Das Forderungssicherungsgesetz

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1 Rechtsanwalt Udo Schmidt Partner der Sozietät Rechtsanwälte und Notare Hofmann und Partner Hattinger Straße Schwelm ( ) ( ) Referent: Rechtsanwalt Sebastian Seneca Rechtsanwälte und Notare Hofmann und Partner Hattinger Straße Schwelm ( ) ( )

2 Veranlassung und Zweck Am 01. Januar 2009 ist das Forderungssicherungsgesetz (Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen = FoSiG) in Kraft getreten. Bekanntlich haben gerade Bauunternehmen häufig Forderungsausfälle bis zur Millionenhöhe zu beklagen. Vor allem die kleineren Handwerksunternehmen sind von Dauer, und Kosten langwieriger Bauprozesse oftmals überfordert und überstehen diese finanziell überhaupt nicht; zum Teil setzten die Auftraggeber genau darauf. Ziel des Gesetzes ist es daher, vor allem Auftragnehmer in der Baubranche Bauunternehmer, Handwerker und Architekten besser davor zu schützen, dass ihre Auftraggeber trotz ordnungsgemäß erbrachter Leistung nur zögerlich oder gar nicht zahlen, bzw. die Abnahme verweigern oder vermeintliche Mängel beanstanden, um nicht zahlen zu müssen. Zukünftig soll den Bauhandwerkern eine zügigere und effektivere Durchsetzung ihrer berechtigten Werklohnforderungen ermöglicht werden. Zudem sollen Auftragnehmer leichter Abschlagzahlungen verlangen oder eine Bauhandwerkersicherung erlangen können. Das Forderungssicherungsgesetz gilt grundsätzlich für Verträge, die nach dem 01. Januar 2009 geschlossen wurden. Für Verträge, die vor diesem Tag geschlossen wurden, gilt grundsätzlich das BGB in der bis zum geltenden Fassung. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 1

3 Veranlassung und Zweck In vor allem folgenden Situationen hilft das Gesetz den Auftragnehmern: Der Auftraggeber zahlt Abschlagsrechnungen wegen unwesentlicher Mängel nicht Der Auftragnehmer arbeitet als Subunternehmer und der Auftraggeber zahlt nicht, obwohl er bereits Geld vom Bauherrn erhalten hat Der Auftragnehmer erhält trotz Aufforderung keine Sicherheit nach 648a BGB Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 2

4 Methodik Das Forderungssicherungsgesetz ist kein eigenes Gesetz, auf dessen Paragraphen man sich direkt berufen kann, sondern eine sogenannte Novelle, ein Änderungsgesetz. Es ändert bestehende Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen (BauFordSiG) der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 3

5 Im Folgenden nun ein Überblick über die wichtigsten Neuregelungen seit dem Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 4

6 1. Schnellere Abschlagszahlungen: 632a I BGB Die Änderung hat den Sinn, für den BGB-Werkvertrag im Wesentlichen eine Angleichung an die Parallelbestimmung aus 16 Nr. 1 VOB/B zu erreichen. Der Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlungen wird durch eine Änderung des 632 a BGB erheblich ausgeweitet: Bislang bestand ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nur für die Vorausleistung von Material und die Herstellung in sich abgeschlossener Teile eines Werkes. Nach dem neuen 632 a Abs. 1 BGB kann der Auftragnehmer nun Abschlagszahlungen in der Höhe verlangen, in der der Auftraggeber durch die Leistung bereits einen Wertzuwachs erlangt hat. Heißt im Klartext: Wenn eine selbstständig abrechenbare Leistung fertig ist, dann kann der Handwerker eine Abschlagzahlung verlangen. Dies kann etwa der Erwerb des Eigentums an einem Teilwerk durch die Verbindung mit dem Grundstück sein. Dadurch erledigt sich das bisherige Problem, was "in sich abgeschlossene Teile des Werkes" sind. Die Leistung ist durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistung und damit auch die Überprüfung ermöglicht, ob ein Wertzuwachs entstanden ist. Die bisherige Regelung setzte eine völlig mangelfreie Leistung voraus, eine Leistung also, die auch keine unwesentlichen Mängel aufzeigen durfte. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 5

7 1. Schnellere Abschlagszahlungen: 632a I BGB (Forts.) Dies hat sich nun geändert. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. Dem Auftraggeber steht jedoch ein Zurückbehaltungsrecht entsprechend 641 III BGB zu. Bei wesentlichen Mängeln besteht hingegen, anders als nach der VOB/B, kein Recht auf Abschlagszahlungen. Nach der Rechtsprechung liegt ein wesentlicher Mangel bereits dann vor, wenn beispielsweise bei einem Gebäude im Wert von mehreren Millionen Euro eine Absturzsicherung im Wert von Euro, mithin also eine wichtiger Leistungsteil, fehlt. Ist der Auftraggeber Verbraucher, ist ihm mit der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für seinen Erfüllungsanspruch in Höhe von 5% der Auftragssumme zu stellen (was aber in der Regel zu niedrig ist, besser wäre eine Absicherung über 10%). Dies ist in Absatz 3 geregelt. Für Bauträgerverträge sind die zulässigen Abschlagszahlungen weiterhin in der Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen in Verbindung mit der Makler- und Bauträgerverordnung festgelegt. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 6

8 2. Zahlungsanspruch des Subunternehmers: Durchgriffsfälligkeit gem. 641 II BGB Der Gesetzgeber hat die Stellung des Subunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer verbessert. Die Vergütung des Subunternehmers ist nun bereits fällig, wenn der Generalunternehmer von seinem Auftraggeber die Vergütung oder Teile der Vergütung erhalten hat oder der Auftraggeber das Werk des Generalunternehmers abgenommen hat bzw. das Werk des Generalunternehmers als abgenommen gilt oder der Subunternehmer dem Generalunternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 genannten Voraussetzungen gesetzt hat. Diese Neuregelung hat Bedeutung für den Fall, dass der Generalunternehmer gegenüber dem Subunternehmer die Abnahme der ausgeführten Bauleistung verweigert oder verzögert und dadurch die Vergütung mangels Abnahme nicht fällig wird. 641 Abs. 2 BGB sah dazu schon bisher vor, dass die Vergütung auch ohne vorherige Abnahme fällig wird, wenn und soweit der Generalunternehmer von seinem Auftraggeber die Vergütung oder Teile der Vergütung erhalten hat. Neu ist die zusätzliche Regelung, dass die Vergütung außerdem fällig wird, wenn der Auftraggeber die Bauleistung des Generalunternehmers abgenommen hat bzw. die Leistung des Generalunternehmers als abgenommen gilt. Weil der Subunternehmer häufig keine Kenntnis über Zahlungen an den Generalunternehmer hat und regelmäßig auch nicht weiß, ob dessen Leistung schon abgenommen ist, gibt es als weitere Neuerung mit der Nr. 3 nun einen Anspruch auf Auskunft. Erteilt der Generalunternehmer die Auskunft innerhalb der gesetzten Frist nicht, wird der Vergütungsanspruch des Subunternehmers dadurch ebenfalls fällig. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 7

9 3. Druckzuschlag: 641 III BGB Bisher war der Auftraggeber bei einem Anspruch auf Mängelbeseitigung berechtigt, die Zahlung der vereinbarten Vergütung mindestens in der Höhe des dreifachen Betrages der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu verweigern. Diesen Druckzuschlag, der den Auftragnehmer zur Ausführung erforderlicher Nachbesserungsarbeiten veranlassen soll, hat das Forderungssicherungsgesetz nun auf das Doppelte reduziert. Allerdings heißt es im Gesetz, dass "in der Regel" das Doppelt angemessen ist. Im Einzelfall kann der Druck- zuschlag daher auch höher oder niedriger i sein. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 8

10 4. Fertigstellungsbescheinigung entfällt: 641a BGB Die sogenannte Fertigstellungsbescheinigung gibt es nicht mehr. Die seit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom mögliche Fertigstellungsbescheini- t i i gung sollte dem Auftragnehmer über den Urkundenprozess schnell einen Zahlungstitel für seine berechtigte Forderung verschaffen. In der Baupraxis hatte die Fertigstellungsbescheinigung aber keine Bedeutung, weil das Verfahren zur Erlangung einer solchen Bescheinigung zu umständlich, zu langwierig und zu kostenaufwendig war. In der Folge hat der Gesetzgeber mit dem Forderungssicherungsgesetz den 641a BGB ersatzlos tl gestrichen. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 9

11 5. Bauhandwerkersicherung: 648a BGB 648a BGB schützt den Auftragnehmer dadurch vor Forderungsausfällen, dass er eine Zahlungssicherheit für die vereinbarte und noch nicht oder noch nicht vollständig gezahlte Vergütung verlangen kann. Auch Architekten, Tragwerksplaner oder Baugrundgutachter sind berechtigt, eine Zahlungssicherheit zu fordern. Diese wichtige Sicherungsmöglichkeit ist noch immer nur unzureichend bekannt. Mit dem Forderungssicherungsgesetz hat der Gesetzgeber die Regelung des 648a BGB zugunsten des Auftragnehmers noch verbessert. So ist klargestellt, llt dass der Auftragnehmer auch nach der Abnahme das Recht hat, eine Sicherheit für die noch nicht gezahlte Vergütung zu verlangen, wenn der Auftraggeber noch Mängelbeseitigung fordert. Einbezogen werden auch solche Ansprüche, wie etwa der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (an Stelle des Vergütungsanspruches) und der Nacherfüllungsanspruch. Gegenansprüche des Auftraggebers auf Efüll Erfüllung oder Mängelbeseitigung können dem Anspruch auf Sicherheit h it nicht entgegengehalten werden. Dabei wird bewusst in Kauf genommen, dass der Auftraggeber auch Sicherheit leisten muss, wenn der Auftragnehmer mangelhaft gearbeitet hat. Zwar kann der Auftraggeber nicht daran gehindert werden, mit möglichen Schadensersatzansprüchen aufzurechnen und so den Vergütungsanspruch zu reduzieren. Dies hat aber keinen Einfluss auf die Höhe des Sicherungsanspruchs, es sei denn, der Gegenanspruch ist unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Der Anspruch auf die Bauhandwerkersicherung wird nunmehr einklagbar! Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 10

12 5. Bauhandwerkersicherung: 648a BGB Wird die geforderte Sicherheit nicht gestellt, hat der Auftragnehmer nun die folgenden drei Wahlmöglichkeiten: 1. Er arbeitet weiter und klagt die Sicherheit ein. 2. Er stellt die Arbeit ein. 3. Er kündigt den Vertrag nach Nachfristsetzung. Im Unterschied zu der bisherigen Regelung ist es nicht mehr erforderlich, dass der Auftragnehmer vorher androht, die Arbeit einzustellen oder/und den Vertrag zu kündigen. Ein entsprechender Hinweis auf diese Möglichkeiten ist aber weiterhin zu empfehlen. D.h., wenn der Handwerker beispielsweise seinem Auftraggeber erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit bestimmt hat, kann der Handwerker die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen, und zwar ohne vorherige Kündigungsandrohung. Das bedeutet: Ist die Tinte unter dem Bauvertrag trocken, kann der Auftragnehmer der noch keinen Handschlag auf der Baustelle gemacht hat in Zukunft auf Leistung einer Sicherheit in Höhe der vereinbarten Vergütung plus zehn Prozent klagen. Ist der Auftraggeber verurteilt, so kann der Auftragnehmer vollstrecken. Also 110 Prozent der vollen Vergütung zur Hinterlegung pfänden. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 11

13 6. Kündigung: 649 BGB Der Auftraggeber kann den Bauvertrag jederzeit kündigen. Zum Ausgleich für das Recht, den Vertrag jederzeit zu kündigen, regelt 649 Abs. 2 BGB, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Abzuziehen sind von der vereinbarten Vergütung nur die aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung ersparten Aufwendungen und eventuell anderweitig durch Füllaufträge erzielte oder mögliche Einkünfte. Diese Regelung soll verhindern, dass der Auftragnehmer durch die Kündigung einen finanziellen Nachteil hat. In der Praxis besteht aber häufig das Problem, die ersparten Aufwendungen abzurechnen und erforderlichenfalls zu belegen. Zwar hatte der Auftragnehmer auch bisher schon bei Kündigung durch den Auftraggeber Anspruch auf Ersatz der entgangenen Vergütung, allerdings oblag dem Auftragnehmer im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast für den Vergütungsanspruch. Die bereitete t in der Vergangenheit regelmäßig Schwierigkeiten. i it Dazu regelt der neue 649 Satz 3 BGB nun, dass der Auftragnehmer pauschal 5% der vereinbarten Vergütung, die rechnerisch auf den noch nicht ausgeführten Leistungsteil entfällt, fordern kann. Dieses soll den entgangenen Gewinn ausgleichen, der in der Höhe von 5% vermutet wird, solange der Auftragnehmer nicht belegt, dass ihm durch die Vertragskündigung ein höherer Schaden entstanden ist. Allerdings gilt die Vermutung nicht, sofern der Auftraggeber nachweisen kann, dass dem Auftragnehmer tatsächlich ein geringerer Schaden entstanden ist. Dies stellt zumindest eine teilweise Erleichterung der Darstellungs- und Beweislast zugunsten des Auftragnehmers dar. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 12

14 7. Privilegierung der VOB/B Das Werkvertragsrecht des BGB, das für unterschiedlichste Verträge gilt, enthält nur wenige Regelungen, die speziell auf den Bauvertrag zugeschnitten sind. Im Werkvertragsrecht fehlen Vorschriften zu Ausführungsunterlagen, Ausführungsfristen, Behinderung und Unterbrechung der Ausführung, zur Abrechnung etc., die beim Bauvertrag wichtig sind. Diese Lücke schließt die VOB/B. Bei der VOB/B handelt es sich rechtlich um "Allgemeine Geschäftsbedingungen". Weit verbreitet t ist noch immer die unzutreffende Meinung, dass die VOB/B bei Bauverträgen automatisch ti gilt. Die VOB/B ist aber nur Bestandteil des Bauvertrages, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbaren. Gegenüber Unternehmern genügt dazu bereits der eindeutige und unmissverständliche Hinweis im Angebot, dass die VOB gilt. Ist der Auftraggeber dagegen Verbraucher und will der Auftragnehmer die Geltung der VOB/B vereinbaren, hat er dem Auftraggeber zusätzlich den Text der VOB/B auszuhändigen. Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird durch die Rechtsprechung grundsätzlich geprüft, ob diese angemessen sind. Unangemessene Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam. Diese Überprüfung gab es bei der VOB/B früher nicht. Insoweit war die VOB/B privilegiert. Der Bundesgerichthof hat diese Rechtsprechung dann in zwei Schritten geändert. Zunächst urteilte der Bundesgerichtshof, dass auch bei der VOB/B zu prüfen ist, ob diese unangemessene Regelungen enthält, sofern die VOB/B nicht als "Ganzes" vereinbart wird. Letzteres ist der Fall, wenn vereinbart wird, dass nur bestimmte Regelungen der VOB/B gelten oder einzelne Regelungen der VOB/B geändert werden. Dies hatte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Folge, dass zu prüfen war, ob die einzelnen Regelungen der VOB/B, deren Geltung vereinbart war, angemessen sind. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 13

15 7. Privilegierung der VOB/B (Forts.) In einem weiteren Schritt urteilte der Bundesgerichtshof zuletzt, dass bei Verträgen mit Verbrauchern immer zu prüfen ist, ob die VOB-Regelungen angemessen sind, selbst wenn die VOB/B ohne irgendwelche Änderungen und damit als Ganzes vereinbart wird. Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit dem Forderungssicherungsgesetz übernommen und dazu die 308, 309 und 310 BGB geändert. Dazu wurde zunächst der jeweils letzte Halbsatz der 308 Nr.5 und 309 Nr. 8 b) ff) BGB gestrichen. Weiterhin wurde 310 I BGB ein neuer Satz 3 hinzugefügt: In den Fällen des Satzes 1 findet 307 Abs. 1 und 2 auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung. Die Änderungen stellen in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs klar, dass die VOB/B bei der Verwendung gegenüber Verbrauchern nicht mehr privilegiert und entsprechend immer zu prüfen ist, ob die vereinbarten VOB-Regelungen den Verbraucher unangemessen benachteiligen. Als ein ganz wesentliches Beispiel hierfür ist 13 Nr. 4 VOB/B zu nennen, der die Verjährung von Mängel- ansprüchen auf 4 Jahre bzw. für datumsbedürftige Anlagen unter Umständen sogar auf 2 Jahre verkürzt. An die Stelle von 13 Nr. 4 VOB/B tritt nach Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes abgeschlossenen VOB-Verträgen mit Verbrauchern die gesetzliche Verjährungsfrist von 5 Jahren, sofern nicht individualvertraglich etwas anderes vereinbart wird. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 14

16 7. Privilegierung der VOB/B (Forts.) Der Wegfall der Privilegierung der VOB/B bei Verbraucherverträgen wird damit begründet, dass ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Privilegierung der Umstand ist, dass die VOB/B vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss (dem DVA) unter Mitwirkung der Auftragnehmer- und der Auftraggeberseite erarbeitet wird. Dies trifft allerdings nicht auf Verbraucher zu. Verbraucherverbände sind von der ordentlichen Mitgliedschaft im DVA ausgeschlossen. Daher haben Verbraucher nicht die Möglichkeit, bei der Erarbeitung der VOB/B ihre jeweiligen Interessen zu vertreten und ihnen Geltung zu verschaffen. Die spezifischen Interessen der Verbraucher werden auch nicht in hinreichendem Maße von den im DVA für die Auftraggeberseite tätigen Institutionen, insbesondere der öffentlichen Hand, vertreten. Für Verträge mit Unternehmern (juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Sondervermögen des öffent- lichen Rechts) stellt die Neuregelung ebenfalls in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung h des Bundesgerichtshofs klar, dass eine Überprüfung der VOB-Regelungen nicht stattfindet, wenn die Geltung der VOB/B als Ganzes, das heißt ohne wesentliche Änderungen vereinbart wird. Insoweit wird die VOB/B durch das Forderungssicherungsgesetz ausdrücklich privilegiert. Anderes gilt allerdings dann, wenn einzelne Regelungen der VOB/B vertraglich abbedungen werden und das Regelwerk somit nicht mehr als Ganzes vereinbart ist. Die Rechtsprechung der vergangenen Monate und Jahre zeigt, dass Änderungen an der VOB als Ganzes relativ schnell zu einem Entfall der Privilegierung und damit auch zu einem gesamten Wegfall der einzelnen Regelungen führen kann. Bei der Abfassung von Bauverträgen, bei denen wesentliche Regelungen der VOB/B, zu denen die meisten Vorschriften gehören, ganz oder teilweise geändert werden, ist also in Zukunft besondere Sensibilität zu wahren. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 15

17 Fazit Das Gesetz stellt ein leicht verbessertes Instrument zur Durchsetzung von Forderungen, insbesondere für kleine und mittelständische Unternehmen, dar. Einige neue Regelungen, wie die Änderung des Druckzuschlags, die Einklagbarkeit des 648 a BGB sowie auch die Änderungen bei der Durchgriffsfälligkeit besonders aus der Sicht des Auftragnehmers/Subunternehmers, sind zu begrüßen. Insbesondere die Erweiterungen zur Bauhandwerkersicherung ist ein scharfes Schwert in der Hand des pfiffigen Auftragnehmers. Die Änderung des 632a BGB sowie die Aufhebung der Privilegierung der VOB/B konterkarieren jedoch die Intention des Gesetzgebers, die Stellung des Werkunternehmers zu stärken. Bei Verträgen mit Verbrauchern empfiehlt sich die Gestaltung eigener unternehmensspezifischer Bauverträge bzw. AGB unter Beachtung der Vorgaben der Rechtsprechung. Zusammengefasst: Ein Anfang ist gemacht, um die Rechtsposition des Werkunternehmers zu stärken. Die Maßnahmen sind aber bei weitem noch nicht ausreichend. Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 16

18 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rechtsanwalt Udo Schmidt Folie 17