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1 Vermeidung von Haftungsgefahren in der Steuerkanzlei April 2012 Referent: Dr. jur. Norbert Hölscheidt Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer Nachdruck - auch auszugsweise - nicht gestattet

2 Inhaltsverzeichnis 1. INHALTSVERZEICHNIS 1 2. DIE KRISENSITUATION 7 A) Zahlungsunfähigkeit 7 B) Drohende Zahlungsunfähigkeit 11 C) Überschuldung 11 a) Einzelfragen zur Feststellung der Überschuldung 13 b) Fortführungsprognose 15 c) Sonderregelung: Änderung des 19 II der InsO in Verbindung mit Artikel 5 des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes ALLGEMEINES ZUM INSOLVENZVERFAHREN 20 A) Insolvenzordnung 20 a) Was sah die alte Konkursordnung vor? 20 b) Wann ist ein Unternehmen nach InsO insolvent und wie ist das festzustellen? 21 I. Der Ablauf des Regelinsolvenzverfahrens 21 II. Antragsrecht und Pflichten 24 III. Sicherungsmaßnahmen vor Eröffnung 25 i) Der vorläufige Insolvenzverwalter 25 ii) Vorläufige Sicherungsmaßnahmen 26 IV. Eröffnungsbeschluss 26 V. Hauptverfahren 27 i) Verfahrensregelungen 27 ii) Wirkung der Verfahrenseröffnung 27 VI. Anfechtung durch den Insolvenzverwalter 28 VII. Verteilung 30 i) Masseverbindlichkeiten 30 ii) Aussonderung 30 iii) Absonderung 31 VIII. Reorganisation 33

3 - 2 - B) Insolvenzen in Deutschland 33 C) Ursachen der Insolvenz DER GANG DES INSOLVENZVERFAHRENS 36 A) Bestellungsarten des Insolvenzverwalters 37 B) Eröffnung des Insolvenzverfahrens 39 C) Eröffnetes Verfahren 41 a) Die Verfahrensbeteiligten 41 I. Gemeinschuldner 41 II. Insolvenzgericht 41 III. Gläubiger 41 b) Gläubigerversammlung 42 c) Gläubigerausschuss 43 D) Die Besteuerung im Insolvenzverfahren 45 a) Das vorläufige Insolvenzverfahren 45 b) Beschränkter Auskunftsanspruch durch den Verwalter bei den FA 46 c) Das eröffnete Insolvenzverfahren 48 E) Abschluss des Verfahrens 50 a) Einstellung des Insolvenzverfahrens 50 b) Aufhebung des Insolvenzverfahrens 50 c) Rechtsfolgen der Beendigung des Insolvenzverfahrens INSOLVENZANFECHTUNG 52 A) Geltendmachung des Anfechtungsrechts 52 B) Inhalt des Anfechtungsanspruchs 53 C) Auskunftsanspruch 54 D) Ansprüche des Anfechtungsgegners 54 E) Voraussetzungen des Anfechtungsrechts 55 a) Rechtshandlung 55 b) Gläubigerbenachteiligung 56 I. Kausalität 56

4 - 3 - II. Anfechtungsgründe 56 c) Die besonderen Insolvenzanfechtungsgründe der 130 bis 132 InsO 57 I. Kongruente Deckung 57 i) objektiver Tatbestand 57 ii) Subjektiver Tatbestand 58 II. Inkongruente Deckung 59 i) objektiver Tatbestand 59 ii) subjektiver Tatbestand 61 d) Bargeschäft, 142 InsO 61 e) Unmittelbar nachteilige Rechtshandlungen, 132 Ins0 62 f) Vorsätzliche Benachteiligung, 133 Ins0 63 g) Unentgeltliche Leistung, 134 Ins0 64 h) Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung und Lohnsteuerzahlungen AUSGEWÄHLTE FRAGEN ZUM EIGENKAPITALERSATZRECHT 70 A) Kündigungsbeschränkungen aufgrund Eigenkapitalersatzes 70 B) Harte Patronatserklärung in der Insolvenz 71 C) Musterformulierung für eine harte Patronatserklärung 72 D) Einräumung von Gesellschafterdarlehen 72 a) Grundlagen 72 b) In der Krise hingegebene Darlehen 73 c) In der Krise stehen gelassene Darlehen 74 d) Krisenbestimmte Darlehen 75 e) Finanzplandarlehen 76 E) Das Gesellschafterdarlehen in der Krise und in der Insolvenz nach den Regeln des MoMiG 78 a) Einführung 78 b) Gesellschafterdarlehen nach altem Recht 78 c) Gesellschafterdarlehen nach neuem Recht 80 d) Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts nach neuem Recht INSOLVENZSTRAFTATEN 83 A) Einführung 83 B) Begriffsbestimmung 85

5 - 4 - C) Insolvenzbegleitende Delikte 86 a) Steuerhinterziehung 370 AO 87 I. Steuerhinterziehung bei Steuerfestsetzung 87 II. Täter 88 III. Pflichtwidrigkeit 88 IV. Steuerhinterziehung bei Umsatz- und sonstigen Verbrauchssteuern 90 V. Risiken in der Unternehmenskrise 91 b) Beitragsvorenthaltung, 266 a StGB 92 I. 266 a Abs. 1 StGB 93 II. Verspätete Zahlung 98 III. 266 a Abs. 2 StGB 100 c) Betrug, 263 StGB 100 d) Kreditbetrug, 265 b StGB 102 D) Insolvenzdelikte i. e. S. 102 a) Überblick 102 b) Täterkreis 103 I. Einzelunternehmer 103 II. Personenhandelsgesellschaften 103 III. Juristische Personen und GmbH & Co. KG 105 IV. Verbraucherinsolvenz 107 c) Unternehmenskrise als Tatbestandsmerkmal 108 d) Kausalzusammenhänge 110 I. Überblick 110 II. Verhältnis von Krise und objektiver Strafbarkeitsbedingung 110 III. Kausalität in 283 b StGB 111 e) Einzelne Insolvenzstraftaten d StGB 111 I. Einzelne Bankrotthandlungen 112 II. Das Beiseiteschaffen nach 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB 113 III. Gläubigerbegünstigung 283 c StGB 116 f) Untreue gem. 266 StGB 118 I. Missbrauchstatbestand 118 II. Treubruchtatbestand 120 III. Vermögensschaden 120 IV. Pflichtverletzung 120 V. Ein-Mann-GmbH ZIVIL- UND STRAFRECHTLICHE RISIKEN DES BERATERS 123

6 - 5 - A) Verhaltensregeln bei der Annahme oder Feststellung von Insolvenzindizien in der Mandantenbuchhaltung bzw. im Jahresabschluss 123 a) Persönliche Übermittlung des festgestellten Sachverhaltes 124 b) Schriftliche Übermittlung des festgestellten Sachverhaltes 124 c) Einstellung der Arbeiten und Mandatsniederlegung 124 d) Vorschlagswesen zur vorinsolvenzlichen oder insolvenzlichen Lösung 125 B) Haftung des Steuerberaters bei verspäteter und / oder verschleppter Insolvenzanmeldung des Mandanten 126 a) Der Steuerberater als Erfüllungsgehilfe 126 b) Kontroll- und Informationspflicht der Steuerberater 126 c) Mitwisser- und Mittäterschaft bei Insolvenzverschleppung / Vermögensverschiebung / Untreue / Betrug 126 C) Maßnahmen zum Schutz gegen die mögliche Haftung bei verspätetem und / oder verschlepptem Handeln der Mandanten bei Insolvenzanmeldung 128 a) Mandatsübernahme nur nach vertraglicher Vereinbarung 128 b) Änderung bestehender, vertraglicher Vereinbarungen 128 c) Ergänzung zu bestehenden, vertraglichen Vereinbarungen 128 D) Haftungssituation bei Zurückbehaltungsrecht der Mandantenbuchhaltung im Insolvenzfall _ 129 a) Zurückbehaltungsrecht bei Zahlungsverzug 129 b) Zurückbehaltungsrecht im Insolvenzfall 129 E) Maßnahmen und Kontrollen bei festgestellter oder vorliegender Insolvenzsituation 130 a) Mandatsniederlegung mit allen Konsequenzen 130 b) Erstellung eines Insolvenzplans 130 c) Betreuung bei vorinsolvenzlichen Maßnahmen 130 d) Abgrenzung von steuer- und betriebswirtschaftlicher Beratung 131 e) Praxis der Strafverfolgungsbehörden in Insolvenzsachen ( 283 ff. StGB) STEUERLICHE KONSEQUENZEN IN DER SANIERUNG 134 A) Ertragssteuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen aufgrund von Schulderlass durch Gläubiger gemäß BMF-Schreiben vom a) Grundlagen 134 I. Schulderlass 138 II. Sanierungsbedürftigkeit 139 III. Sanierungsfähigkeit 141 IV. Sanierungseignung 142

7 - 6 - V. Sanierungsabsicht 143 b) Gewerbesteuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen 145 c) Zeitpunkt des Vorliegens eines Sanierungsgewinns 145 B) Berechnung der auf einen Sanierungsgewinn entfallenden Einkommensteuer 146 a) Musterantrag gem. BMF-Schreiben 147 C) Keine Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen durch Billigkeitsregelungen auf Grund von Rechtsprechung? 152 D) Ertragsteuerliche Behandlung von Schuldenerlassen in der Insolvenz 154 E) Vorsteuerkorrektur bei Lieferantenvergleich 155 F) Das Finanzamt als Berufsgläubiger und seine Rolle in der Sanierung 156 a) Einholen einer verbindlichen Auskunft bei Sanierungsmaßnahmen 156 b) Das Körperschaftsteuerguthaben als Auszahlungsanspruch Probleme bei Aufrechnung und in der Insolvenz LIQUIDATION 161 A) Liquidation als Maßnahme gegen die Insolvenz 161 B) Erstellung einer Liquidationsbilanz 163 C) Liquidationsrechnung mit möglichem Poolvergleich 164 D) Insolvenzgeld bei Liquidationsverfahren 164 E) Schließung des Unternehmens durch Liquidationsvergleich 165 F) Liquidation Gewerbebetrieb und Abmeldung MUSTERKLAGE GEGEN EINEN STEUERBERATER LITERATURHINWEISE 176

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