MoMiG. - Ausgewählte Einzelfragen zu Gesellschafterdarlehen und Auslandsbezug- Dr. Thorsten Bieg. Workshop Commerzbank, 12./13.

Transkript

1 MoMiG - Ausgewählte Einzelfragen zu Gesellschafterdarlehen und Auslandsbezug- Dr. Thorsten Bieg Workshop Commerzbank, 12./13. Mai 2009

2 Gliederung I. Gesellschafterdarlehen Seite Abschaffung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen 3 Gesetzesänderungen durch das MoMiG 4-11 Geltungsbereich 12 Anwendungsbereich 13 Ausnahmen Cash-pooling Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung II. Ausländische Gesellschaftsformen Schein- Auslandsgesellschaften 35 EuGH- Grundsatzurteile Gesellschaftsrecht/ Insolvenzrecht Schein- Auslandsgesellschaft/ Beispiel: Englische Ltd. 40 Deutsche Gesellschaft im Ausland 41 Neuregelung des 4 a GmbHG 42 Beispiel: Deutsche GmbH im Ausland 43 Seite 2

3 MoMiG am in Kraft getreten Abschaffung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen Wegfall der sogenannten Rechtsprechungsregeln zu den 30, 31 GmbHG Aufhebung von 32 a, b GmbHG Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise Rein insolvenzrechtliche Lösung Seite 3

4 Gesetzesänderung durch das MoMiG/ 30 Abs. 1 GmbHG Altes Recht Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden MoMiG Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ( 291 des Aktiengesetzes) erfolgen, oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewährungsanspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen Seite 4

5 Gesetzesänderung durch das MoMiG/ 32 a, b GmbHG - weggefallen Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hatten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewährt, so kann er den Anspruch auf Rückgewährung des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen ( 32 a Abs. 1) Hat ein Dritter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hatten, statt dessen ein Darlehen gewährt und hat ihm ein Gesellschafter für die Rückgewähr des Darlehens eine Sicherung bestellt oder hat er sich dafür verbürgt, so kann der Dritte im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur für den Betrag verhaltnismässige Befriedigung verlangen, mit dem er bei der Inanspruchnahme der Sicherung oder des Bürgen ausgefallen ist ( 32 a Abs. 2) Seite 5

6 Gesetzesänderung durch das MoMiG/ 32 a, b GmbHG - weggefallen Diese Vorschriften gelten sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 oder 2 wirtschaftlich entsprechen. Die Regeln über den Eigenkapitalersatz gelten nicht für den nicht geschaftsführenden Gesellschafter, der mit zehn von Hundert oder weniger am Stammkapital beteiligt ist. Erwirbt ein Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschaftsanteile zum Zweck der Überwindung der Krise, führt dies für seine bestehenden oder neugewährten Kredite nicht zur Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz ( 32 a Abs. 3) Hat die Gesellschaft im Fall des 32 a Abs. 2, 3 das Darlehen im letzten Jahr vor dem Antrag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag zu-rückgezahlt, so hat der Gesellschafter, der die Sicherung bestellt hatte oder als Bürge haftete, der Gesellschaft den zurückgezahlten Betrag zu erstatten; 146 der Insolvenzordnung gilt entsprechend. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrages, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherung im Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherung gedient hatten, der Gesellschaft zu ihrer Befriedigung zur Verfügung stellt. Diese Vorschriften gelten sinnngemäß für andere Rechtshandlungen, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen ( 32 b) Seite 6

7 Gesetzesänderung durch das MoMiG/ Neuregelung 135 InsO 135 Abs. 1 InsO (neu) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des 39 Abs 1 Nr 5 oder für eine gleichgestellte Forderung - Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder - Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist Seite 7

8 Gesetzesänderung durch MoMiG/ 135 InsO 135 Abs. 2 InsO (neu) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Dahrlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen Seite 8

9 Gesetzesänderung durch MoMiG/ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Altes Recht Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: Forderungen auf Rückgewähr des kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters oder gleichgestellte Forderungen Neues Recht Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: Nach Maßgabe der Abätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen Seite 9

10 I. Gelellschafterdarlehen Gesetzesänderung durch MoMiG/ 39 Abs. 4, 5 InsO Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus besteheneden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen ( 39 Abs. 4 InsO) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinn des Absatzes 4 Satz 1, der mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist ( 39 Abs. 5 InsO) Seite 10

11 Anfechtbarkeit aller Darlehensrückzahlungen an Gesellschafter innerhalb des letzten Jahres vor Antragstellung ( 135 Abs.1 Nr. 2 InsO) Anfechtbarkeit aller Sicherheitsleistungen innerhalb der letzten 10 Jahre ( 135 Abs. 1 Nr.1 InsO) Nachrangigkeit ALLER Darlehensforderungen der Gesellschafter und gleichgestellten Forderungen ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Seite 11

12 Geltungsbereich Geltung für alle Insolvenzeröffnungen nach Inkrafttreten des MoMiG Ausnahme: Rechtsprechungsregeln zu kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gemäß 30, 31 GmbHG finden auch nach Inkrafttreten des MoMiG Anwendung, wenn sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung vor dem erfolgte (OLG Thüringen vom ) Übergangsregelung: Art. 103 d EGInsO Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBI. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umgang unterworfen sind Seite 12

13 Anwendungsbereich Personeller Anwendungsbereich der Gesellschafterdarlehen ändert sich nicht Weiterhin: Einbeziehung von gesellschaftergleichen Dritten und Mittelspersonen des Gesellschafters möglich (dies konnten in früherer Rechtsprechung auch Banken sein) Wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechende Rechtshandlungen stehen einem Gesellschafterdarlehen gleich ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Urteil des OLG Brandenburg vom Urteil des BGH vom Seite 13

14 Ausnahmen bleiben : - Sanierungsprivileg ( 39 Abs. 4 Satz 2 InsO): Darlehensgläubiger, die bei (drohender) Zahlungsunfähigkeit zum Zwecke der Sanierung eintreten, werden wie Dritte behandelt - Kleingesellschafterprivileg ( 39 Abs. 5 InsO): Darlehensforderungen eines nicht geschaftsführenden Gesellschafters, der mit 10% oder weniger am Haftkapital der Gesellschaft beteiligt ist, werden vom Nachrang und dem Risiko der Anfechtbarkeit einer Rückzahlung in der Insolvenz ausgenommen Seite 14

15 Anfechtungsbefugnis: - Insovenzverwalter - Nicht vorläufiger Verwalter - Bei Eigenverwaltung: Sachwalter ( 280 InsO) Anfechtungsgegner: - Person, die etwas aus dem Schuldnervermögen erlangt hat Seite 15

16 I. Gesellschaftsdarlehen Cash-pooling Liquiditätsausgleich zwischen Mutterkonzern und Tochtergesellschaft - Tochter an Mutter (up-stream) - Mutter an Tochter (down-stream) Physisches Cash-Pooling: Abschluss der Salden üblicherweise am Tagesabschluss auf Zielkonto/ zero balancing Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit Reduzierung des Anteils von Fremdkapital Seite 16

17 Cash-pooling/ Schema Habensaldo Sollsaldo Konzernmutter Konto Tochtergesellschaft Tochtergesellschaft Tochtergesellschaft Zahlungsverkehrskonto Zahlungsverkehrskonto Zahlungsverkehrskonto Seite 17

18 Cash-pooling Vor MoMiG: Gefahr für Cash-pooling im Hinblick auf upstream-loan (BGH, Urteil vom 24. November 2003, sog. November Urteil ) Regierungsbegründung zu MoMiG: Cash-pooling auf sichere Füße stellen 30 Abs. 1 GmbHG: Eine Leistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter kann dann nicht als verbotene Auszahlung von Gesellschaftervermögen gewertet werden, wenn ein reiner Aktivtausch vorliegt, also der Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter die Auszahlung deckt und vollwertig ist Bilanzielle Betrachtungsweise Seite 18

19 Cash-pooling/ BGH 1/ 2 BGH Urteil von 10. Dezember 2008 (BB 2009, 118) Sachverhalt: - Faktisch beherrschte AG hatte Ihrer Muttergesellschaft (GmbH) in zweistelliger Millionenhöhe längerfristige unbesicherte Darlehen gewährt - Muttergesellschaft war bei Darlehensvergabe solvent - Insolvenz der Tochter AG Muttergesellschaft insolvent Darlehensforderung nicht einbringbar Klage des Insolvenzverwalters auf Schadensersatz gegen die Aufsichtsratsmitglieder der Tocher - AG Seite 19

20 I.Gesellschafterdarlehen Cash-pooling/ BGH 2/ 2 Urteil: Konkrete Gefährdung der Vermögens- und Eigentumslage der Gesellschaft erforderlich In Phase der Kreditgewährung muss der Vorstand der Kreditgeberin die Solden der Muttergesellschaft unter Kontrolle halten und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kreditkündigung oder Anforderung von Sicherheiten reagieren Gegebenenfalls Frühwarnsystem zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft erforderlich Beweislage liegt bei der Organverwaltung Seite 20

21 Cash-pooling/ Vollwertigkeit/ Verzinsung 1/ 3 BGH Urteil BGH beantwortet die Frage, wann eine Darlehensrückforderung gegen den Gesellschafter als vollwertig angesehen werden könne Die entsprechende Prüfung ist zeitlich im Moment der Darlehensgewährung vorzunehmen. Maßstab für die Frage, ob die Rückzahlung vollwertig ist, ist eine vernünftige kaufmännische Beurteilung, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der Bilanzierung ( 253 HGB) üblich ist. Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung ist nicht mehr erforderlich Seite 21

22 Cash-pooling/ Vollwertigkeit/ Verzinsung 2/ 3 BGH hat offengelassen, ob Verzinsungspflicht für notwendig erachtet wird Nur am Rande wird in einem obiter dictum festgestellt, dass zumindest im Falle längerer, bzw. langfristig gewährter Kredite auch eine angemessene Verzinsung erforderlich sei Bilanzierungsgrundsätze! Erforderlichkeit der Verzinsung ist wohl nur dann anzunehmen, wenn sich dies aus bilanziellen Gesichtspunkten ergibt Daher überwiegende Auffassung: Abzinsung ist erst nach einem Jahr (Rest-) Laufzeit des Darlehens erforderlich Seite 22

23 Cash-pooling/ Vollwertigkeit/ Verzinsung 3/ 3 Cash -pooling: Typischerweise kurzfristige Kreditgewährung im Tagesgeschäft Daher keine Abzinsung erforderlich Kein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot des 30 GmbHG Seite 23

24 Cash-pooling/ Besicherung für Kredite Besicherung für Kredite anderer Pool-Teilnehmer zur Sicherung der konzernfinanzierenden Bank Gesetzgeber hat zur Frage der Zulässigkeit der Gewährung von Sicherheiten keine Erwägung angestellt Nach BGH Urteil vom 1. Dezember 2008 ist die Gewährung wohl zulässig solange sich diese nicht bilanziell betrachtet negativ niederschlägt. Das heißt: - Keine Inanspruchnahme droht - Rückgriffsansprüche vollwertig sind Seite 24

25 Cash-pooling/ Geschäftsleiterpflicht/ Organhaftung 1/ 2 Muttergesellschaft - AG faktischer Konzern/ beherrschte GmbH (analog) - Haftung für die Geschäftsführung nach 317 Abs 1 AktG - Haftung für den gesetzlichen Vetreter 317 Abs. 3 AktG Seite 25

26 Cash-pooling/ Geschäftsleiterpflicht/ Organhaftung 1/ 2 Tochtergesellschaft - Vorstand der AG haftet nach 93 AktG - Frühwarnsystem - Gegebenfalls Pflicht zur Kündigung oder Forderung von Sicherheiten - Aufsichtsrat haftet nach 116 AktG - Geschäftsführung haftet nach 43 Abs. 2 GmbHG - Frühwarnsystem - Gegebenfalls Pflicht zur Kündigung oder Forderung von Sicherheiten - Geschäftsführung haftet auch für Zahlungen, die zur Zahlungsunfähigkeit führen müssen ( 64 GmbHG) Seite 26

27 Cash - pooling/ Fazit Frühwarnsystem erforderlich, um die gewährleisteten Darlehen rechtzeitig (12 Monate vor dem Insolvenzantrag) abziehen zu können Höhere Haftung für Verwaltungsorgane Genaue Beobachtung erforderlich Prognoseentscheidung des Geschaftsführers vor Zahlung an Gesellschafter erforderlich Seite 27

28 Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassungen Neu geregelt in 135 Abs. 3 InsO Mit Wegfall des Merkmals eigenkapitalersetzend erforderlich geworden Seite 28

29 135 Abs. 3/ Neuer Gesetzestext Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend Seite 29

30 Neuregelung zu kapitalersetzender Nutzungsüberlassung/ 135 Abs. 3 InsO Entgegen altem Recht: Gesellschafter ist im Falle der Insolvenz nicht mehr zur kostenlosen Nutzungsentlassung verpflichtet Nutzungsüberlassung ist keine bei Gesellschafterdarlehen vergleichbare Finanzierungsform Keine Nachrangigkeit nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Unterliegt nicht der Insolvenzanfechtung nach 135 Abs. 1 InsO Seite 30

31 Neuregelung zu kapitalersetzender Nutzungsüberlassung/ 135 Abs. 3 InsO Insolvenzverwalter kann den bestehenden Nutzungsvertrag mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen, 109 Abs. 1, S. 1 InsO, bzw. bei Verträgen über bewegliche Gegenstände: 103 Abs. 2 InsO Grundsätzlich: Nach 47 InsO entfällt das Besitzrecht des Insolvenzverwalters Neuregelungen: Trotz Kündigung: Insolvenzverwalter kann Gegenstand nutzen Seite 31

32 135 Abs. 3 InsO/ Voraussetzungen: Gesellschafter hat Gesellschaft Gegenstand zum Gebrauch überlassen und es besteht dahingehend ein schuldrechtlicher Nutzungsvertrag Insolvenzverwalter hat schuldrechtlichen Nutzungsvertrag beendet und beruft sich auf das Nutzungsrecht aus 135 Abs. 3 InsO Gegenstand ist für Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung (Darlegungspflicht: Insolvenzverwalter) Seite 32

33 135 Abs. 3 InsO/ Rechtsfolgen: Besitzrecht der Gesellschaft Für maximal 1 Jahr können Gesellschafter ihr Aussonderungsrecht nicht geltend machen Ausgleichsanspruch des Gesellschafters gegen Gesellschaft (Nutzungsentgelt ist Masseverbindlichkeit) Seite 33

34 II. Auslandsbezug II. Auslandsbezug Seite 34

35 II. Auslandsbezug Schein-Auslandsgesellschaft/ Problem EU-Ausland Deutschland Hauptsächlich wirtschaftliche Tätigkeit in Deutschland Seite 35

36 II. Auslandsbezug EUGH Grundsatzurteile Inspire Art Entscheidung Centros Entscheidung Überseering Entscheidung Seite 36

37 II. Auslandsbezug EUGH Grundsatzurteile Verstoß gegen die in Art. 43 Abs. 1 und Art. 48 EG geschützte Niederlassungsfreiheit, wenn eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft im Inland dadurch diskriminiert wird, dass dieser vorgeschrieben wird, ein Mindestkapital in Höhe desjenigen Eigenkapitals zu haben, welches einer nach inländischem Recht errichteten Gesellschaft vorgeschrieben ist, und deren Geschäftsführern eine persönliche Haftung für den Fall auferlegt wird, dass das Mindestkapital nicht den im inländischen Recht vorgeschriebenen Mindestbetrag erreicht oder unter diesen sinkt Auslandsgesellschaft ist grundsätzlich dem Gesellschaftrecht des Gründungsstaates unterworfen ( Gründungstheorie ) Auch bei ausschließlicher Tätigkeit im Ausland (Inspire-Art) Seite 37

38 II. Auslandsbezug Gesellschaftsrecht/ Insolvenzrecht Einschränkungen der Gründungstheorie insoweit, als dass sich das Insolvenzrecht gemäß Art. 4 Abs. 1 der Verordnung des Rates von über Insolvenzverfahren nicht nach dem Recht des Gründerstaates, sondern nach dem Insolvenzrecht des Mitgliedsstaates richtet Nationales Insolvenzrecht kann Gesellschaftsrecht des Gründerstaats überlagern Seite 38

39 II. Auslandsbezug Eigenkapitalersatzrecht Gesellschaftsrechtliches Gläubigerschutzintrument oder Insolvenzrecht Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts im Insolvenzrecht Rechtliche Klärung durch MoMiG Seite 39

40 II. Auslandsbezug Schein- Auslandsgesellschaft/ Bsp. Englische Ltd. Gläubigerschutz bestimmt sich hauptsächlich nach Insolvenzrecht und nicht nach Gesellschaftsrecht Nach Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 Satz 1 EuInsVO: COMI Es findet das Insolvenzrecht Anwendung, in dem die Gesellschaft ihren Interessenschwerpunkt besitzt Schein- Auslandsgesellschaften: Schwerpunkt in Deutschland Deutsches Insolvenzrecht findet Anwendung 135 Abs.1 n.f. InsO findet Anwendung (so zuletzt das AG Hamburg in seinem Beschluss vom )! Wegen des starken insolvenzrechtlichen Bezugs des 64 Abs. 3 GmbHG soll nach dem Reg.Begr. E auch diese Norm für die Schein- Auslandsgesellschaften Anwendung finden Seite 40

41 II. Auslandsbezug Deutsche Gesellschaft im Ausland Altes Recht 4 a GmbHG a.f: Sitz der Gesellschaft ist der Ort im Inland, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt Sanktion für Verstoß gegen 4 a GmbHG a.f. Handelsregister darf Amtsauflösungsverfahren betreiben (zuletzt so entschieden durch BGH im Jahre 2008) Seite 41

42 II. Auslandsbezug Neuregelung durch MoMiG 4a GmbHG: - Deutsche Gesellschaften können Verwaltungssitz ins Ausland verlegen - Zwar vom Wortlaut zunächst nur erlaubt, dass Satzungssitz ein anderer Ort ist als Verwaltungssitz - Jedoch Gesetzesbegründung: Verwaltungsitz kann auch im Ausland liegen (Argument: Mobilität) Seite 42

43 II. Auslandsbezug Beispiel: Deutsche GmbH im Ausland - Zwar muss Satzungssitz in Deutschland liegen, der Verwaltungssitz kann jedoch abweichen und im Ausland liegen - Es verbleibt die Notwendigkeit zur Angabe und Aufrechterhaltung einer Geschäftsanschrift im Inland, an die Zustellungen vorgenommen werden können Ausländische Tochtergesellschaften können in der Rechtsform der deutschen GmbH gegründet werden Seite 43

44 Fallbeispiele 1/3 Bank 3 Kontokassentfinanzierung (Sicherheiten) Mutter AG Gesellschafterdarlehen25 % Drittgesellschafter Cashpooling 49 % 51 % Betriebs1 GmbH (Tochter) Mietvertrag über Vertriebsimmobilien Betriebs2 GmbH (Tochter) Betriebs2 GmbH Besitz-KG Maschinenfinanzierung Lizenzfinanzierung Immobilienfinanzierung Bank 1 Bank 4 Bank 2 Sitzverlegung nach England

45 Fallbeispiele 2/3 Was passiert im Falle einer Insolvenz der Mutter AG, bzw. der Betriebs 1 GmbH/Betriebs 2 GmbH? Rückzahlungen des Gesellschafterdarlehens an Drittgesellschafter innerhalb des letzten Jahres vor Antragstellung ist anfechtbar (da mehr als 10 % Beteiligung an Haftkapital) Nachrangigkeit der Darlehensforderung des Drittgesellschafters Eigentumsnutzungsüberlassung: - keine Nachrangigkeit - unterliegt nicht der Insolvenzanfechtung - Insolvenzverwalter kann Eigentum 1 Jahr lang nutzen Bank 3: Ansprüche gegen Betriebs 1 GmbH/Betriebs 2 GmbH aus aus dem Cash-pooling Sicherheiten for Forderungen

46 Fallbeispiele 2/3 Was passiert im Falle einer Insolvenz der Mutter AG, bzw. der Betriebs 1 GmbH/Betriebs 2 GmbH? Betriebs 2 GmbH mit Sitz in GB: COMI in UK: Englisches Insolvenzrecht findet Anwendung. Aber: Möglichkeit des Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland hinsichtlich der Schutzrechte Art 27ff EuInsVO

47 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Für weitere Informationen stehe ich Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Dr. Thorsten Bieg Rechtsanwalt/Steuerberater Brinkmann & Partner Sechslingspforte Hamburg Tel: Fax: t.bieg@brinkmann-partner.de Seite 47

48 B&P London Ian Fletcher, Esq. Dr. Thorsten Bieg Dr. Tobias Brinkmann LL.M. Dirk R. Lahmann Dr. Christoph Morgen Tobias Verlende LL.M. (London) B&P Hannover Manuel Sack Thorsten Hackert Stefan Liese Hans G. Fritsche B&P Münster Prof. Dr. Natascha Kupka B&P Essen Sascha Feies verkl. London B&P Bremen Philip Schober Dirk R. Lahmann B&P Braunschweig Manuel Sack B&P Bielefeld Dr. Thorsten Fuest Unsere Standorte/Ansprechpartner B&P Pinneberg Oliver Dankert LL.M. B&P Hamburg Berthold Brinkmann Dr. Thorsten Bieg Hans-Jürgen Wilke Peter Stoffersen Dr. Wolfram Lohse Oliver Dankert LL.M. Christian Schliemann LL.M. Dr. Thorsten Krause Dr. Tobias Brinkmann LL.M. John Wilts LL.M. Dr. Christoph Morgen Dr. Peter Gleichmann Björn Epler Ulrike Thomsen B&P Kiel Ute Jacob Bremen Potsdam Berlin Hannover Braunschweig Bielefeld Essen Münster Magedburg Düsseldorf Köln Kiel Pinneberg Lübeck Hamburg Kassel Rostock Schwerin Erfurt B&P Lübeck Berthold Brinkmann Leipzig B&P Schwerin Hans-Jürgen Rieckhof Marc Odebrecht Felix Keyser B&P Rostock Gerhard Brinkmann Berthold Brinkmann Oliver Leo Christian Schliemann LL.M. B&P Berlin Hartwig Albers Claudia Fendel Martin Herrmann Thomas Kühn Alexander Radtke Robert Schulte-Frohlinde John Wilts LL.M. Christian Schliemann LL.M. B&P Potsdam Gerald Dreyer B&P Köln Christian Krause Tobias Frommhold B&P Frankfurt a.m. Dr. Jan Markus Plathner Dr. Bastian Messow Kristina Vojinovic B&P Düsseldorf Christian Krause Tobias Frommhold B&P Mainz Dr. Jan Markus Plathner Johanna Martha Lüers B&P Michelstadt Dr. Jan Markus Plathner Mainz Frankfurt a.m. Michelstadt Mannheim Stuttgart Offenburg München B&P Magedeburg Olaf Spiekermann Gerald Dreyer B&P Erfurt Olaf Spiekermann B&P Kassel Simon Braun B&P Leipzig Thomas Jacobs B&P Mannheim Olaf Spiekermann Dr. Stephan Klein M.C.L. B&P München Philip Schober Dr. Jens Hourle Seite 48 B&P Offenburg Dr. Bastian Messow B&P Stuttgart Dr. Axel Kulas