Social Media, Mail und Datenschutz im Fokus des Arbeitsrechts Ein Update. Südwestfälische Industrie- und Handelskammer zu Hagen

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1 Social Media, Mail und Datenschutz im Fokus des Arbeitsrechts Ein Update Südwestfälische Industrie- und Handelskammer zu Hagen RA Andreas Göbel Fachanwalt für IT-Recht Fachanwalt für Arbeitsrecht Lehrbeauftragter für IT-Recht der FH Südwestfalen WOLFF GÖBEL WAGNER A. und Internet I. Maßgebliche Gesetze 1. Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) a) Novelle 2010 (vier Entwürfe) b) Novelle Entwurf , zurückgenommen Januar 2013 (Frankfurter Allgemeine Zeitung) Es bleibt bei jetziger Regelung, 32 BDSG 2 1

2 II. Spezialnorm Telekommunikationsgesetz (TKG) 1. Fernmeldegeheimnis, 88 TKG (1) Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche. (2) Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist jeder Diensteanbieter verpflichtet. Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht auch nach dem Ende der Tätigkeit fort, durch die sie begründet worden ist. (3) Den nach Absatz 2 Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere die Weitergabe an andere, ist nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. Die Anzeigepflicht nach 138 des Strafgesetzbuches hat Vorrang. (4) 3 Arbeitgeber als Diensteanbieter: Streitig Abgelehnt von Verwaltungsgerichtshof Kassel ( , 6 A 2672/08 Z, CR 2009, 605) LAG Hannover, im Anschluss daran LAG Brandenburg ( , 4 Sa 2132/10) unter schlichtem Hinweis auf LAG Hannover und damit angeblich herrschende Meinung. Bundesverfassungsgericht 1. Entscheidung (BvR 2099/04 JurPC Web-Dok. 38/06, Abs. 1 28) Fernmeldegeheimnis gilt nicht für gespeicherte s. 4 2

3 2. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ( , 2 BvR 906/06, CR 2009, 584) Demgegenüber ist der zugangsgesicherte Kommunikationsinhalt in einem -Postfach, auf das der Nutzer nur über eine Internetverbindung zugreifen kann, durch Art. 10 Abs. 1 geschützt. Das Fernmeldegeheimnis knüpft an das Kommunikationsmedium an und will jenen Gefahren für die Vertraulichkeit begegnen, die sich gerade aus der Verwendung dieses Mediums ergeben, das einem staatlichen Zugriff leichter ausgesetzt ist als die direkte Kommunikation unter Anwesenden. Die auf dem -Server des Providers vorhandenen s sind nicht in dem Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers sondern des Providers gespeichert. Sie finden sich nicht auf in den Räumen des Nutzers verwahrten oder in seinen Endgeräten installierten Datenträgern. Der Nutzer kann sie für sich auf einem Bildschirm nur lesbar machen, indem er eine Internetverbindung zum -Server des Providers herstellt. Zwar kann der Nutzer versuchen, die auf dem -Server gespeicherten s durch Zugangssicherungen etwa durch Verwendung eines Passworts vor einem ungewollten Zugriff Dritter zu schützen. Der Provider ( ) bleibt jedoch weiterhin in der Lage, jederzeit auf die auf dem -Server gespeicherten s zuzugreifen. Der Kommunikationsteilnehmer hat keine technische Möglichkeiten, die Weitergabe der s durch den Provider zu verhindern. Dieser technisch bedingte Mangel an Beherrschbarkeit begründet die besondere Schutzbedürftigkeit des Fernmeldegeheimnisses. Dies gilt unabhängig davon, ob eine auf dem -Server des Providers zwischen- oder endgespeichert ist. Der Schutz der auf dem -Server des Providers gespeicherten s durch das Fernmeldegeheimnis entfällt auch nicht dadurch, dass dereninhalt oder Eingang vom Empfänger möglicherweise schon zur Kenntnis genommen worden ist. ( ) Mit Rücksicht darauf empfehlen praktisch alle Kommentatoren zur Zeit (noch), von der Anwendbarkeit des TKG und damit der Geltung des Fernmeldegeheimnisses auszugehen Konsequenz des Fernmeldegeheimnisses, 206 StGB (1) Wer unbefugt einer anderen Person eine Mitteilung über Tatsachen macht, die dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegen und die ihm als Inhaber oder Beschäftigtem eines Unternehmens bekanntgeworden sind, das geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Inhaber oder Beschäftigter eines in Absatz 1 bezeichneten Unternehmens unbefugt 1. eine Sendung, die einem solchen Unternehmen zur Übermittlung anvertraut worden und verschlossen ist, öffnet oder sich von ihrem Inhalt ohne Öffnung des Verschlusses unter Anwendung technischer Mittel Kenntnis verschafft, 2. eine einem solchen Unternehmen zur Übermittlung anvertraute Sendung unterdrückt oder 3. eine der in Absatz 1 oder in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Handlungen gestattet oder fördert. 6 3

4 3. Ergebnis Wer privates en erlaubt, - ist Diensteanbieter, - unterfällt dem Fernmeldegeheimnis, - unterfällt 206 StGB, wenn er von Absender, Empfänger oder Inhalt der Kommunikation Kenntnis nimmt ( 88 TKG). 4. Einzige Ausnahme 88 Abs. 3 TKG: Zum Zwecke der Ablauffähigkeit der Anlage. 7 III. Telemediengesetz 1. Gilt nicht beim Verbot, weil man da nicht Diensteanbieter ist, 11 Abs. 3 TMG 2. Wenn privates en erlaubt, darf man gem. 11 Abs. 3 TMG i. V. m. 15 Abs. 8 TMG nur Abrechnungsdaten bei Verdacht der Nichtzahlung speichern. Erfolgt die Privatnutzung im Unternehmen daher wie üblich unentgeltlich, darf nichts gespeichert oder eingesehen werden. 8 4

5 IV. 32 BDSG (1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind. (2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden. (3) Die Beteiligungsrechte der Interessenvertretungen der Beschäftigten bleiben unberührt Verhältnis BDSG zu TKG und TMG TKG und TMG sind in ihren Bereichen ( , Internet) Spezialgesetze und gehen den allgemeinen Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes vor. Das Verbot der Kenntnisnahme privater s gem. 88 TKG gilt daher auch im Arbeitsverhältnis trotz 32 BDSG. 2. Fazit Der Ausnahmetatbestand des 32 BDSG zur ausnahmsweisen Erhebung personenbezogener Daten greift erst dann, wenn privates en verboten ist. 3. Umgehung des Verbots durch Einwilligung Der Betroffene kann in die Kenntnisnahme seiner privaten s einwilligen. Damit würde die Rechtswidrigkeit der Kenntnisnahme sowohl nach BDSG als auch TKG und TMG entfallen. Allerdings streitig, ob im Arbeitsverhältnis überhaupt eine wirksame Einwilligung möglich ist. In 32 l BDSG-E 2010 und 2012 ausdrücklich ausgeschlossen. 10 5

6 V. Abwesenheit des Mitarbeiters wegen Urlaub oder Krankheit 1. Wenn privates en erlaubt: Kein Zugriff, man könnte auch private s sehen. 2. Wenn privates en verboten: Zugriff uneingeschränkt zulässig. Trifft man trotzdem auf private Keine Strafbarkeit, weil per definitionem kein Diensteanbieter. Aber keine Einsichtnahme wegen 206 Abs. 2 StGB! 11 VI. Aufdeckung von Straftaten, 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG 1. Eines Beschäftigten : Also nur eine Person 2. Tatsächliche Anhaltspunkte dokumentieren 3. Begründeter Verdacht einer Straftat 4. Interessenabwägung mit dem Betroffenen, insbesondere Verhältnismäßigkeit - Eingriff erforderlich - Eingriff geeignet - Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Abwägung) Beispiel Überprüfung der -Empfänger für die Zukunft wegen des Verdachts der Übersendung von Betriebsgeheimnissen in der Vergangenheit: Nicht geeignet, weil Verstöße in der Zukunft nicht beweisen können, was in der Vergangenheit geschah. 12 6

7 5. Entscheidung Bundesarbeitsgericht zur Videoüberwachung (BAG, , 2 AZR 153/11) Danach kein Beweisverwertungsverbot, wenn - Konkreter Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers - Weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft - Die verdeckte Video-Überwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und - Verdeckte Video-Überwachung insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. 13 VII. Compliance/Prävention 1. Aufgabe Compliance: Vorbeugende Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten 2. Compliance-Officer macht sich strafbar aus Garantenstellung, wenn trotzdem eine Straftat begangen wird (BGH, , CR 2009, 699) BDSG: Nach seinem Wortlaut nicht anwendbar (nur konkreter Verdacht begangener Straftaten) Aber Bundestagsbegründung zu 32 BDSG: Sollte auch Prävention ermöglichen. 4. Bedenken: Trotzdem stets Verhältnismäßigkeitsabwägung Höchst gefährlich für Compliance-Officer Webtracking-Tools: Nicht zulässig Webfiltering-Tool: Erlaubt, weil kein Personenbezug Es wird nur die URL der Zielseite festgestellt, nicht aber, welcher Arbeitnehmer aus dem Betrieb sie angewählt hat. Daher kein Personenbezug. 14 7

8 VIII. Anwendung der Grundsätze im Betrieb 1. Direktionsrecht des Arbeitgebers, 106 GewO, aber 2. Betriebliche Übung, vertragsähnliches Vertrauensverhältnis (Gestattung, Duldung, Billigung; in der Regel wenn länger als vier Monate) 3. Richtlinie reicht nicht, wenn betriebliche Übung, weil Individualanspruch 4. Einwilligung des Mitarbeiters streitig, soll in 32 l BDSG-E abgeschafft werden 5. Betriebsvereinbarung a) Würde Eingriffe in allgemeines Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer ermöglichen b) Deshalb wohl nur konkrete Ausgestaltung möglich, nicht aber Änderung des BDSG 6. Individuelle Ergänzung zum Arbeitsvertrag zu empfehlen! 7. Änderungskündigung Wenn keine Zustimmung des Arbeitnehmers zu bekommen ist, bleibt nur die Änderungskündigung. Die wird aus Gründen - Kosten und - IT-Sicherheit erfolgreich sein. 15 IX. Technische Lösungen 1. Stand alone 2. Zwei Accounts 3. Fre -Zugriffe: Technische Gefährdung, zu gefährlich 4. Software-Lösungen (Webfox) 16 8

9 X. Mögliche Inhalte einer Individualabrede/Betriebsvereinbarung 1. Verbot der Privatnutzung 2. Definition der dienstlichen Nutzung 3. Konkrete Definition verbotener Handlungen (Musik, Beleidigungen) 4. Gegebenenfalls Ausnahmen bei dienstlich veranlasster Privat- (Nachricht, dass man länger im Betrieb bleibt) 5. Umgang mit den Absendern bei Verbot von privaten s 6. Umgang mit eingegangenen privaten s 7. Verwendung dienstlicher -Adressen im Internet 8. Umgang mit verdächtigen s 9. Vorbehalt der Anordnung der Verschlüsselung durch den Arbeitgeber 10. Weiterleitung dienstlicher s an private Adressen verbieten 11. Privatnutzung nur unter Vorbehalt des Widerrufs (Voraussetzungen des Widerrufs definieren!) a) Dauer (30 Minuten) nur in Pausen b) Genaue Beschreibung, was protokolliert wird c) Entsprechend zu b) die Einwilligung formulieren Regelung der Abwesenheit des Arbeitnehmers, Umgang mit privaten s 13. Virenprüfung protokollieren 14. Missbrauchskontrolle (Inhalt, Häufigkeit) 15. Auswertung bei Verdacht von Straftaten (Betriebsrat, Datenschutzbeauftragter, Betroffener) 16. Widerruf/Wegfall der Erlaubnis für Privatnutzung 17. Maßnahmen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 18. Entfernung privater s aus der elektronischen Archivierung 19. Umgang mit -Account nach Ausscheiden a) Wenn privates en erlaubt: Löschen des Accounts = Unterdrücken von Nachrichten, 206 StGB (OLG Karlsruhe, 2006) b) Bei einem dienstlichen Account keine Verpflichtung zur Mitteilung, wo Arbeitnehmer geblieben ist 20. Sperrung des Accounts bei längerer Abwesenheit bzw. Missbrauch 21. Protokollierung der Einwilligung - Einwilligung in die Protokollierung - Speicherung der Protokolldaten - Stichprobenartige Kontrolle - Personenbezogene Auswertung bei Verdacht auf Missbrauch - Automatisches Rausfiltern von s mit Virenverdacht - Zugriff auf Postfach durch Dritte bei Abwesenheit - Hinweis auf jederzeitige Widerruflichkeit bei Erlöschen der Berechtigung zur Privatnutzung 18 9

10 B. Social Media Anwendung der datenschutzrechtlichen Grundsätze auf soziale Medien Ausgangssituation Im Arbeitsverhältnis gilt auch dafür 32 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) mit der Folge: Erforderlichkeit für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses Wohl zu verneinen. Dann ergänzend 28 Abs. 1 Nr. 2 und 3: Berechtigte Interessen des Arbeitgebers, bei denen die Interessen der Betroffenen nicht überwiegen. Das zu bejahen. Aber: Jeweils Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers. 19 Mögliche Anwendungsfälle - Informationsbeschaffung vor der Einstellung - Privater Account für dienstliche Zwecke - Dienstlicher Account für private Zwecke - Dienstlicher Account für dienstliche Zwecke - Veröffentlichung von Mitarbeiterdaten auf der Website des Unternehmens - Maßnahmen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 20 10

11 I. Informationsbeschaffung vor der Einstellung Das Beschaffen von Daten im Internet ist ein Erheben von Daten i. S. d. Datenschutzrechts. Gemäß 32 BDSG muss das notwendig sein zur Begründung des Arbeitsverhältnisses. Die notwendige Abwägung: 1. Netzwerke zur privaten Nutzung (Facebook u. A.) Hier werden in der Regel sehr persönliche Daten ausgegeben. Die Beschaffung und Erhebung dieser Daten dürfte daher in der Regel verboten sein, so auch Entwurf 32 Abs. 6 BDSG-E, Soziale Netzwerke zur beruflichen Entwicklung (Xing, Linked In, u. a.) Hier werden die Daten des Arbeitnehmers in dessen Kenntnis für berufliche Zwecke eingestellt. Abwägung daher : Erhebung daher zulässig, so auch 32 Abs. 6 BDSG-E, II. Privater Account für dienstliche Zwecke a) Kein Direktionsrecht des Arbeitgebers b) Nur durch Vertrag. Dabei folgendes regeln - Ausdrückliche Zustimmung der Mitarbeiter - Trennung dienstlicher von privaten Inhalten? - Spricht der Mitarbeiter privat für sich oder offiziell für die Firma? - Gegebenenfalls Verbot privater Meinungsäußerung - Ausdrückliche Einwilligung des Arbeitnehmers in Kenntnisnahme durch Arbeitgeber (widerruflich!) 22 11

12 III. Dienstlicher Account für dienstliche Zwecke 1. Unterliegt dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Heute notwendig zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses, 32 BDSG oder berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG. 2. Kontrolle Da rein dienstlich, ist der Arbeitgeber kein Diensteanbieter gem. 3 Nr. 6 TKG, also gilt nicht das Fernmeldegeheimnis. Deswegen kein Problem für allgemein zugängliche Informationen. Soweit nicht allgemein zugänglich, streitig, meines Erachtens kein Problem. 3. Tatsächlichen Zugang sichern (Übergabe Passwort an Arbeitgeber, ständige Mitteilung an Arbeitgeber, Ausschluss eines Zurückbehaltungsrechts im Arbeitsvertrag/Betriebsvereinbarung) 23 IV. Dienstlicher Account für private Zwecke Arbeitgeber Diensteanbieter gem. 3 Nr. 6 TKG Deswegen gilt das Fernmeldegeheimnis, 88 TKG Einzige Kontrollmöglichkeit 88 Abs. 3 TKG: Den nach Absatz 2 Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere die Weitergabe an andere, ist nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. ( ) 24 12

13 V. Veröffentlichung von Mitarbeiterdaten im Internet 1. Erforderlich gem. 32 BDSG oder berechtigte Interesse gem. 28 BDSG: Ja, soziale Medien üblich und notwendig. So Bundesverwaltungsgericht ( , 2 B 131/07) Nachname, Dienstbezeichnung, dienstliche Telefonnummer und dienstliche -Adresse eines Beamten. 2. Einschränkung: Welche personenbezogenen Daten? Gilt für solche, die erforderlich sind, daher in der Regel keine Hobbies angeben Fotos Bedürfen stets der Einwilligung des Arbeitnehmers, 22, 23 Kunsturhebergesetz. Einwilligung ist jederzeit widerruflich. LAG Hessen ( , 19 GaSa 1480/11): Einstweilige Verfügung auf Löschung personenbezogener Daten und Fotos eines ausgeschiedenen Mitarbeiters zulässig und erfolgreich. 4. Ungeklärtes Problem Auch bei Einwilligung des Arbeitnehmers bedarf es noch der Einwilligung seines Kommunikationspartners

14 VI. Inhalt der Kommunikation Arbeitnehmer soll locker sprechen und den Umgangston der angesprochenen Kreise treffen. Er soll auch auf deren Themen eingehen. Daraus Probleme Grundsätzliche Unterscheidung: Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen Meinungsäußerung: Weiterer Spielraum als bei Tatsachenbehauptungen. Tatsachenbehauptungen dürfen nie falsch sein. 27 Beispiele a) Schreibberechtigung im Forum einschränkbar, wenn Arbeitnehmer gegen Vorgaben verstoßen hat (LAG Hessen, , 17 SaGa 1331/07: Bezeichnung eines Kollegen als Zwerg, Verräter und Rattenfänger ). b) Außerordentliche fristlose Kündigung ohne Abmahnung eines Auszubildenden, der den Arbeitgeber beleidigt (LAG Hamm, 3 Sa 644/12). Es reicht, wenn der Arbeitgeber von sich selbst (!) oder Dritten erkannt werden kann. Die Verletzung ist besonders gravierend, weil bei Facebook zunächst eine Abwehr eines solchen Eingriffs für den Arbeitgeber nicht möglich ist. Anders noch die Vorinstanz Arbeitsgericht Bochum. c) Schwierige Abgrenzung zwischen Tatsachen und Meinungen sowie unerlaubter und erlaubter Meinungsäußerungen im Arbeitsverhältnis. Arbeitsgericht Hagen, , 3 Ca 2597/11, Unzulässige Meinungsäußerung bejaht, aber Kündigung abgelehnt mit Rücksicht auf Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und wirtschaftliche Lage des Unternehmens

15 VII. Maßnahmen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 1. Dienstlicher Account für private Zwecke Keine Herausgabe 2. Dienstlicher Account für die dienstliche Zwecke a) Wenn unter Namen der Firma: Herausgabe b) Wenn unter Namen des Arbeitnehmers: Soll nur Löschung verlangt werden dürfen c) Ein Weiterführen mit dem Namen des Arbeitnehmers nicht möglich 29 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Rechtsanwälte Fachanwälte WOLFF GÖBEL WAGNER Grünstr. 16, Hagen Tel.: Fax: /

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