbfälle, die während der Rechtsspaltung eingetreten sind, nach dem Recht der Teilrechtsordnung richtet, das gemäß den Regeln des interlokalen Privatrechts maßgeblich ist, wie sie in der Bundesrepublik vor der Vereinigung entwickelt wurden. 10 Für die Anwendung des Kollisionsrechts der DDR besteht nach der Rechtsprechung des BGH auch für Altfälle kein Raum. Das bundesdeutsche Kollisionsrecht beachtete jedoch vor der Vereinigung das RAG einerseits im Rahmen der in Art. 4 Abs. 1 EGBGB (Art. 27 EGBGB af) angeordneten Gesamtverweisung und andererseits auf der Grundlage des Art. 3 Abs. 3 EGBGB (Art. 28 EGBGB af). Dies konnte nach der Vereinigung nicht unberücksichtigt bleiben. Erkennbar ist die Tendenz der eingeschränkten Heranziehung von Art. 3 Abs. 3 EGBGB (Art. 28 EGBGB af) in Erbfällen. Folgende Voraussetzungen müssen nach der als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung vorliegen, damit für einen Erblasser mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in den alten Bundesländern, der in der Zeit zwischen dem und dem verstorben ist, zu einer Nachlassspaltung kommt. a) In seinem Nachlass müssen sich Gegenstände befinden, die auf dem Gebiet der neuen Bundesländer belegen sind. 11 b)diese Gegenstände müssen von 25 Abs. 2 RAG erfasst sein. 12 c) Eine danach eingetretene Nachlassspaltung ist aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes auch nach der Vereinigung aufrecht zu erhalten KG, FGPrax 2000, 244 = ZEV 2000, RechtsanwendungsG/DDR v (GBl. I S. 748), am in Kraft getreten. 3 V (GBl. I S. 465), am in Kraft getreten. 4 OLG Oldenburg, MittRhNotK 1998, 136, mit abl. Anm. von Schmellenkamp. 5 OLG Dresden, MittRhNotK 1997, BayObLGZ 1998, 242 = NJ 1999, 147 [bearb. v. Andrae]. 7 Aufgrund dieser Unterschiede (Unterschiedlichkeiten der Erbengemeinschaften) hätte das KG die Frage nach der Belegenheit eines Miterbenanteils isd Art. 28 EGBGB af (Art. 3 Abs. 3 EGBGB) entscheiden können, ohne sich durch die Entscheidung des BayObLG daran gehindert zu sehen. Denn an einer Vorlagepflicht fehlt es, wenn der Verfahrensgegenstand, der zwei voneinander abweichenden Entscheidungen zugrunde liegt, tatsächlich wesentlich anders gelagert ist. U.a. BGH, LM 28 FGG, Nr. 30; BGHZ 96, 198; BayObLG, FGPrax 1996, 25; Keidel/Kunze/Winkler, FGG, 28, Rn 18. Aus gleichem Grunde hätte der BGH den Vorlagebeschluss nicht zur Entscheidung annehmen brauchen. 8 Erman-Hohloch, Art. 25 EGBGB, Rn 36; MünchKomm-Birk, Art. 25 EGBGB, Rn 127; BGHZ 124, 270 = NJ 1994, 221; BGHZ 131, 22 (26) = NJ 1996, 364; KG, NJ 1992, 376; KG, NJ 1998, 39 [bearb. v. Schreiber]. 9 Erman-Hohloch, Art. 25 EGBGB, Rn 37, mwn; KG, NJ 1998, 39 [bearb. v. Schreiber]; OLG Hamburg, DtZ 1993, 28; BayObLG, FamRZ 1994, 723 (724); BayObLG, NJ 1996, 373 = DtZ 1996, U.a. BGHZ 124, 270 (272); 127, 368 (370); 128, 41 (43 ff.); 131, 22 (26); krit. hierzu Andrae, NJ 1998, 113 (114). 11 BGHZ 131, 22 (26); MünchKomm-Birk, Art. 25 EGBGB, Rn 382 u BGHZ 131, 22 (27 ff.). 13 BGHZ 131, 22 (29 f.).

14 Andrae, Zur Nachlassspaltung bei der Vererbung eines Miterbenanteils 2. Belegenheit Die Frage, wo sich ein Gegenstand isd Art. 3 Abs. 3 EGBGB (Art. 28 EGBGB af) befindet, ist nach h.m. nach der lex fori, 14 bei interlokalen Erbrechtsfällen vom Standpunkt des bundesdeutschen Rechts zu entscheiden. Das KG hat die weitere Beschwerde dem BGH vor allem deshalb vorgelegt, weil es für die Bestimmung der Belegenheit eines Miterbenanteils isd Art. 28 EGBGB af (Art. 3 Abs. 3 EGBGB) von der Entscheidung des BayObLG abweichen wollte. Das BayObLG meinte, dass das Grundstück als Teil eines Nachlasses keine selbständig vererbbare Eigentumsposition darstelle. 15 Die vermögensrechtliche Position, die ein Miterbe in Bezug auf das Grundstück hat, könnte, da sie nicht selbständiger Gegenstand des Rechtsverkehrs ist, nicht anderen Regeln unterliegen als der Anteil an der Erbengemeinschaft selbst. Das BayObLG sah als Gegenstand isd Art. 3 Abs. 3 EGBGB den Anteil der Erblasserin am Nachlass im Gebiet der alten Bundesländer belegen. Als Kriterien nannte es, dass sich die Erbfolge nach der Erblasserin nach bundesdeutschem Recht richte, die Mitglieder der Erbengemeinschaft Deutsche seien und in der Bundesrepublik lebten und deshalb Ansprüche aus dem Anteil in der Bundesrepublik zu erfüllen und geltend zu machen wären. Damit war für das BayObLG die Prüfung beendet. Demgegenüber stellte das KG auf die Belegenheit des Grundstücks selbst ab. Es begründete dies mit der effektiven Zugriffsmöglichkeit der DDR auf das Grundstück, unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der an ihm bestehenden Eigentumsverhältnisse. Der BGH nimmt zu dieser interessanten Frage nicht Stellung. Er prüft anscheinend nur, ob 25 Abs. 2 RAG sich auf Erbanteile erstreckt. Insoweit macht er den zweiten Prüfungsschritt ohne den ersten. Er muss jedoch die Belegenheit in Ostdeutschland unterstellen, sonst hätte er sich nicht mit 25 Abs. 2 RAG auseinandersetzen dürfen und die Erteilung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins wäre widersinnig. Entgegen dem BayObLG müssen Wohnsitz und Personalstatut der Erben schon deshalb als Kriterium ausscheiden, weil diese bei mehreren Erben zu verschiedenen Rechtsordnungen führen könnten. Für die Belegenheit eines Erbanteils gibt es nur zwei Möglichkeiten: Entweder wird von einer einheitlichen Belegenheit ausgegangen, es bleibt dann als Kriterium nur das auf die Erbengemeinschaft und die Rechtsstellung der Miterben anwendbare Recht. Dies führt zu dem Recht, das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach dem Erblasser anzuwenden ist, in dessen Nachlass sich das Grundstück befand. Die andere Möglichkeit besteht darin, keine einheitliche Belegenheit anzunehmen, vielmehr den Erbanteil überall dort als belegen anzusehen, wo sich Gegenstände befinden, die zu dem betreffenden Nachlass gehören, an dem der Erblasser durch seinen Erbanteil beteiligt war. Einer Entscheidung bedarf es nur in den Fällen, in denen die Kriterien zu unterschiedlichen Territorien führen, also nicht in dem Fall, den das KG dem BGH unterbreitet hat. Aufgrund der bereits eingetretenen Nachlassspaltung im ersten Erbfall führt auch das Kriterium»Erbstatut«zum Recht der DDR. Anders war dies bei dem vom BayObLG zu entscheidenden Fall. Die Problematik ist über das Interlokale Privatrecht hinaus vor allem im Hinblick auf 2369 BGB von Bedeutung. Nach h.m. sind die Nachlassgerichte für die Erteilung eines Erbscheins international zuständig, wenn ein Eigenrechtserbschein, d.h. ein Erbschein beantragt wird, der die Erbfolge nach deutschem Recht bezeugt. Sie sind auch international zuständig, wenn ein Fremdrechtserbschein erteilt werden soll, jedoch gegenständlich beschränkt auf im Inland belegene Nachlassgegenstände. 16 Hinterlässt z.b. ein italienischer Staatsangehöriger ein Grundstück in Deutschland, so ist seinen Erben auf Antrag ein gegenständlich beschränkter Erbschein zu erteilen, der die Erbfolge nach italienischem Recht bezeugt und auf dessen Grundlage nach 35 GBO die Grundbuchberichtigung erfolgt. Tritt nun innerhalb der nach italienischem Recht entstandenen Erbengemeinschaft vor Auseinandersetzung ein weiterer Erbfall eines italienischen Staatsangehörigen ein, so kommt wiederum nur die Erteilung eines gegenständlich beschränkten Fremdrechtserbscheins in Frage. Wenn dieser Erblasser keine sonstigen Vermögensgegenstände in Deutschland hat, setzt dies voraus, dass der Erbanteil an dem Nachlass des Erstverstorbenen im Inland belegen ist. 17 Das trifft jedoch nur dann zu, wenn auf die einzelnen zu diesem Nachlass gehörenden Gegenstände abgestellt wird. Selbst, wenn den Erbeserben ein Fremdrechtserbschein erteilt wird, erfüllt dieser die Voraussetzungen des 35 Abs. 1 GBO aufgrund seiner Beschränkung nur, wenn der Erbanteil insoweit als im Inland belegen, angesehen wird. Die Verneinung einer inländischen Belegenheit in solchen Fällen würde zur Erschwerung des Grundstücksverkehrs führen. Ausländische Erbscheine werden, soweit zwischenstaatliche Abkommen nichts anderes regeln, in der Rechtspraxis nicht anerkannt. 18 Die Erbeserben würden nicht den gem. 35 Abs. 1 GBO erforderlichen Nachweis der Erbfolge führen können. Ob ein Gegenstand im Inland belegen ist, kann für Art. 3 Abs. 3 EGBGB nicht anders entschieden werden als für 2369 BGB. Vom Lageort der einzelnen Gegenstände könnte nicht ausgegangen werden, wenn der Erbe und nachfolgende Erblasser keine vermögensmäßigen Rechte an ihnen hätte, sondern nur die Erbengemeinschaft. Dies hängt ab von der rechtlichen Organisation der Erbengemeinschaft, die wiederum durch das Erbstatut bestimmt wird. Was die Erbengemeinschaft, die sich nach deutschem Recht (BGB oder ZGB) bestimmt, betrifft, so geht der BGH nunmehr davon aus, dass die ungeteilte Gesamtberechtigung am Nachlass dem einzelnen Miterben keine unmittelbare dingliche Berechtigung an einzelnen Nachlassgegenständen vermittelt. 19 Er meint, was für den Anteil an einer Personengesellschaft gilt, treffe auch für den Anteil an der Erbengemeinschaft zu, und reduziert die Rechtsstellung des Miterben auf den Anspruch auf Auseinandersetzung. Diese Konstruktion ist aber nur dann möglich, wenn die Erbengemeinschaft insoweit rechtsfähig und damit als Rechtssubjekt Eigentümerin (und nicht die Erben) an den zum Nachlass gehörenden Gegenständen ist. Was die Erbengemeinschaft nach dem ZGB betrifft, kann dies nicht als zutreffend Bezug angesehen werden. In 34 ZGB, der das gemeinschaftliche Eigentum und seine Arten definiert, heißt es, dass das Eigentum an einem»grundstück, einem Gebäude oder einer anderen Sache mehreren Eigentümern gemeinschaftlich zustehen«kann. Subjekt des Eigentumsrechts sind nicht die jeweilige Gemeinschaft, sondern ihre Beteiligten. Das gilt sowohl für das Miteigentum als auch das Gesamteigentum. Das Besondere des Gesamteigentums besteht darin, dass es allen»eigentümern quotenlos gemeinsam«zukommt. Die Regelung in 34 ZGB und die Kommentierung hierzu ist eindeutig. 20 Was die Erbengemeinschaft nach BGB angeht, so hat sich der BGH bisher zu ihrer Rechtsfähigkeit nicht bekannt. Für die Personengesellschaften des Handelsrechts ist die Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit allgemein anerkannt. 21 Sie und nicht die Gesellschafter sind dinglich berechtigt, für die dinglichen Ansprüche ( 894, 985, 1004 BGB) ist die Gesellschaft und sind nicht die Gesellschafter aktiv legitimiert. Konsequent ist es deshalb, für den einzelnen Teilhaber keine unmittelbare dingliche Berechtigung am einzelnen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens anzunehmen und das Vermögensrecht auf den gesamthänderischen Anteil am Vermögen als solches zu beschränken sowie diesen als bewegliches Vermögen zu qualifizieren. Für die BGB-Außen- 14 Staudinger-Hausmann, Art. 3 EGBGB, Rn 72; Soergel-Kegel, Art. 3 EGBGB, Rn 22; Kropholler, IPR, 26 II 3; KG, JW 1936, 2465 = IPRspr , Nr. 227; LG Hamburg, IPRspr Nr BayObLGZ 1998, 242 = NJ 1999, 147 [bearb. v. Andrae]; krit. hierzu auch Andrae, IPRax 2000, MünchKomm-Birk, Art. 25 EGBGB Rn 328 ff.; Palandt-Edenhofer, 2369, Rn 2 u MünchKomm-Promberger, 2369 BGB Rn 9 u MünchKomm-Birk, Art. 25 EGBGB Rn So auch OLG Dresden, MittRhNotK 1997, ZGB-Komm., Berlin 1985, 34 Anm. 1, 2.4.; BG Dresden, NJ 1977, Vgl. 124 HGB für die OHG und 161 Abs. 2 ivm 124 HGB für die KG. 289

15 Aufsätze Andrae, Zur Nachlassspaltung bei der Vererbung eines Miterbenanteils gesellschaft vertritt der BGH nunmehr die Auffassung, dass sie rechtsfähig und im Prozess aktiv und passiv legitimiert ist ZPO, der die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen regelt, wird vom BGH so verstanden, dass der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Haftung. 23 Die BGB-Gesellschaft ist insolvenzfähig, 24 und sie ist umwandlungsfähig isd UmwandlungsG, 25 die Grundbuchfähigkeit besitzt sie anders als die KG und OHG bisher nicht. 26 Die Stellung der Erbengemeinschaft bleibt nach der gegenwärtigen Rechtslage hinter der der Personenhandelsgesellschaften, aber auch der BGB-Gesellschaft zurück. 27 Dass sie rechtsfähig ist, wird nur vereinzelt vertreten. 28 Die Parteifähigkeit fehlt ihr. 29 Zur Zwangsvollstreckung in einen Nachlass, wobei darunter auch die einzelnen Nachlassgegenstände verstanden werden, bedarf es eines Urteils gegen alle Erben, 747 ZPO. Der Erbe, gegen den kein Titel vorliegt, kann Drittwiderspruchsklage gem. 771 ZPO erheben. 30 Die Erbengemeinschaft ist nicht grundbuchfähig. Ändert sich der Bestand der Erbengemeinschaft durch den Tod eines Miterben, dann wird das Grundbuch unrichtig. Ein Insolvenzverfahren wird nicht über die Erbengemeinschaft, sondern über den Nachlass eröffnet, 31 Alleinerben können genauso wie die Miterbengemeinschaft betroffen sein. Nach 2039 BGB kann jeder Miterbe im eigenen Namen und nicht als Vertreter der Erbengemeinschaft Ansprüche, die zum Nachlass gehören, mit der Besonderheit geltend machen, dass die Leistung an alle Miterben erfolgen muss. Der V. Zivilsenat des BGH geht in einer jüngsten Entscheidung vom Eigentumsrecht der Miterben am Grundstück, das Bestandteil eines ungeteilten Nachlasses ist, aus. 32 Dementsprechend kann auch der einzelne Miterbe gegenüber Dritten die dinglichen Ansprüche aus 894, 985 u BGB geltend machen. 33 Insgesamt bestehen entscheidende Unterschiede zwischen den Personengesellschaften und der Erbengemeinschaft. Der Besonderheit letzterer wird nur dadurch entsprochen, dass von einer doppelten Stellung des Miterben ausgegangen wird. Er ist am Nachlass als Sondervermögen beteiligt. Das ist mangels eigener Rechtspersönlichkeit der Erbengemeinschaft bzw. des Nachlasses aber nur in der Weise denkbar, dass auch an den einzelnen Gegenständen eine Beteiligung besteht. 34 Er besitzt jedoch kein bestimmtes Teilrecht daran, sondern ist ebenso wie die anderen Miterben ohne nähere Quotelung Eigentümer der Nachlassgegenstände. 35 Dass er ohne die anderen nicht über den Nachlassgegenstand verfügen kann, spricht nicht gegen seine Eigentümerstellung. Zusammenfassend ist also festzustellen, dass es dogmatisch durchaus vertretbar ist, für die Belegenheit eines Miterbenanteils von den einzelnen Nachlassgegenständen auszugehen. Im besonderen Maße gilt dies für Anteile an Miterbengemeinschaften, deren einziges Vermögen die in einem Land belegenen Grundstücke sind. Dann sprechen jedoch Sinn und Zweck sowohl von Art. 3 Abs. 3 EGBGB als auch von 2369 BGB dafür, auf die einzelnen Nachlassgegenstände abzustellen. Hauptzweck von Art. 3 Abs. 3 EGBGB ist die Vermeidung undurchsetzbarer Rechtslagen. Courtoisie gegenüber dem Belegenheitsstaat und die Achtung der fremden staatlichen Interessensphären sind Anlass für die Durchbrechung des an sich kollisionsrechtlich vorgesehenen einheitlichen Erbstatuts. 36 Für die Belegenheit ist auf den Staat abzustellen, der die effektive Zugriffsmöglichkeit auf das betreffende Gut hat. Das führt beim Erbanteil immer zu den einzelnen Nachlassgegenständen. Zweck des 2369 BGB ist es, die Verfügung über Nachlassgegenstände im Inland unter den Verkehrsschutz des Erbscheins zu stellen, auch wenn sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach ausländischem Recht bestimmt. 37 Diesem Regelungsziel wird bei Erbrechtsketten, bei denen bezogen auf die vorangegangenen Erbfälle keine Auseinandersetzung stattfand, nur entsprochen, wenn auf die einzelnen Gegenstände abgestellt wird. Deshalb ist 2369 Abs. 2 BGB dahingehend auszulegen, dass eine inländische Belegenheit vorliegt, wenn der Erblasser einen Anteil an einem Nachlass hatte, zu 290 dem ein im Inland belegenes Grundstück gehört. 38 Im umgekehrten Fall ist dann eine fehlende inländische Belegenheit anzunehmen. 3. Eigentum und andere Rechte an Grundstücken und Gebäuden Der BGH vertritt die Auffassung, dass der Miterbenanteil nicht von 25 Abs. 2 RAG erfasst ist. Er argumentiert zunächst dahingehend, dass das ZGB die Rechtsstellung der Miterben im Vergleich zur Rechtslage nach dem BGB der Sache nach nicht geändert habe. Der einzelne Miterbe sei nicht unmittelbar dinglich berechtigt. 39 Der Miterbenanteil verschaffe seinem Inhaber im Wesentlichen einen Anspruch auf Auseinandersetzung und sei deshalb nicht unbewegliches, sondern bewegliches Vermögen. 40 Der BGH nimmt in seinem Beschluss auf eigene Entscheidungen Bezug, die keinen Widerspruch hervorrufen, die jedoch nicht die Auffassung unterstützen, dass Miterbenanteile an einer abgespaltenen Grundstückserbengemeinschaft nicht von 25 Abs. 2 RAG erfasst werden. Er stützt sich zum einen auf seine Rechtsprechung zur ehelichen Gütergemeinschaft, bei der das Gesamtgut als gesamthänderisches Vermögen organisiert ist. Sie betrifft die äußerst umstrittene Frage, ob die in 2113 BGB vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen des Vorerben auch auf Gegenstände Anwendung finden, die zum Gesamtgut gehören, wenn der überlebende Ehegatte den Vorverstorbenen als einzigen Vorerben beerbt hat. 41 Es geht darum, welche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, dass das Eigentum an den Gegenständen gesamthänderisch gebunden ist und deshalb die quotenlose Beteiligung daran nicht verfügungsfähig ist. Eine Verfügungsbeschränkung hinsichtlich des zum Gesamtgut gehörenden Gegenstandes würde deshalb nicht nur den Anteil des Verstorbenen, sondern auch des überlebenden Ehegatten treffen. Aus einer Entscheidung gegen eine Verfügungsbeschränkung lässt sich nicht ableiten, dass die Ehegatten nicht selbst Rechtssubjekte des Eigentums gewesen wären. Wie könnte sonst der überlebende Ehegatte Eigentümer der Gesamtgutgegenstände als Alleinerbe des Erstverstorbenen werden? Der Vergleich mit der Gütergemeinschaft spricht eher für als gegen die dingliche Berechtigung des Miterben. Der BGH nimmt in seinem Beschluss weiterhin auf zwei eigene Entscheidungen zum Internationalen Privatrecht Bezug, die jedoch beide 22 BGH, WM 2001, 134 = DNotZ 2001, 234; Anm. Schemmann, DNotZ 2001, 244; Anm. Habersack, BB 2001, BGH, WM 2001, 134 (137 f.) Abs. 2 Nr. 1 InsO Abs. 2 Nr. 1 UmwG. 26 MünchKomm-Ulmer, 705 BGB Rn 131; Soergel-Hadding, 718 BGB Rn 4. So ist für die Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach 47 GBO die Eintragung aller Gesellschafter unter Hinzufügung des zwischen ihnen bestehenden Gesamthandsverhältnisses notwendig. Vgl. LG Stuttgart, NJW-RR 1999, 743, zur Eintragung von ca Miteigentümern»als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts«in das Grundbuch. 27 Zum Vergleich im Einzelnen MünchKomm-Dütz, 2032 BGB Rn 13 ff. 28 Ablehnung der Rechtsfähigkeit BGH, NJW 1989, 2133 (2134); Palandt-Edenhofer, Einf Rn 1; Soergel-Wolf, 2032, Rn 7; a.a. Grunewald, AcP 1997, 305 (315). 29 BGH, NJW 1989, 2133 (2134); Palandt-Edenhofer, Einf Rn 1; Münch- Komm-Dütz, 2032 BGB Rn Zöller-Stöber, 747 Rn 8; MünchKomm-Heßler, 747 ZPO Rn Vgl. 315 ff. InsO. 32 BGH, NJ 2001, 96 = ZEV 2000, BGH, NJ 2001, 96 (97); MünchKomm-Dütz, 2039 BGB Rn MünchKomm-Dütz, 2032 BGB Rn 10 f. 35 BGH, NJ 2001, 96 = ZEV 2000, MünchKomm-Sonnenberger, Art. 3 EGBGB Rn MünchKomm-Promberger, 2369 BGB Rn MünchKomm-Promberger, 2369 BGB Rn So auch BGH, WM 2001, 477 (478). 40 Methodisch entsprechendes Herangehen bei Schotten/Johnen, DtZ 1991, 257 (260); Schmellenkamp, MittRhNotK, 1998, 138; im Ergebnis auch MünchKomm- Leipold, Art EGBGB Rn 17; Mankowski, EWiR 2001, BGHZ 26, 378 (382 f.); Näheres zum Meinungsstreit bei MünchKomm-Grunsky, 2113 BGB Rn 3 (Fn 7).

16 Andrae, Zur Nachlassspaltung bei der Vererbung eines Miterbenanteils die Fallproblematik nicht betreffen. 42 Aus ihnen lassen sich Konsequenzen ableiten, was unter»unbeweglichem Vermögen«im Sinne des bundesdeutschen IPR zu verstehen ist. Es ging jeweils um einen Erblasser mit US-amerikanischer Staatsangehörigkeit, in dessen Nachlass sich ein Restitutionsanspruch befand, zum einen nach dem RückerstattungsG der früheren amerikanischen Besatzungszone und zum anderen nach dem VermögensG. Er wurde gem. Art. 25 Abs. 1, Art. 4 Abs. 3 EGBGB (Art. 24, 25 EGBGB af) nach dem Recht eines der Bundesstaaten der USA beerbt. Da diese Verweisung eine Gesamtverweisung ist, d.h. das ausländische IPR einschließt, war zu prüfen, ob dieses die Verweisung annimmt oder auf das deutsche Recht zurückverweist. Für den unbeweglichen Nachlass beruft das Recht dieser Bundesstaaten das Belegenheitsrecht. Dabei wird die Frage, ob es sich um unbeweglichen Nachlass handelt, der lex rei sitae überlassen (als Qualifikationsrückverweisung bezeichnet). 43 Der BGH hatte also zu entscheiden, ob vom Standpunkt des bundesdeutschen Rechts ein geltend gemachter Rückübertragungsanspruch zum unbeweglichen Nachlass gehört. Entscheidend für ihn war, dass sich das deutsche IPR vom Grundsatz der Universalsukzession, d.h. der einheitlichen Vererbung des gesamten Nachlasses leiten lasse. Vom Standpunkt des deutschen Kollisionsrechts bestehe deshalb kein Anlass, die sich aus einer Gesamtverweisung ergebende Nachlassspaltung weiter durchzuführen als dies durch Art. 27 EGBGB af (Art. 4 Abs. 1 EGBGB) unbedingt gefordert wird. 44 Hiervon ausgehend hatte er vertreten, dass der Anspruch auf Rückerstattung von Grundstücken nach dem RückerstattungsG zum unbeweglichen Vermögen zähle. 45 Es ging jedoch um die Rückerstattung einer Beteiligung an einer deutschen Personengesellschaft (speziell betraf es die KG), in deren Vermögen sich Grundstücke befanden. Diese qualifizierte er als bewegliches Vermögen, ließ jedoch offen, ob für eine reine Grundstückspersonalgesellschaft etwas anderes gelte. 46 In der anderen Entscheidung ging es um einen sich im Nachlass befindlichen Anspruch auf Restitution eines Grundstücks nach dem VermögensG. Die Weichen waren bereits dadurch gestellt, als der BGH vorweg entschieden hatte, dass derartige Ansprüche obligatorische, öffentlichrechtlich ausgestaltete und gegen den Staat gerichtete Ansprüche darstellen, für die keine Nachlassspaltung nach Art. 3 Abs. 3 EGBGB (Art. 28 EGBGB af) eintrete. 47 Blieb also nur die Teilrückverweisung des ausländischen Kollisionsrechts, die eine Qualifikation des Anspruchs als unbeweglich im Sinne des deutschen Kollisionsrechts voraussetzt. Das EGBGB kennt nunmehr selbst den Begriff des unbeweglichen Vermögens, der nach h.m. Ansprüche auf Übertragung von Grundstücken nicht einschließt. 48 Für die Qualifikationsrückverweisung muss dieselbe Auslegung zugrunde gelegt werden mit der Folge, dass keine Nachlassspaltung aufgrund einer Rückverweisung anzunehmen ist. Der BGH bedient sich in der Entscheidungsbegründung einer Argumentationsmethode, die sich in innerdeutschen Erbrechtsfällen eingebürgert hat. Wenn über die kollisionsrechtliche Verweisung und Art EGBGB das ZGB berufen wird, wird zwar zunächst auf die einschlägigen Bestimmungen des ZGB eingegangen, nach Feststellung der prinzipiellen Übereinstimmung von BGB und ZGB letztlich die Auslegung auf der Grundlage der Entscheidungen der Gerichte und der Literaturauffassungen zum BGB vorgenommen. 49 Begünstigt wird dieses Vorgehen durch den geringen Rechtsprechungs- und Literaturnachlass zum Erbrecht des ZGB. Warum sollten im Nachhinein eigenständige Auslegungen entsprechender Vorschriften des ZGB erfolgen? In dem dem BGH unterbreiteten Fall geht es jedoch nicht um die Auslegung der Bestimmungen des ZGB zur Erbengemeinschaft, sondern des 25 Abs. 2 RAG, der keine Entsprechung weder im Regelungsinhalt noch im Regelungsziel im Recht der Bundesrepublik hat. Welche Gegenstände vom Begriff»Eigentum und andere Rechte an Grundstücken und Gebäuden«erfasst werden, ist aus Sinn und Zweck von 25 Abs. 2 RAG abzuleiten. 50 Die Regelung zielte darauf, für Eigentums- und Nutzungsverhältnisse an Grundstücken und Gebäuden in der DDR deren»untrennbaren Zusammenhang mit der ökonomischen und sozialen Entwicklung«zu gewährleisten. 51 Sie ist im Kontext mit anderen Bestimmungen des RAG zu sehen. Neben 25 Abs. 2 RAG 52 findet sich in 12 Abs. 2 RAG eine Exklusivnorm zugunsten des Rechts der DDR, soweit es Verträge über Grundstücke und Gebäude betrifft, die auch auf die Form von Verträgen Anwendung fand. 53 Das RAG ging davon aus, dass alle Rechtsverhältnisse, die das Eigentum und andere Rechte an Grundstücken und Gebäuden betrafen, soweit sie in der DDR belegen waren, unabhängig davon, ob sie als sachenrechtlich, schuldvertragsrechtlich oder erbrechtlich zu qualifizieren waren, dem Recht der DDR unterstanden. Ausgenommen waren nur die ehegüterrechtlichen Beziehungen, für die auf eine Exklusivnorm verzichtet wurde. In 9, 12 u. 25 Abs. 2 RAG wurde übereinstimmend der Gegenstand mit»eigentum und andere Rechte an Grundstücken und Gebäuden«umschrieben. Für 9 RAG wurden hierunter auch die möglichen Formen des Eigentumsrechts gefasst. 54 Es ist nicht anzunehmen, dass dies für das Vertrags- und Erbstatut anders gesehen wurde. Für die DDR ging es darum, mittels des Kollisionsrechts bei auslandsberührenden Sachverhalten in Bezug auf das Eigentumsrecht und andere Rechte an Grundstücken das eigene Recht zur Anwendung zu bringen, um die in den materiell-rechtlichen Regelungen enthaltenen Regelungsziele zu verwirklichen. Dabei war für die Erbrechtsverhältnisse betreffenden Bestimmungen charakteristisch, dass ihnen typische erbrechtliche Regelungsziele zugrunde lagen, wie die Testierfreiheit und der Grundsatz des Familienerbrechts. Es gab aber auch eine Reihe von Vorschriften, die den erbrechtlichen Erwerb von der Verwirklichung staatlicher Grundstückspolitik abhängig machten. Hierzu gehörten u.a. Bestimmungen, die für den Erwerb von Todes wegen durch eine juristische Person eine staatliche Genehmigung vorsahen, die Erbrechtsfolge in Bodenreformgrundstücke gesondert regelten, sowie Bestimmungen, die das Erbrecht in Bezug auf Gebäude, für die ein Nutzungsrecht verliehen wurde, einschränkten. 25 Abs. 2 RAG erübrigte es, für diese, speziellen staatspolitischen Zielen dienenden Vorschriften eine Sonderanknüpfung vorzunehmen. Der Anwendungsbereich dieser Kollisionsnorm ist zusammenfassend nicht in erster Linie aus ihrem Charakter als Ausnahme vom Prinzip der Nachlasseinheit abzuleiten, 55 sondern aus der Funktion im Zusammenwirken mit anderen Kollisionsnormen des RAG bei auslandsberührenden und vor allem bei innerdeutschen Sachverhalten, die sich in den materiell-rechtlichen Regelungen widerspiegelnde staatliche Grundstückspolitik durchzusetzen. Auszugehen ist deshalb nicht von einer eingeschränkten, sondern von einer extensiven Auslegung des 25 Abs. 2 RAG. Auch der BGH bezieht sich in seiner Entscheidung auf die viel zitierte Passage im RAG-Kommentar, wonach zu den»anderen Rechten«auch mit dem Grundstück verbundenen Forderungen sowie Guthaben aus Hausbzw. Grundstückserträgnissen zählen. 56 Im RAG-Kommentar heißt es weiter:»das bedeutet, dass für diesen Teil des Nachlasses insgesamt das Recht der DDR gilt, d.h. alle Fragen (Erbfähigkeit, Erbfolge, Erbteile usw.) einschließlich der unter 2.2. beispielhaft erwähnten anderen Rechte auf seiner Grundlage zu entscheiden sind.«57 Die Forderungen 42 BGHZ 24, 352; BGH, NJW 2000, BGHZ 24, 352 (355); BGH, NJW 2000, 2421 (2422); MünchKomm-Sonnenberger, Art. 4 EGBGB Rn 60; Staudinger-Hausmann, Art. 4 EGBGB Rn 69; Soergel-Schurig, Art. 25 EGBGB Rn BGHZ 24, 352 (368 f.). 45 BGHZ 24, 352 (362). 46 BGHZ 24, 352 (363). 47 BGHZ 131, 22 (29); siehe auch BGHZ 118, 34 (36). 48 U.a. v. Bar, IPR II, Rn 369; MünchKomm-Birk, Art. 25 EGBGB Rn 67; Ermann-Hohloch, Art. 25 EGBGB Rn 7; A.A. Staudinger-Dörner, Art. 25 EGBGB Rn Vgl. nur KG, FamRZ 1995, 762 (763); KG, NJ 1998, 39 [bearb. v. Schreiber]; OLG Oldenburg, NJ 1992, 506 (507); BayObLG, FamRZ 1994, 723 (725 f.); OLG Naumburg, FGPrax 1995, 75 = NJ 1995, 336 [Leits.]. 50 Qualifikation nach dem Recht der DDR, Schotten/Johnen, DtZ 1991, 257 (260); BGHZ 124, 270 (276 ff.); MünchKomm-Leipold, Art EGBGB Rn Komm. zum RAG, Berlin 1989, Vorb. zu 25, 26, Anm. 2 a.e. 52 Zum einseitigen Charakter von 25 Abs. 2 RAG, Komm. zum RAG, Vorb. zu 25, 26 Anm. 2; bereits KG, IPRspr Nr. 113 (S. 289); Dörner, DNotZ 1977, 324 (331); so auch Heinrich, IPRax 1991, 14 (19). 53 Komm. zum RAG, 12 RAG, Anm Ebenda, 9 RAG, Anm A.A. OLG Dresden, MittRhNotK 1997, 267 (268); Schotten/Johnen, DtZ 1991, 257 (260). 56 Komm. zum RAG (Fn 51), 25 Anm Ebenda, 25 Anm

17 Aufsätze Andrae, Zur Nachlassspaltung bei der Vererbung eines Miterbenanteils und Erträgnisse wurden im Kommentar nur deshalb besonders angeführt, weil diese auch vom damaligen Verständnis des Rechts der DDR nicht Rechte an einem Grundstück waren, anders die gesamthänderische Beteiligung der Miterben. Die Regelung in 34 ZGB ist insoweit eindeutig. In der DDR war rechtsdogmatisch die Unterscheidung zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Rechten aufgegeben bzw. verwischt. Ganz deutlich wird dies bei den Mitnutzungsrechten des ZGB, auf das Kriterium»unmittelbare dingliche Berechtigung«kann deshalb für 25 Abs. 2 RAG nicht abgestellt werden. Ausschlaggebend ist allein, dass vom Standpunkt des Rechts der DDR die Miterben Subjekte des Eigentums an den zum Nachlass gehörenden Gegenständen wären, wie das in 34 ZGB eindeutig geregelt ist. 58 Eigentum wurde im rechtlichen Sinne als Rechtsverhältnis der Menschen untereinander in Bezug auf die Objekte des Eigentumsrechts und speziell als Verhältnis des Eigentümers zu den Nichteigentümern verstanden. 59 Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass im Innenverhältnis der Erbanteil seinem Inhaber im Wesentlichen einen Anspruch auf Auseinandersetzung gegen den oder die anderen Teilhaber verschafft. Entscheidend ist, wem die aus dem Eigentum fließenden Befugnisse, nämlich die Besitz-, Nutzungs- und Verfügungsbefugnis, zukommt ( 24 ZGB) und wer die Ansprüche des Eigentümers gegenüber Dritten im eigenen Namen in Bezug auf einzelne Gegenstände geltend machen kann ( 33 ZGB). Das sind bei der Erbengemeinschaft die Miterben, denen diese Rechte gemeinsam ungeteilt zustehen. Wenn die eindeutigen Regelungen des 34 ZGB und des 25 Abs. 2 RAG zusammengefügt werden, so kann das Ergebnis nur lauten, dass Eigentum auch den Miterbenanteil umfasst. 4. Vertrauensschutz und Rechtssicherheit Mit dem Untergang der DDR hat eine Nachlassspaltung, die sich aus Art. 3 Abs. 3 EGBGB (Art. 28 EGBGB af) analog ivm 25 Abs. 2 RAG ergibt, ihren Sinn verloren. Durchsetzungsschwierigkeiten für eine Rechtsnachfolge von Todes wegen, die gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB analog einheitlich dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unterliegt, bestehen nicht. Der Normzweck des 25 Abs. 2 RAG ist entfallen. Einziger Grund, von einer Nachlassspaltung in Bezug auf diese Altfälle auszugehen, ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz. Abgeschlossene Vorgänge sollen nicht nachträglich aufgrund kollisionsrechtlicher Verweisung einer anderen rechtlichen Regelung unterstellt werden. 60 Die Konstellation in den veröffentlichten Entscheidungen waren alle so gelagert, dass ein Vertrauen auf die Geltung des Rechts der DDR nicht erkennbar war. Der Erblasser, nach dem ein Erbschein zu erteilen war, hatte seinen letzten Wohnsitz in den alten Bundesländern und war nicht im Grundbuch mit den anderen Miterben eingetragen. Symptomatisch ist der dem KG unterbreitete Fall. Es ist offensichtlich, dass weder der Erblasser noch die Beteiligten am jetzigen Nachlassverfahren vor der Vereinigung den Erbanteil am Grundstück in ihre Betrachtung einbezogen hatten. Mit der Entscheidung des BGH ist insoweit Rechtssicherheit geschaffen, als die Rechtsprechung einheitlich davon ausgehen wird, dass eine Nachlassspaltung nicht eingetreten ist. Vieles spricht jedoch dafür, dass damit vom allgemeinen Grundsatz abgewichen wurde, abgeschlossene erbrechtliche Vorgänge kollisionsrechtlich und materiell-rechtlich nicht nachträglich anderen rechtlichen Regelungen zu unterstellen. Nicht immer wird es sich um Erbfälle handeln, bei denen alle Beteiligten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in den alten Bundesländern hatten und sich für den Erbanteil an dem Grundstück nicht interessierten. Leider lag den veröffentlichten Entscheidungen nicht eine solche Konstellation zugrunde, bei denen die Miterben aus Ost- und Westdeutschland kommen und noch während der Existenz der DDR ein Erbschein erteilt wurde und eine Eintragung in das Grundbuch erfolgte Gegenständlich beschränkter Erbschein Um den Erfordernissen des 35 GBO für die Berichtigung des Grundbuchs aufgrund beider Erbfälle gerecht zu werden, bedürfen die Erbeserben zweier Erbscheine. Der eine betrifft die Erbfolge nach dem ersten Erblasser, der Eigentümer des Grundstücks war. Da eine Nachlassspaltung eingetreten ist, ist hierfür ein gegenständlich auf in den neuen Bundesländern oder im Ostteil Berlins belegene Grundstücke und Gebäude beschränkter Erbschein zu erteilen, der die Erbfolge nach ZGB bezeugt. Der andere betrifft den zweiten Erbfall. Nach den anerkannten Regeln des interlokalen Nachlassverfahrensrechts käme hier nur ein allgemeiner, nicht gegenständlich beschränkter Erbschein nach 2353 BGB in Betracht, wenn der Auffassung des BGH zum anwendbaren Recht gefolgt wird. 61 Eine gegenständliche Beschränkung setzt voraus, dass die Geltung eines vom allgemeinen Erbstatut abweichenden Sachrechts bezeugt werden soll. 62 Die Erbfolge bzgl. des Erbanteils müsste sich nach dem ZGB richten. Trifft das nicht zu, verbietet das Prinzip der Nachlasseinheit die Beschränkung auf einen Nachlassgegenstand. 63 Der Erbschein ist gerade nicht dazu da, die Rechtsnachfolge in einen einzelnen Gegenstand zu bezeugen. Nur wenn sich die Rechtsnachfolge insgesamt nach fremden Recht richtet oder in Bezug auf im Inland belegene Gegenstände eine Rechtsspaltung eingetreten ist, wird ein gegenständlich beschränkter Erbschein erteilt. Der BGH bleibt die Antwort darauf schuldig, worin das besondere Rechtsschutzinteresse besteht, welches es rechtfertigt, von anerkannten Regeln abzuweichen. Der Hinweis auf eine anstehende Grundbuchberichtigung genügt nicht, denn dem Grundbuchrichter müsste, ausgehend von der Entscheidung des BGH, der allgemeine Erbschein ausreichen. IV. Schlussbetrachtung Der Beschluss des BGH obwohl zu einem Detailproblem des innerdeutschen Kollisionsrechts ergangen ist von großer Tragweite für das materielle Erbrecht und für das Internationale Privatrecht, wobei zu bezweifeln ist, dass der BGH dies selbst so gesehen hat. Ersteres betrifft die grundsätzliche strukturelle Gleichstellung des Miterbenanteils mit dem Anteil an einer Personalgesellschaft. Dies ist im Hintergrund dessen zu würdigen, dass der BGH nunmehr von der Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Außengesellschaft ausgeht. Letzteres bezieht sich auf die Qualifikation eines Erbanteils. Er ist, auch soweit er sich auf eine Grundstückserbengemeinschaft bezieht, vom Standpunkt des deutschen Internationalen Privatrechts nach dieser Entscheidung als bewegliches Vermögen anzusehen. 64 Abzuwarten ist, ob die Rechtsprechung die Entscheidung zur Erbscheinerteilung entsprechend auf das internationale Nachlassverfahren überträgt. 58 ZGB-Komm. (Fn 20), 34 Anm. 1, 2.4.; BG Dresden, NJ 1977, Grundriss Zivilrecht, Heft 2 Eigentumsrecht Nutzung von Grundstücken und Gebäuden, Berlin 1978, S. 23 (1.2.). 60 BGHZ 131, 22 (29 f.). 61 Schmellenkamp, MittRhNotK, 1998, 137 (138). 62 BGHZ 131, 22 (31 f.); MünchKomm-Promberger, 2369 BGB, Rn 2 u. 9; Palandt- Edenhofer, 2369 Rn 3, u Rn 6 f. 63 In BGHZ 131, 22 (32), ging der BGH davon aus, dass ein Erbschein unrichtig ist, wenn er in seinem Geltungsbereich beschränkt ist, soweit sich die Erbrechtsfolge einheitlich nach bürgerlichem Recht richtet. 64 Die Frage der Qualifikation ist in der Lit. umstritten. Für die vom BGH vertretene Auffassung u.a. Palandt-Heldrich, Art. 25 EGBGB, Rn 7, MünchKomm-Birk, Art. 25 EGBGB, Rn 65; Kropholler, IPR, 45 III 3 c; v. Bar, IPR II, Rn 369; Tiedemann, RabelsZ 1991, 36; a.a. Staudinger-Dörner, Art. 25 EGBGB, Rn 485; Pünder, MittRhNotK 1989, 4.

18 Kurzbeiträge»Gefahr im Verzug«für den Richtervorbehalt bei Wohnungsdurchsuchungen? VorsRiLG Dr. Bernd Asbrock, Bremen Bereits seit den 60er Jahren hatte sich das BVerfG immer wieder mit Fragen der Rechtmäßigkeit von strafprozessualen Wohnungsdurchsuchungen zu befassen. Die jüngste Entscheidung v (2 BvR 1444/00) zur richterlichen Kontrolle einer durch die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Eilkompetenz angeordneten Durchsuchung ist für den Autor Anlass, die vom BVerfG auf diesem Feld entwickelten Leitlinien nachzuzeichnen. 1. Verfassungsgerichtliche Vorgaben zur Stärkung des Richtervorbehalts In einer Vielzahl von Entscheidungen hat das BVerfG die Bedeutung des in Art. 13 Abs Halbs. GG verfassungsrechtlich verankerten Richtervorbehalts für den Schutz und die Sicherung des Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG hervorgehoben. 1 An die richterliche Prüfungspflicht wurden wegen des Gewichts des mit der Durchsuchung verbundenen Eingriffs in die persönliche Lebenssphäre strenge Anforderungen gestellt. Schon früh stellte das BVerfG klar, dass Anordnung und Durchführung der Durchsuchung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegen und der Inhalt der Anordnung hinreichend bestimmt sein muss. 2 In den letzten Jahren häuften sich die Verfassungsbeschwerden gegen Durchsuchungsmaßnahmen und gaben dem BVerfG Gelegenheit, den verfassungsrechtlichen Rahmen der strafprozessualen Wohnungsdurchsuchung weiter herauszuarbeiten. Das gilt z.b. für die rechtsstaatlichen Mindestanforderungen an einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss. So muss dessen Begründung tatsächliche Angaben zur Konkretisierung des Tatvorwurfs aufweisen, Leerformeln reichen nicht aus; 3 Zweck und Ziel sowie das Ausmaß der Durchsuchung sind genau zu bezeichnen. 4 Erforderlich ist auch die möglichst präzise Benennung der Beweismittel, denen die Durchsuchung gilt. 5 Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgend hat die richterliche Prüfung bei Anordnung und Durchführung der Wohnungsdurchsuchung von vornherein für eine angemessene Begrenzung der Zwangsmaßnahme zu sorgen sowie die Messbarkeit und Kontrollierbarkeit des Grundrechtseingriffs zu gewährleisten. 6 In einer weiteren wichtigen Entscheidung hat das BVerfG die Wirksamkeit der richterlichen Anordnung zeitlich beschränkt und zu deren Vollziehung eine Frist von längstens sechs Monaten bestimmt. 7 Wird die Maßnahme nicht innerhalb dieser Frist vollzogen, vermag die richterliche Anordnung den Eingriff nicht mehr zu rechtfertigen. Mit dem Zweck des Richtervorbehalts als vorbeugender richterlicher Kontrolle ist es demnach nicht vereinbar, wenn sich die Staatsanwaltschaft eine Durchsuchungsanordnung»gewissermaßen auf Vorrat«besorgt. 8 In der neueren Rechtsprechung des BVerfG finden sich am Beispiel der Wohnungsdurchsuchung wichtige Beiträge zum Ausbau des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen. Das gilt insbesondere für die Rechtsschutzgewährung bei sog. prozessualer Überholung. Während früher die Beschwerde gegen eine bereits vollzogene richterliche Durchsuchungsanordnung regelmäßig für unzulässig gehalten wurde, 9 ist das BVerfG inzwischen von dieser Auffassung abgerückt und hat in der grundlegenden Entscheidung des Zweiten Senats v ein Rechtsschutzinteresse in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe bejaht, in denen die direkte Belastung durch die Maßnahme sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann. 11 Die Beschwerde zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer durch Vollzug erledigten präventiven richterlichen Durchsuchungsanordnung ist demnach gem. Art. 19 Abs. 4 GG zulässig. Der nachträgliche Rechtsschutz gegen Eilanordnungen der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten bei»gefahr im Verzug«ist nach inzwischen h.m. ebenfalls gewährleistet. Die für Beschlagnahmeanordnungen geltende Regelung des 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, die dem Betroffenen»jederzeit«das Recht auf richterliche Überprüfung gibt, wird auch nach nichtrichterlich angeordneten Durchsuchungen und in Fällen anderer im Wege der Eilkompetenz erfolgter Grundrechtseingriffe in analoger Anwendung herangezogen Die Entscheidung des BVerfG vom Mit seinem jüngsten Urteil 13 knüpft der Zweite Senat an die skizzierte Rechtsprechung des BVerfG an und entwickelt sie in wichtigen Punkten weiter. Die zugrunde liegende Verfassungsbeschwerde betrifft die Durchsuchung einer Beschuldigten-Wohnung wegen Gefahr im Verzug in einem Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Bestechlichkeit und der Verletzung des Dienstgeheimnisses und richtet sich gegen die die Rechtmäßigkeit bestätigenden Entscheidungen des Ermittlungsrichters und des Landgerichts. Das Verfassungsgericht hat die Gerichtsbeschlüsse wegen Verletzung des Beschwerdeführers in seinen Grundrechten aus Art. 13 Abs. 1 u. 2 ivm Art. 19 Abs. 4 GG aufgehoben und das Verfahren an das Amtsgericht zurückverwiesen. Das Verfassungsbeschwerdeverfahren gibt dem Zweiten Senat zunächst Gelegenheit, erneut die zentrale Funktion des Richtervorbehalts als vorbeugenden Rechtsschutz hervorzuheben und dann im Rahmen der nachträglichen Rechtskontrolle vollzogener, von Staatsanwaltschaft und Polizei im Wege ihrer Eilkompetenz gem. 105 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. StPO erlassener Durchsuchungsanordnungen die Kriterien und Maßstäbe für die Auslegung und Anwendung des Begriffs»Gefahr im Verzug«zu präzisieren. a) Gefährdung der richterlichen Regelkompetenz Ausgangspunkt für die Entscheidung ist, dass der Senat die in Art. 13 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich abgesicherte Regelzuständigkeit des Richters in der Praxis nicht gewährleistet sieht. Eine Annahme, die sich auf Nachweise in der Literatur und Berichte aus der Praxis stützt, in denen die»neigung zu exzessiver und zum Teil missbräuchlicher Anwendung der Eilkompetenz insbesondere durch die Polizei«beklagt wird. 14 Erklärtes Ziel der Verfassungsrichter ist es, die in eine Schief- 1 BVerfGE 51, 97, 106 ff.; 57, 346, BVerfGE 20, 162 = NJW 1966, 1603 (sog. Spiegel-Urteil v ), u. BVerfGE 42, 212 = NJW 1976, 1735 (sog. Quick-Beschluss v ). Vgl. auch Kruis/Wehowsky, NJW 1999, 682 mwn. 3 BVerfG, StV 1990, 483; BVerfG, NStZ 1992, 91; BVerfG, NJW 1994, BVerfGE, StV 2000, BVerfGE 42, 212, 220, 221, u. BVerfG, NJW 1994, 2079, 2080; dazu aus Praxissicht krit. Schoreit, NStZ 1999, 173, BVerfG, NJW 1994, 2079 u BVerfGE 96, 44 = NJW 1997, 2165 = StV 1997, 394 = NJ 1997, 557 (Leits.). 8 BVerfGE 96, 53; ein Außer-Kraft-Treten der Anordnung eines Grundrechtseingriffs sieht die StPO vor allem bei staatsanwaltlichen Eilanordnungen vor, z.b. in 98b Abs. 1 Satz 3, 100 Abs. 2, 100b Abs. 1 Satz 3; aber auch für richterliche Anordnungen sind Befristungen ihrer Wirksamkeit vorgesehen, z.b. in 100b Abs. 2 Satz 4 u. 5, 163d Abs. 3 Satz 4, 163e Abs. 4 Satz 5 StPO; vgl. Kleinknecht/ Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., 100b Rn 4, u. die Aufstellung bei Asbrock, ZRP 1998, BVerfGE 49, 329 = NJW 1997, 154; BGH, NJW 1995, 3397; vgl. auch BGHSt 28, 58 u BVerfGE 96, 27, 41 = NJW 1997, 2163 = StV 1997, 505 = NJ 1997, 502 (Leits.). 11 BVerfG, ebenda. Dem sind die Fachgerichte gefolgt, vgl. BGHSt 28, 57, 160 u. 206; BGH, StV 1998, 579; zur Entwicklung der Rspr. vgl. auch OLG Stuttgart, NStZ 1999, 374, u. Kleinknecht/Meyer-Goßner (Fn 8), 98 Rn 23, 105 Rn 15 ff. mwn. 12 Kleinknecht/Meyer-Goßner (Fn 8), 98 Rn 23 mwn; SK-Rudolphi, 98 Rn 35, 38, u. vor 94 Rn BVerfG, StV 2001, 207 = NJW 2001, 1121 = NJ 2001, 307 (Leits.), in diesem Heft. 14 BVerfG, StV 2001, 209 mwn; so u.a. auch von dem Verf., der nicht nur auf Zustimmung gestoßen ist, vgl. Asbrock, KritV 1997, 225, u. ZRP 1998, 17, sowie die Kritik von Schieder, KritV 2000, 218, 248 Fn 229. Nelles, Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der StPO, 1980, insbes. S. 247 f. 293

19 Kurzbeiträge Asbrock,»Gefahr im Verzug«für den Richtervorbehalt lage geratene»verteilung der Gewichte«15 wieder herzustellen, indem die übermäßige und im Widerspruch zu Art. 13 Abs. 2 GG stehende Nutzung der Eilkompetenzregelung zurückgedrängt und damit der Richtervorbehalt in seiner verfassungsrechtlichen Bedeutung belebt werden. b) Unbeschränkte Kontrolle des Begriffs»Gefahr im Verzug«Weiteres Ziel der Entscheidung ist die Effektivierung der bislang unzureichenden nachträglichen Rechtskontrolle bei nichtrichterlich angeordneten Durchsuchungen. Zunächst stellt das BVerfG klar, dass das Grundgesetz gegenüber der Anordnung von Durchsuchungen gem. Art. 13 Abs. 1 u. 2, 19 Abs. 4 GG eine unbeschränkte gerichtliche Kontrolle verlangt und der Exekutive bei der Feststellung von Gefahr im Verzug keine Letztentscheidungsbefugnis eingeräumt wird, denn ein insoweit zugebilligter unüberprüfbarer Spielraum würde die Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Eilkompetenz erweitern und damit den Schutz des Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG beträchtlich mindern. 16 Indem der Zweite Senat auf der Grundlage der bish. Rechtsprechung des BVerfG strenge Maßstäbe für die Auslegung und Anwendung des Begriffs»Gefahr im Verzug«aufstellt 17 und zugleich die anordnende Strafverfolgungsbehörde verpflichtet, sowohl das Ergebnis als auch die Grundlagen der Entscheidung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsuchungsmaßnahme in den Ermittlungsakten zu dokumentieren, sind die notwendigen Voraussetzungen für die im Weiteren aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleitete unbeschränkte gerichtliche Kontrolle der Eilanordnung geschaffen. Ausdrücklich jedoch erkennt der Senat die Eilkompetenz als notwendiges Mittel einer wirksamen Strafverfolgung an und macht deutlich, dass eine unbeschränkte gerichtliche Kontrolle dem Zweck der Eilkompetenz nicht entgegensteht. Denn die Gerichte sind gehalten, im Einzelnen die besonderen Bedingungen der Anordnungssituation bei Annahme von Gefahr im Verzug und die zu dem Zeitpunkt möglicherweise eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zu berücksichtigen. Ergänzend dazu begründet der Senat aus Art. 13 GG eine für die Strafjustizpraxis bedeutsame verfassungsrechtliche Verpflichtung aller staatlichen Organe, die Wirksamkeit des präventiven Richtervorbehalts durch im Einzelnen aufgeführte organisatorische Maßnahmen sicherzustellen. Dabei geht es nicht nur um die strukturellen Mängel, die die Arbeit des Ermittlungsrichters einschränken, 18 sondern vorrangig darum, dass die Zuständigkeit des Richters, d.h. dessen Erreichbarkeit,»auch in der Masse der Alltagsfälle«ggf. durch Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes gewährleistet ist. Insoweit hat die Entscheidung eine weitreichende rechts- und justizpolitische Dimension. c) Kein grundsätzliches Verwertungsverbot Zu der Frage, ob die aufgrund einer nicht gerechtfertigten Eilmaßnahme gesicherten Beweise im Strafverfahren verwertet werden dürfen, verhält sich die Entscheidung des BVerfG nicht, obgleich die Durchsuchungsanordnung nach dem festgestellten Sachverhalt offensichtlich rechtswidrig war. Nach immer noch herrschender Rechtsprechung bleiben die anlässlich der Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse und sichergestellten Beweismittel auch dann grundsätzlich verwertbar, wenn sie aufgrund einer rechtswidrigen Durchsuchungsanordnung erlangt wurden. Ein Verwertungsverbot wird nur in Fällen bewusster oder objektiv willkürlicher Umgehung des Richtervorbehalts in Betracht gezogen Fazit Das BVerfG hat durch seine kontinuierlich weiterentwickelte Rechtsprechung wesentlich zur Stärkung des präventiven Richtervorbehalts 294 und ergänzend zum Ausbau des nachträglichen Rechtsschutzes beigetragen. Dennoch ist nach wie vor Skepsis angebracht, ob der Richtervorbehalt seiner ihm zugewiesenen rechtsstaatlichen Funktion als prozedurale Grundrechtssicherung gerecht wird. Die strukturellen Defizite und die z.t. mangelhafte Ausgestaltung des Richtervorbehalts sind bekannt. 20 Hinzu kommt die Tendenz des Gesetzgebers zur faktischen Zurückdrängung eines effektiven Richtervorbehalts. 21 Gravierend ist die in der Strafverfolgungspraxis zu beobachtende Umgehung der richterlichen Kontrolle durch übermäßige Inanspruchnahme der Eilanordnungskompetenzen, eine Entwicklung, der das BVerfG insbesondere mit seiner Entscheidung v begegnen will. Ob diese Hemmnisse für einen effektiven Richtervorbehalt nachhaltig abgebaut werden können, bleibt abzuwarten. 22 Optimismus wäre jedoch nicht angebracht. Inzwischen mehren sich bereits kritische Stimmen, die das System richterlicher Kontrolle von Eingriffsmaßnahmen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und damit Sinn und Zweck des Richtervorbehalts in seiner gesetzlichen Ausgestaltung grundsätzlich in Frage stellen. 23 Diese Autoren sehen für die Wirksamkeit des Richtervorbehalts nicht zu beseitigende strukturelle Hemmnisse im Ermittlungsverfahren, die in der faktischen Rollenverteilung zwischen Polizei, Staatsanwaltschaft und Gericht begründet sind. Im Rahmen einer Neuordnung wird ein sog. präventiver Staatsanwaltschaftsvorbehalt gefordert; die richterliche Kontrolle soll lediglich auf die nachträgliche Überprüfung der von der Staatsanwaltschaft getroffenen und zu verantwortenden Entscheidung beschränkt sein. 24 Diese Vorstellungen sind zwar unvereinbar mit den gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben sowie der Rechtsprechung des BVerfG zum vorbeugenden Grundrechtsschutz, 25 jedoch ist die Analyse der strukturellen Defizite und der latenten Gefährdung des Richtervorbehalts grundsätzlich zutreffend. 15 BVerfGE 95, 1, 15 = NJ 1996, 670 (Leits.). 16 Bemerkenswerterweise wird auch in den beiden im vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahren abgegebenen Stellungnahmen des 1. u. 3. Senats des BGH, jedenfalls im Rahmen des 105 Abs. 1 StPO, entgegen der bislang überwiegend vertretenen Auffassung ein nicht justiziabler Ermessensspielraum der Ermittlungsbehörden abgelehnt; zum Meinungsstand vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner (Fn 8), 105 Rn 16 f. u. 98 Rn 6 mwn. Zur Wirkung von Beweisverwertungsverboten und der Bedeutung von obiter dicta in Verfassungsbeschwerdeverfahren vgl. ausführl. die Anm. von Weßlau, StV 2000, 468 ff. 17 Bisher grundlegend BVerfGE 51, 97, Vgl. i.e. und auch zu möglichen Abhilfemaßnahmen Asbrock, ZRP 1998, 17 (19); Lilie, ZStW 111 (1999), Vgl. Schäfer, in: LR StPO, 24. Aufl., 105 Rn 52, 98 Rn 37 u. 82; dazu auch BVerfG, NStZ 2000, 489, 490, u. weitergehend Landau/Sander, StraFo 1998, 397, 402. Die Annahme eines Verwertungsverbots für die im Fall einer offensichtlich verfassungswidrigen Durchsuchung erlangten Beweismittel würde sicherlich eine»disziplinierende«wirkung auf die Ermittlungspraxis entfalten, vgl. dazu die Anm. von Weßlau, StV 2000, 468 ff. 20 Vgl. dazu ausführl. Asbrock, ZRP 1998, 16 mwn; ebenfalls Lilie, ZStW 111 (1999) 808, 814 ff. 21 Lilie, ebenda, mwn; z.b. in der durch StVÄG v (BGBl. I S. 1253) eingeführten Vorschrift 163f Abs. 3 StPO, die bei längerfristigen Observationen keinen Richtervorbehalt vorsieht. 22 Insoweit sind empirische Untersuchungen und Ursachenanalysen dringend erforderlich. Derzeit werden zwei Forschungsvorhaben durchgeführt, die sich mit den Wirksamkeitsbedingungen von Richtervorbehalten befassen. Das Forschungsprojekt an der Universität Bielefeld (Backes/Gusy) wertet Ermittlungsakten mehrerer Staatsanwaltschaften aus (u.a. der Staatsanwaltschaft Bremen, Bielefeld u. Münster) und erstreckt sich auch auf den Bereich der Wohnungsdurchsuchungen. Mit einer vergleichbaren Untersuchung, allerdings beschränkt auf Überwachungsmaßnahmen nach 100a, 100b StPO, wurde das Max- Planck-Institut in Freiburg vom BMJ beauftragt. Die Ergebnisse beider Untersuchungen sollen noch im Jahr 2001 vorgelegt werden. 23 Z.B. Lilie, ZStW 111 (1999), 808; Morre /Bruns, in: Geiß/Nehm/Brandner/Hagen (Hrsg.), FS»50 Jahre Bundesgerichtshof«, 2000, S. 581 ff.; dazu Salditt im Rahmen einer Rezension der FS, StV 2001, 255; vgl. auch Nagel, StV 2001, 185, 189 mwn. 24 Vgl. Lilie, ZStW 111 (1999), 816, 818. Ein Regelungsmodell findet sich in 163f Abs. 3 StPO, der bei längerfristigen Observationen anstelle eines Richtervorbehalts einen Anordnungsvorbehalt der Staatsanwaltschaft mit Eilkompetenz der Hilfsbeamten vorsieht (s.o. Fn 21). 25 Vgl. BVerfG, StV 2001, 212 (Entscheidungsgründe Abschn. III. 2. b a.e).

20 Sistierhaft auch im Beschleunigten Verfahren? RiAG Christian Kropp, Sondershausen Die Vorschriften über das Beschleunigte Verfahren enthalten im Hinblick auf das normale Strafverfahren zahlreiche Abweichungen. Die Anordnung von sog. Sistierhaft, also der Haft bei Ausbleiben des Angeklagten in der Hauptverhandlung ist dort nicht geregelt. Der Autor untersucht, inwieweit die Sistierhaft auch in dieser speziellen Verfahrensart Anwendung finden kann. 1. Meinungsstand Ausgangspunkt für die folgenden Überlegungen ist ein Beschluss des OLG Hamburg v Das OLG hatte, noch nach den alten Vorschriften über das Beschleunigte Verfahren, einen Fall zu entscheiden, in dem der Antrag der Staatsanwaltschaft neun Monate zurücklag. Der Angeklagte war zum Termin nicht erschienen. Das OLG hatte den daraufhin ergangenen Sistierhaftbefehl im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer (leider werden die Gründe für diese Verfahrensverzögerung nicht mitgeteilt) und die Tatsache, dass das Gericht die Sache als ungeeignet für das Beschleunigte Verfahren an die Staatsanwaltschaft zurückzugeben habe, aufgehoben. Die Rechtsliteratur ist dem überwiegend gefolgt. Deumeland hat sich aus Sicht eines Strafverteidigers in seiner Anmerkung zu diesem Urteil 2 im Wesentlichen mit der generellen Problematik des Beschleunigten Verfahrens auseinandergesetzt. Die Kommentarliteratur lehnt die Sistierhaft 3 im Beschleunigten Verfahren mit Formulierungen wie»in der Regel nicht statthaft«und»kommt praktisch nicht in Betracht«ab Neuer Lösungsansatz Durch das VerbrechensbekämpfungsG v sind die Vorschriften über das Beschleunigte Verfahren in den 417 ff. StPO neu geregelt worden. 6 Es ist daher zu prüfen, ob heute bei Geltung neuer Vorschriften die Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur noch Bestand haben können. Festzuhalten ist, dass die Entscheidung des OLG Hamburg von 1982 sicherlich einen Extremfall, schon im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer enthielt. Überzeugend ist in jedem Fall der Ansatzpunkt, dass nach den 212a, 212b StPO af bei Ungeeignetheit des Verfahrens und dazu gehört auch das unentschuldigte Ausbleiben des Angeklagten im Hauptverhandlungstermin das Verfahren an die zuständige Staatsanwaltschaft abzugeben war. a) Der jetzige 419 Abs. 3 StPO sieht vor, dass bei Ablehnung des Beschleunigten Verfahrens anders als früher das Gericht zugleich über die Eröffnung des Hauptverfahrens nach 207 StPO zu entscheiden hat. Nach 419 Abs. 2 StPO kann das Beschleunigte Verfahren auch noch bis zur Verkündung des Urteils als ungeeignet abgelehnt werden. Damit ist die Rückgabe der Sache an die Staatsanwaltschaft jetzt nicht mehr möglich. Daraus ist zu folgern: Erscheint der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Beschleunigten Verfahren nicht, so ist die Weiterführung des Verfahrens seine polizeiliche Vorführung einmal nicht berücksichtigt nicht mehr möglich. Die Sache ist für dieses Verfahren nicht mehr geeignet. Das Gericht hat jetzt das Verfahren zu eröffnen soweit die Voraussetzungen hierfür vorhanden sind, Termin zu bestimmen und den Angeklagten zum neuen Termin zu laden. Das Verfahren wird wie nach Anklageerhebung und Zulassung der Anklage im gewöhnlichen Verfahren nunmehr fortgesetzt. 7 An dieser Stelle kann das Gericht für das gewöhnliche Verfahren sogleich einen Haftbefehl erlassen. Es ist nicht gezwungen, einen neuen Termin zu bestimmen, zumal mit einem Erscheinen des Angeklagten nicht zu rechnen sein dürfte. Denn dieser wird oftmals zum weiteren Termin auch nicht erscheinen, war doch sein bisheriges Ausbleiben ohne Folgen geblieben. Die Neufassung der Vorschriften über das Beschleunigte Verfahren zwingen das Gericht also dazu, zugleich über die Eröffnung des Verfahrens und auch darüber zu entscheiden, ob es noch einen Termin»abwartet«oder sogleich einen Sistierhaftbefehl erlässt. Ist der Angeklagte zum Beschleunigten Verfahren ordnungsgemäß geladen worden, ist nicht einzusehen, warum das Gericht erneut abwarten soll. Bei einem dem Beschleunigten Verfahren zugrunde liegenden einfachen Sachverhalt ist er in seiner Möglichkeit, sich zu verteidigen auch bei kurzer Ladung nicht eingeschränkt; auf die Vorschriften zur Verteidigerbestellung sei in diesem Fall hingewiesen. b) Ferner überzeugen die oben angegebenen Meinungen in einem weiteren Punkt nicht. Die Kommentarliteratur befürwortet uneingeschränkt die polizeiliche Vorführung des unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten. Nach der Argumentation des OLG Hamburg zum alten Recht müsste eigentlich alleine das Ausbleiben des Angeklagten zum Termin im Beschleunigten Verfahren zu dessen Ungeeignetheit führen; zu einer Vorführung dürfte es demnach gar nicht mehr kommen. Insoweit liegt ein Systembruch in der Argumentation vor. Entweder ist das Verfahren dann ungeeignet oder nicht; eine Teilungeeignetheit gibt es nicht. Die nicht selten länger andauernde polizeiliche Vorführung des Angeklagten trägt zudem zu einer Beschleunigung vielfach nicht bei. Der Erlass eines Sistierhaftbefehls wäre hierzu die zwangsläufig nächste Stufe. c) Schließlich hat der Gesetzgeber als flankierende Maßnahme zum Beschleunigten Verfahren mit 127b Abs. 1 StPO die sog. Hauptverhandlungshaft eingeführt. Danach besteht bei der Befürchtung, dass der Angeklagte dem unverzüglich durchzuführenden Beschleunigten Verfahren fernbleiben wird, die Möglichkeit, Haftbefehl zu erlassen. Hiermit ist eine Regelung für die Zeit bis zu diesem Termin geschaffen worden. Es ist nicht einzusehen, warum dies nicht auch auf dem genannten Weg für die Zeit bis zum Termin im gewöhnlichen Verfahren gelten soll. Das neue Institut der Hauptverhandlungshaft in 127b StPO geht von der Befürchtung des Fernbleibens des Angeklagten aus, die sog. Sistierhaft von nachgewiesenem Fernbleiben, was letztlich als viel stärkeres Argument zu werten ist. 3. Ergebnis Das Gericht hat bei Ausbleiben des Angeklagten im Beschleunigten Verfahren die Sache nicht mehr an die Staatsanwaltschaft zurückzugeben, sondern über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu entscheiden. Kommt es zu einer Eröffnung, muss es dem Verfahren Fortgang geben. Hierzu gehört auch der Erlass eines Sistierhaftbefehls, der entgegen der sich im Wesentlichen auf die alte Gesetzeslage stützenden h.m. in dieser Verfahrensart nicht ausgeschlossen ist, allerdings dann erst im gewöhnlichen Verfahren greift. 1 OLG Hamburg, NStZ 1983, NStZ 1983, Dazu allgemein Scharf/Kropp, NStZ 2000, 297 f. 4 Siehe SK-Paeffgen, Rn 17 zu 418 StPO; LR-Gollwitzer, 25. Aufl., Rn 24 zu 418 StPO; KK-Tolksdorf, 4. Aufl., Rn 6 zu 418 StPO; HK-StPO-Krehl, 2. Aufl., Rn 4 zu BGBl. I S Siehe dazu ausführlich Herzler, NJ 2000, 399 ff. 7 So Loos/Radtke, NStZ 1995,