Inspire Art - Europäische Niederlassungsfreiheit zwischen Missbrauch und nationalem Regelungsanspruch

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1 Rehberg, Markus Inspire Art - Europäische Niederlassungsfreiheit zwischen Missbrauch und nationalem Regelungsanspruch The European Legal Forum (D) , IPR Verlag GmbH München The European Legal Forum - Internet Portal Literatur Dok.-Nr

2 INTERNATIONALES UND EUROPÄISCHES HANDELS- UND GESELLSCHAFTSRECHT Inspire Art Europäische Niederlassungsfreiheit zwischen Missbrauch und nationalem Regelungsanspruch Dr. Markus Rehberg * A. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs Wie selten zuvor wird das Internationale Gesellschaftsrecht von europäischen Entwicklungen erfasst, die insbesondere jene Staaten treffen, die ausländischen Gesellschaftsformen auf ihrem Territorium ablehnend gegenüber stehen. 1 Hierbei liefern sich Europäischer Gerichtshof und Gemeinschaftsgesetzgeber ein bemerkenswertes Rennen. Während Letzterer erst kürzlich mit der Europäischen Aktiengesellschaft 2 eine neue Unternehmensform schuf und schon bald Verschmelzungswie Sitzverlegungsrichtlinie zu verabschieden beabsichtigt, 3 ist es der Europäische Gerichtshof, der zu dieser Dynamik schon früh durch seine grundlegenden Entscheidungen in Segers, 4 Daily Mail, 5 Centros 6 und Überseering 7 beigetragen hatte. Schon deshalb ist der Gerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung Inspire Art 8 ersichtlich bemüht, eine einheitliche Linie zu verfolgen, die auch die früheren Entscheidungen als good law bestehen lässt. Dies gilt besonders für die Entschei- * Dr. Markus Rehberg, LL.M. (Cambridge) ist Wissenschaftlicher Assistent am Institut für Internationales Recht der Ludwig-Maximilians- Universität München (D). 1 Hierzu gehören vor allem diejenigen Länder, die bisher auf Grundlage der Sitztheorie das Gesellschaftsstatut zwingend an den tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung anknüpfen, vgl. Staudinger/Großfeld, Internationales Gesellschaftsrecht, Stand: 1998, Rn. 26ff. 2 VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v (Abl. L 294 v , S. 1ff.); sowie Richtlinie 2001/86/EG des Rates v (Abl. L 294 v ), S. 22ff. 3 Vorschlag für eine Richtlinie über grenzüberschreitende Verschmelzungen (10. Richtlinie) v [KOM (2003) 703]; Vorentwurf einer Sitzverlegungsrichtlinie (14. Richtlinie), abgedruckt in ZIP 1997, 1721ff. 4 EuGH C-79/85 Segers, Slg. 1986, Diese Entscheidung blieb in der deutschen Literatur lange Zeit unbemerkt. 5 EuGH C-81/87 Daily Mail, Slg. 1988, EuGH C-212/97 Centros Ltd, Slg. 1999, I EuGH C-208/00 Überseering, Slg 2002, I EuGH C-167/01 Inspire Art, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, in diesem Heft S. 9. dungen Segers und Centros, in denen es ebenfalls um die Behandlung sogenannter Scheinauslandsgesellschaften ging, die in ihrem Ursprungsland keinerlei Aktivität entfalteten, sondern allein über eine Zweigniederlassung im Ausland tätig wurden. Diese Kontinuität zeigt sich zunächst darin, dass die in Daily Mail für Wegzugsfälle gefundene Lösung in Inspire Art (dort Rn. 103) aufrechterhalten wird. 9 Wirklich neue Aussagen enthält das Urteil für solche Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit, die in den Regelungsbereich der 11. Richtlinie über die Offenlegungspflichten von Zweigniederlassungen fallen. 10 Soweit deren Bestimmungen abschließend sind, verbieten sich hiervon abweichende mitgliedstaatliche Regelungen schon wegen Verstoßes gegen dieses Sekundärrecht (Rn ). Bemerkenswert ist auch die Begründung, mittels derer der Gerichtshof geradezu brüsk die nicht unter die 11. Richtlinie fallenden Bestimmungen über das erforderliche Mindestkapital sowie die Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung bei Missachtung der nationalen Vorschriften als mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar verwirft. Sofern Inspire Art als Gesellschaft englischen Rechts und nicht als niederländische Gesellschaft auftrete, seien potenzielle Gläubiger hinreichend darüber unterrichtet, dass sie anderen Rechtsvorschriften als den niederländischen unterliege (Rn. 135). Gegen dieses Informationsmodell 11 lässt sich anführen, dass jedenfalls gesetzliche Gläubiger nicht immer in der Lage sein werden, sich auf die jeweilige Gesellschaftsform einzu Ausführlich zu diesem Gedanken S. 6. Nur die in Art. 293 EG vorgesehene gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften durch die Mitgliedstaaten wird anders noch als vor 15 Jahren in Daily Mail ausdrücklich nicht mehr als Rechtfertigung für eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anerkannt. Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom (ABl. L 395, S. 36) (im Folgenden: 11. Richtlinie), vgl. hierzu EuGH Inspire Art (oben Fn. 8), Rn Siehe zu dessen Inhalt, Verankerung, Voraussetzungen und Grenzen statt vieler Rehberg, Der Versicherungsabschluss als Informationsproblem, Baden-Baden (D), 2003, S. 55ff., 73ff., 249ff.; Rehm, Aufklärungspflichten im Vertragsrecht, München (D), 2003, S. 156ff.

3 2 Heft The European Legal Forum stellen. Und auch Vertragsgläubiger werden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Auslandsgesellschaft nur selten durchschauen oder eine Informationsbeschaffung häufig zu Recht als unwirtschaftlich ablehnen. 12 B. Missbrauch der Niederlassungsfreiheit durch Gesellschaften Angesichts dieser äußerst strengen Prüfungsgrundsätze kommt der Frage einer Rechtfertigung nationaler Regelungen insbesondere zur Begegnung von Missbräuchen erhebliche Bedeutung zu. In Inspire Art betont der Gerichtshof ausdrücklich das Recht der Mitgliedstaaten zu verhindern, dass sich einige ihrer Staatsangehörigen in missbräuchlicher Weise der Anwendung des nationalen Rechts entziehen (Rn. 136). Diese Aussage wirft jedoch schwierige dogmatische Fragen auf, als der Umstand, dass eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur gegründet wurde, um in den Genuss vorteilhafter Rechtsvorschriften zu kommen, gerade keinen Missbrauch darstellen soll und zwar auch dann nicht, wenn die betreffende Gesellschaft ihre Tätigkeiten hauptsächlich oder ausschließlich in diesem zweiten Staat ausübt (Rn. 96). Diese Aussage ist zwar zunächst wenig überraschend, als man sie bereits in Segers und Centros findet. Sie steht jedoch zumindest vordergründig in einem gewissen Gegensatz zu Aussagen, die der Gerichtshof ganz allgemein für den Missbrauch von Grundfreiheiten entwickelt hat. Inwieweit hier tatsächlich ein Widerspruch zu konstatieren ist, sei nachfolgend untersucht. I. Missbrauch Ein Begriff zwei Bedeutungen Um diesem Ziel näher zu kommen, bedarf es einer sachlichen Unterscheidung, die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung bedauerlicherweise unterlässt. Dies betrifft nicht nur sämtliche Grundfreiheiten, sondern auch natürliche wie juristische Personen gleichermaßen. So erfasst der Gerichtshof unter Missbrauch zumindest zwei Konstellationen, die es streng zu trennen gilt. 13 Nur dann können die entsprechenden Aussagen in Segers, Centros oder Inspire Art richtig erfasst und eingeordnet werden. 1. U-turn-Konstruktionen a) Rechtsprechung Die erste Kategorie missbräuchlichen Verhaltens betrifft die künstliche Schaffung eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes. Die hierfür grundlegende und in vielen Folgeurteilen zitierte Aussage entstammt der Entscheidung Van Binsber Stellv. Eidenmüller, Mobilität und Restrukturierung von Unternehmen im Binnenmarkt, JZ 2004, S. 24 (27) m.w.n. Tatsächlich erfassen auch diese, im Folgenden diskutierten Aspekte nur einen Teil dessen, was auf nationaler wie gemeinschaftlicher Ebene an Missbrauchskonstellationen diskutiert wird. Vgl. zu Einordnung der Erscheinungsformen von Missbrauch Schön, Der Rechtsmissbrauch im Europäischen Gesellschaftsrecht, FS Wiedemann, München (D), 2002, S. 1271; Fleischer, Der Rechtsmissbrauch zwischen Gemeineuropäischem Privatrecht und Gemeinschaftsprivatrecht, JZ 2003, S. 865 jeweils m.w.n. gen: 14 Es könne einem Mitgliedstaat nicht das Recht zum Erlass von Vorschriften abgesprochen werden, die verhindern sollen, dass der Erbringer einer Leistung, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die durch Art. 49 EGV garantierte Freiheit zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates ansässig wäre. Schon hier findet sich das für die Inanspruchnahme von Grundfreiheiten zentrale Kriterium: Entscheidend ist, ob ein für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten erforderlicher, grenzüberschreitender Sachverhalt geschaffen wurde, dessen einziger ersichtlicher Vorteil darin bestand, in den Genuss der jeweiligen Grundfreiheit zu gelangen. In Knoors 15 hatte ein niederländischer Klempner seine Qualifikation in Belgien erlangt und berief sich für seine Tätigkeit in den Niederlanden auf den Schutz der Niederlassungsfreiheit. Der Europäische Gerichtshof betonte, dass ein Mitgliedstaat ein berechtigtes Interesse daran haben kann, zu verhindern, dass sich einige seiner Staatsangehörigen unter Missbrauch der durch den Vertrag geschaffenen Erleichterungen der Anwendung ihrer nationalen Berufsaubildungsvorschriften zu entziehen versuchen. Wenngleich der Gerichtshof im konkreten Fall einen Missbrauch ablehnte, bestand das entscheidende Merkmal wiederum in der U-Turn-Konstruktion. Der Kläger war nicht nur Niederländer, sondern wollte auch ausschließlich in den Niederlanden tätig werden. Der Umweg über Belgien ergab für ihn nur deshalb einen Sinn, als er sich hierdurch vermeintlich geschützt durch die Grundfreiheiten nur den geringeren, belgischen Anforderungen unterwerfen wollte. Eine geradezu beispielhafte Ausprägung erfuhr dieser Kerngedanke in Leclerc. 16 Hier waren Bücher zunächst aus Frankreich exportiert und dann sofort wieder importiert worden. Der einzige Sinn dieser ungewöhnlichen und immerhin mit hohen Transaktionskosten behafteten Geschäftspraxis bestand darin, die französische Buchpreisbindung dem Maßstab der Europäischen Grundfreiheiten zu unterwerfen. Der Gerichtshof versagte genau dies mit der Begründung, dass der einzige Zweck des Reimports darin bestanden habe, die nationale Gesetzgebung zu umgehen. b) Würdigung Die Erfassung derartiger U-turn-Konstruktionen als Missbrauch ist sachlich nachvollziehbar und dogmatisch überzeugend. Es geht um eine Normerschleichung, 17 die wie die Umgehung (Normflucht) bereits auf der Prüfungsebene des Schutzbereiches zu behandeln ist, und zwar im Wege der Auslegung. Maßgeblich ist eine an Sinn und Zweck ausgerichtete EuGH C-33/74 Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299, Rn 13. EuGH C-115/78 Knoors, Slg. 1979, 399, Rn 24. EuGH C-229/83 Leclerc; Slg. 1985, 1, Rn 27; ähnlich EuGH C-110/99 Emsland-Stärke, Slg I Hier hatte ein Unternehmen Sendungen zunächst exportiert und dann unverändert mit denselben Transportmitteln wieder zurück nach Deutschland importiert. Maßgeblich ist die Erschleichung von Grundfreiheiten, die gegenüber dem nationalen Recht einen Anwendungsvorrang genießen. Andere (z.b. Fleischer, a.a.o., S. 869) ordnen diese Konstellation als Normflucht ein.

4 The European Legal Forum Heft Auslegung der Grundfreiheiten. Diese sollen vor allem Mobilität von Arbeit und Kapital über nationale Grenzen hinweg garantieren, indem entsprechende Beschränkungen einem strengen Rechtfertigungsvorbehalt unterworfen werden. Diese Grunderwägung ermöglicht noch eine weitere wichtige Schlussfolgerung: Es ist hier nämlich unnötig, auf subjektive Elemente abzustellen. 18 Vielmehr reicht es aus, rein objektiv zu prüfen, ob der einzige Vorteil der U-turn-Konstruktion darin besteht, an sich in den Schutz der Grundfreiheiten zu kommen Betrug und Täuschung Von obigen Konstellationen streng zu unterscheiden sind missbräuchliche Verhaltensweisen wie etwa die betrügerischen Aktivitäten einzelner Bürger. In diesen Fällen sind die Grundfreiheiten angesichts eines nicht nur künstlich geschaffenen grenzüberschreitenden Sachverhalts (d.h. mit echtem Mobilitätsbedürfnis) tatbestandlich einschlägig. Ein instruktives Beispiel hierfür ist die bekannte Entscheidung Paletta II. 20 Dort ging es um die Anerkennung einer möglicherweise betrügerisch im Ausland erlangten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Im Gegensatz zu den bisherigen Fallbeispielen wurde nicht gefragt, ob Herr Paletta allein deshalb ins Ausland gefahren war, um in Ausnutzung milderer italienischer Vorschriften eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erhalten, die er nach deutschem Recht nicht bekommen hätte (U-Turn- Konstruktion). Vielmehr wurde erörtert, inwieweit die Bescheinigung nur durch ein betrügerisches und damit ein von deutschem wie italienischem Recht missbilligtes Verhalten erlangt worden war. Auch die Einordnung dieser Fallgruppe fällt nicht schwer: Ihr systematischer Standpunkt ist nicht im Schutzbereich, sondern erst 21 auf der Ebene der Rechtfertigung anzusiedeln. 22 Die Versagung der Anerkennung einer im Ausland erhaltenen ärztlichen Bescheinigung schränkt Grundfreiheiten ein und muss gerechtfertigt werden. Eine solche Rechtfertigung kann auch darauf beruhen, dass die Bescheinigung betrügerisch erlangt wurde. Sehr häufig werden bei betrügerischen Handlungen Regelungsziele betroffen sein, die als Rechtfertigungsgrund (etwa nach Art. 46 EGV) prinzipiell anerkennenswert sind. Allerdings ist ebenfalls zu prüfen, inwieweit das Herkunftslandsprinzip anzuwenden ist. Je nach Harmonisie Abweichend EuGH Emsland-Stärke (oben Fn 16), Rn. 52ff. Hier stellte der Gerichtshof als subjektives Element auf die Absicht ab, sich einen gemeinschaftsrechtlich vorgesehen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden. Es soll nicht bestritten werden, dass eine solche, rein objektive Formulierung dem üblichen Sprachgebrauch häufig widerspricht, der von Finalitäten geradezu durchsetzt ist. Der subjektive Sprachgebrauch schadet hier solange nicht, wie das subjektive Element nicht zu einem Tatbestandsmerkmal erhoben wird. EuGH C-206/94 Paletta II, Slg. 1996, I-2357, Rn. 25, passim. Vgl. allerdings zu den Ausnahmen, in der die Missbilligung derartiger Verhaltensweisen durch den Herkunftsstaat schon auf Ebene des Schutzbereiches maßgeblich sein kann, nachfolgend S. 6f. Bisweilen scheint der Gerichtshof dieser Differenzierung (U-Turn- Fälle: Tatbestandsebene; Betrug und Täuschung: Rechtfertigung) zu folgen. So argumentiert er in Leclerc (oben Fn. 16), wo es um eine Erschleichung der Grundfreiheiten geht, auf Tatbestandsebene, in Paletta II hingegen auf Ebene der Rechtfertigung. rungsgrad und Kontrolldichte kann es dem betroffenen Staat zuzumuten sein, im Sinne der Grundfreiheiten auf eine nochmalige, eigene Kontrolle zu verzichten. Anders als bei den U-Turn-Konstruktionen müssen in den Fällen von Betrug und Täuschung subjektive Elemente berücksichtigt werden. Soll Anknüpfungspunkt der Rechtfertigung ein betrügerisches Handeln sein, muss ein solches ü- berhaupt vorliegen. Dies schließt subjektive Elemente notwendig mit ein. Für die bloße Täuschung gilt nichts anderes. 3. Zwischenergebnis Mit der Kategorie missbräuchlichen Verhaltens erfasst der Gerichtshof zwei dogmatisch grundverschiedene Konstellationen. Dass diese wenig glückliche Vermengung nicht nur terminologischer Natur ist, verdeutlichen die Ausführungen in Paletta II. Dort werden zur Frage, ob das nationale Gericht bei missbräuchlichem Verhalten an Vorgaben einer bestimmten Verordnung gebunden ist, solche Urteile zitiert, in denen es gerade nicht um betrügerisches Verhalten, sondern um Konstellationen der U-Turn-Konstruktion, also einer Erschleichung der Grundfreiheiten geht (Rn 24). In Paletta II war diese Konstellation aber überhaupt nicht einschlägig, weshalb der Gerichtshof dann auch in der nachfolgenden Textziffer ausführt, dass die nationalen Gerichte das missbräuchliche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien grundsätzlich in Rechnung stellen dürfen. Dies betrifft nunmehr sachlich wieder richtig die Konstellation von Betrug und Täuschung. Als dogmatisch unstimmig erweist sich ein weiterer, in der Missbrauchsrechtsprechung des Gerichtshofs regelmäßig auftauchender Gedanke: So scheint dieser einen Missbrauch umso eher auszuschließen, als eine Harmonisierung auf dem betroffenen Gebiet erfolgt oder jedenfalls möglich 23 ist. In Knoors lehnte der Gerichtshof einen Missbrauch unter Hinweis auf die in der Richtlinie aufgestellten, klaren Voraussetzungen ab. Ähnlich verhielt es sich in Bouchoucha: 24 Gerade weil es an einer gegenseitigen Anerkennung von Diplomen für Osteopathie fehlte, anerkannte der Gerichtshof ein berechtigtes Interesse der Mitgliedstaaten zu verhindern, dass sich Einzelne der Anwendung ihrer nationalen Berufsausbildungsvorschriften entziehen. Hier gilt es genau zu differenzieren. Soweit es um die Konstellationen des U-Turn geht, ist eine Relevanz des Harmonisierungsstandes zweifelhaft. Sind die Grundfreiheiten in Ermangelung eines wirklich grenzüberschreitenden Sachverhaltes nicht einschlägig, erübrigen sich weitere Prüfungen. Nur die faktische Brisanz der Rechtsfrage wird berührt. Anders verhält es sich bei Betrug und Täuschung. Hier ist es sinnvoll, auf der Rechtfertigungsebene zu fragen, ob angesichts einer vorhandenen oder möglichen Harmonisierung ein schützenswertes Interesse an einer Beschränkung angenommen werden kann. Ist eine solche (Mindest-) Harmonisierung erfolgt, wird es häufig im Sinne des Herkunftslandprinzips ge Inwieweit es überzeugt, allein auf die Möglichkeit eines Tätigwerdens des Rats abzustellen, sei an dieser Stelle dahingestellt. EuGH C-61/89 Bouchoucha, Slg. 1990, I-3551, Rn. 14, 25.

5 4 Heft The European Legal Forum rechtfertigt sein, auf die Regelungen und Kontrollen des Herkunftsstaats zu vertrauen. Ebenso kann es berechtigt sein, den Mitgliedstaat auf alternative Methoden zur Bekämpfung von Missbrauch zu verweisen. Hierzu gehört insbesondere die Option, mitgliedstaatliche Vorschriften unterschiedslos auf sämtliche Auslandsgesellschaften anzuwenden. Die Folgen solcher Undifferenziertheit sollten nicht unterschätzt werden. Abgesehen davon, dass sie dogmatisch unpräzise Fragen hervorruft (Verortung der Missbrauchsfälle auf Schutzbereichs- oder Rechtfertigungsebene?) und unnötige Prüfungen provoziert (Beachtung subjektiver Elemente bzw. des Harmonisierungsgrades bei U-Turn-Konstruktionen), verhindert sie auch ein sachgerechtes Verständnis der Urteile Segers, Centros und Inspire Art. II. Rechtslage bei Gesellschaften: Gebrauch, nicht Missbrauch Vergleicht man die bisher analysierte Rechtsprechung mit den Ausführungen des Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit speziell von Gesellschaften, scheinen Letztere in augenfälligem Widerspruch zur allgemeinen Missbrauchsrechtsprechung des Gerichtshofs zu stehen. Sofern ein grenzüberschreitender Sachverhalt nur künstlich geschaffen worden war, ein echtes Mobilitätsbedürfnis aber nicht bestand, wurde hier der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit für nicht einschlägig befunden. In den Entscheidungen Segers, Centros und Inspire Art handelte es sich aber durchweg um so genannte Scheinauslandsgesellschaften, d.h. im Gründungsstaat befand sich bestenfalls ein Briefkasten. 1. Die Wahl fremder Gesellschaftsformen als U-Turn-Konstruktion? a) Formale Betrachtung als Grundsatz Tatsächlich sind derartige Bedenken unbegründet. Wenn der Gerichtshof in Inspire Art (dort Rn. 96) ausführt, dass der Umstand, dass eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur gegründet wurde, um in den Genuss vorteilhafter Rechtsvorschriften zu kommen, keinen Missbrauch darstellt, und zwar auch dann nicht, wenn die betreffende Gesellschaft ihre Tätigkeiten hauptsächlich oder ausschließlich in diesem zweiten Staat ausübt, ist dies dogmatisch durchaus stimmig, wie sich gerade in Abgrenzung von den oben beschriebenen U-Turn- Konstellationen begründen lässt: Zunächst gilt es sich klar zu machen, dass die juristische Person als solche den Schutz der Grundfreiheiten genießt und nicht nur die sie gründenden oder leitenden natürlichen Personen. Die Niederlassungsfreiheit verlangt von Gesellschaften lediglich, dass sie nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben. 25 Hat man sich diesen selbständigen Charakter juristischer Personen verdeutlicht, liegt die Antwort auf der Hand. Ein 25 Vgl. EuGH Segers, Rn. 16 und Centros, Rn. 27 (oben Fn. 4 bzw. 6). Missbrauch im Sinne der U-Turn-Konstruktion läge etwa dann vor, wenn eine Gesellschaft mit ihrem Verwaltungssitz von den Niederlanden nach England und dann sofort wieder zurück in die Niederlande zieht, nur um auf diesem Weg als missliebig empfundene niederländische Vorschriften, etwa zur unternehmerischen Mitbestimmung, anhand der Niederlassungsfreiheit überprüfen zu lassen. Dies ist jedoch etwas anderes, als wenn eine Gesellschaft in England gegründet wird und dann erstmals und einmalig dadurch über die Grenze tritt, dass sie ihren tatsächlichen Hauptsitz verlegt bzw. in einem anderen Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung gründet. Dieses Verhalten entspricht keiner der jemals durch den Gerichtshof anerkannten Missbrauchskonstellationen. Es ist vielmehr Ziel der Vertragsvorschriften, auch juristischen Personen diese Grenzüberschreitung zu ermöglichen. 26 Um es anders zu formulieren: Bevor man der Gesellschaft einen Missbrauch vorwirft, muss man sie als solche anerkennen. Und für diesen Vorwurf reicht es eben nicht aus, dass die Person eine Grenze überschreitet. Im Gegenteil, hierhin liegt ein Gebrauch, nicht Missbrauch der Niederlassungsfreiheit. Daher verdienen auch die Aussagen des Gerichtshofs Zustimmung, wonach es einer Negierung der Niederlassungsfreiheit gleichkomme, wenn einer ordnungsgemäß gegründeten Gesellschaft nur deshalb die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit abgesprochen werde, weil sie in einem anderen Mitgliedstaat tätig wird. 27 Eine wiederum andere, durchaus interessante Frage ist hingegen, wie diejenigen natürlichen Personen zu beurteilen sind, die letztlich hinter der Gesellschaftsgründung und -verlegung stehen. Man könnte durchaus auf den Gedanken kommen, diesen eine Berufung auf das ausländische Gesellschaftsrecht zu verweigern, nicht aber der Auslandsgesellschaft selbst oder auch den an dem Gründungsvorgang unbeteiligten Geschäftsführern. 28 Eine solche Differenzierung stieße jedoch auf Bedenken. In praktischer Hinsicht ergäben sich komplizierte Abgrenzungsfragen, die letztlich niemandem dienten. Der Gerichtshof formuliert in Inspire Art deutlich, dass er ein solches Ergebnis nicht wünscht. Dogmatisch lässt sich zudem in Frage stellen, ob hier bezüglich der natürlichen Person überhaupt eine klassische U-Turn-Konstellation, also jedenfalls insoweit ein Missbrauch vorliegt. b) Verbleibende Bereiche einer materiellen Betrachtung Die obigen Erwägungen werfen die Frage auf, inwieweit die strenge getrennte Betrachtung von natürlicher und juristischer Person nicht allzu formalistisch ist. Als Vorbild für eine stärker materielle Betrachtung könnte die Rechtsprechung des Gerichtshofs in den Fällen Veronica und TV 10 dienen. In Veronica 29 wurde es einem niederländischen Unternehmen untersagt, bei der Gründung eines auf den niederländischen Markt EuGH Inspire Art, Rn. 137; Centros, Rn. 26 (oben Fn. 6 bzw. 8). EuGH Überseering (oben Fn. 7), Rn. 93. Sachlich ginge es also um die Frage eines umgekehrten Durchgriffs, d.h. ein Verhalten der Gesellschafter würde der Gesellschaft angelastet, vgl. zu diesem Gedanken Damman, The Future of Codetermination after Centros: Will German Corporate Law move closer to the U.S. Model?, FdmJCFL 2003 (8), S. 607 (642). EuGH C-148/91 Veronica, Slg. 1993, I-487, Rn. 13.

6 The European Legal Forum Heft ausgerichteten, kommerziellen Rundfunksenders in Luxemburg mitzuwirken und diesen Sender tatsächlich zu unterstützen. Erklärtes Ziel dieser Maßnahme war die Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens. Der Gerichtshof führte aus, es dürfe verhindert werden, dass sich Rundfunkgesellschaften die im EWG-Vertrag garantierte Freiheit zunutze machen, um sich ihren Verpflichtungen aus der nationalen Regelung in Bezug auf den pluralistischen und nichtkommerziellen Inhalt der Programme zu entziehen. In TV war eine Gesellschaft allein deshalb in Luxemburg gegründet worden, damit niederländische Vorschriften umgangen werden konnten. Der Gerichtshof hielt es für zulässig, die luxemburgische Gesellschaft einer niederländischen gleichzustellen, um einen Missbrauch zu verhindern. In diesen Konstellationen ist es eine juristische Person, die in Luxemburg überhaupt erst gegründet wurde, um dann über die Grenze hinweg in den Niederlanden tätig zu werden. Insofern ist bei formaler Betrachtung eine U-Turn-Konstellation gerade nicht zu konstatieren. Bei materieller Betrachtung hingegen liegt es nahe, diesen Fall nicht anders zu behandeln, als habe eine natürliche Person die Programmdaten (bzw. die entsprechenden Datenträger) zuerst nach Luxemburg übermittelt, um sie dann wieder in das Fernsehnetz der Niederlande einzuspeisen. Mit dem Sinn und Zweck der Grundfreiheiten, echte Mobilitätsbedürfnisse zu schützen, wäre deren Nichtanwendung durchaus vereinbar. Eine zu starke Einschränkung des Missbrauchsgedankens könnte zudem dazu führen, dass Mitgliedstaaten zur Verteidigung ihres Anliegens allgemeine Rechtfertigungsmöglichkeiten im Rahmen der Grundfreiheiten zu bemühen versuchen. Dies hätte zur Folge, dass sich die so verteidigten nationalen Bestimmungen nicht mehr auf Scheinauslandskonstruktionen beschränkten, sondern auch für echte Auslandsgesellschaften gälten 31. Eine solche Entwicklung würde dem europäischen Integrationsanliegen zuwiderlaufen. Die eigentliche Problematik dieser Erwägungen liegt in der Abgrenzung zu Segers, Centros und Inspire Art. Weicht ein holländischer Unternehmer nationalen Mindestkapitalbestimmungen dadurch aus, dass er nach England geht, nur um von dort gleich wieder mit einer Ltd. zurückzukommen, könnte man anhand eines materiellen, an Sinn und Zweck der Grundfreiheiten ausgerichteten Verständnisses geneigt sein, einen Missbrauch zu bejahen. Dass eine Erstreckung des Schutzes von Grundfreiheiten auf juristische Personen nicht für alle Grundfreiheiten, sondern gerade in Art. 48 EGV angeordnet wird, hilft bei der erwünschten Differenzierung nur begrenzt weiter. Denn selbst wenn man in den Fällen Veronica und TV 10 nur die Dienstleistungsfreiheit als einschlägig ansieht, gilt diese Erstreckung auch dort (vgl. Art. 55 EG). Ebenso wenig lässt sich bestreiten, dass sich die niederländischen Bestimmungen gegen die Gesellschaft (und nicht nur gegen die dahinter stehenden natürlichen Personen) richten. Möchte der Gerichtshof seine Entscheidungen weiterhin als good law aufrecht erhalten, wird EuGH C-23/93 TV 10, Slg. 1994, I-4795, Rn. 21, 26. Sofern man nicht auch Diskriminierungen für rechtfertigungsfähig hält. In diese Richtung gehen die Formulierungen des Gerichtshofs in EuGH Segers (oben Rn. 4), Rn. 17. ihm nichts anderes übrig bleiben, als seine streng formale Sichtweise auf einen Kern von Gesellschaftsrecht zu beschränken, der Rechtsbereiche wie Berufsausübungsregeln oder das Medienrecht nicht umfasst. Hierbei könnte zwischen solchen Regeln zu unterscheiden sein, die für natürliche Personen wie Gesellschaften gleichermaßen gelten und solchen, die spezifische Verhältnisse der Gesellschaft selbst regeln. Eine solche Unterscheidung hätte zwar keinen zwingend-logischen Charakter, 32 wäre aber einigermaßen justiziabel. Zudem ließe sich auf jene Bereiche abstellen, die im Internationalen Privatrecht gemeinhin für die Reichweite des Personalstatuts angeführt werden. 33 Sinnvoll wäre es auch, die hier zu entwickelnden Kriterien mit jenen abzugleichen, die für eine mögliche Abschichtung bloßer Niederlassungsmodalitäten zu entwickeln sind. 34 Danach ist zu fragen, inwieweit die in Frage stehende nationale Regel den Marktzugang ausländischer Gesellschaften signifikant erschwert. Jedenfalls der Sache nach scheint der Gerichtshof eine solche Differenzierung durchaus anzustreben. In Centros (dort Rn. 27) beschränkt er die Grundaussage seiner Formel Gebrauch, nicht Missbrauch explizit auf gesellschaftsrechtliche Vorschriften. Direkt zuvor betont er, dass die nationalen Vorschriften, denen sich die Betroffenen entziehen wollten, solche über die Errichtung von Gesellschaften, aber nicht Vorschriften über die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten seien. 35 c) Umwandlungsfälle Nicht minder schwierige Fragen stellen sich bei jenen Konstellationen, in denen es die Gesellschaft selbst (und nicht eine natürliche Person) ist, die den Weg ins europäische Ausland und wieder zurück sucht. Dass dies durchaus einen Missbrauch darstellen kann, wurde bereits dargelegt. 36 Es sei angenommen, eine niederländische B.V. (für diese gilt die Gründungstheorie) wolle bestimmten niederländischen Vorschriften zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern entgehen. Sie wandelt sich daher in eine englische Ltd. um, bleibt jedoch weiterhin ausschließlich in den Niederlanden tätig. Spätestens nach Inkrafttreten der 10. (Verschmelzungs-) Richtlinie 37 könnte dies etwa durch die Verschmelzung mit einer gerade gegründeten Ltd. möglich sein. Hier ist zu fragen, inwieweit die bloße Tatsache eines Formwandels der Gesellschaft von niederländisch zu englisch den Missbrauchseinwand ausschließt. Dies ist durchaus skeptisch zu beurteilen, zumal die Verschmelzungsrichtlinie das Anliegen Letztlich sind Gesellschaften nur die Summe der ihnen durch das Recht eingeräumten Handlungsoptionen, egal durch welche Regelungen bestimmt, näher hierzu unten S. 6f. Hierzu zählen grundsätzlich alle gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse (Außen- wie Innenverhältnis) von Beginn bis Ende der Gesellschaft; vgl. stellv. Kindler, in: Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 11, 3. Aufl., München (D) 1999, Rn. 412ff. Allerdings käme es hierbei auf einen europäischen Maßstab an. Näher hierzu S. 7. Kritisch hierzu Dammann (oben Fn 28), S. 636ff., der anhand des Beispiels der speziell für die Kohle- und Stahlindustrie entwickelten unternehmerischen Mitbestimmung auf Abgrenzungsschwierigkeiten verweist. Oben S. 4. Vgl. Fn. 3.

7 6 Heft The European Legal Forum hat, einen Statutenwechsel zu ermöglichen, ohne dass es zur Liquidierung der alten und Gründung einer neuen Gesellschaft kommt. Ein weiteres Beispiel bestünde darin, dass ein Gesellschafter, dem wegen beruflicher Verfehlungen nach inländischem Recht untersagt wurde, seine bestehende Gesellschaft weiter zu führen (vgl. etwa 6 Abs. 2 GmbHG), diese in eine Auslandsgesellschaft umwandelt, für die geringere Anforderungen gelten. Der Freiheit dieser Auslandsgesellschaft, auf einen weiteren Personenkreis von Geschäftsführern zurückgreifen zu können und ihre Forderung, diese Privilegierung nach Deutschland exportieren zu dürfen, könnte als Erschleichung der Grundfreiheiten und damit als ein Missbrauch einzuordnen sein. 2. Betrug und Täuschung Deutlich leichter zu beurteilen sind die Konstellationen von Betrug und Täuschung. Der Gerichtshof stellt klar, dass die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen treffen können, um Betrügereien zu verhindern oder zu verfolgen. Dies gelte sowohl gegenüber der Gesellschaft selbst wie auch gegenüber ihren Gesellschaftern. 38 Dass Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen sein können, entspricht auch über den Wortlaut des Art. 46 EGV hinaus einer gesicherten Rechtsprechung und wird etwa in Überseering (dort Rn. 92) ausdrücklich betont. Und schon in Segers (dort Rn. 17) hatte der Gerichtshof wenn auch nicht in der gebotenen Abgrenzung von den U-Turn-Konstruktionen ausgeführt, dass die Bekämpfung betrügerischer Machenschaften grundsätzlich nach Art. 46 EGV gerechtfertigt werden und so eine ungleiche Behandlung erlauben könne. 39 Diese Grundsätze seien anhand zweier Beispielsfälle demonstriert. Wird eine Kapitalgesellschaft von ihren Gesellschaftern zur Durchführung von Betrügereien eingesetzt, ist ein Haftungsdurchgriff zulässig. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich etwa um eine Ltd. oder eine GmbH handelt. Ähnlich ist der vom AG Hamburg 40 erörterte Fall zu beurteilen, in dem eine Ltd. als Schuldenträger fungierte, während sämtliche Aktiva einer anderen (deutschen) Gesellschaft zugewiesen worden waren ( Aschenputtel-Modell ). Hier ging es um allgemeine Gesichtspunkte, die auf sämtliche Kapitalgesellschaften, inländisch oder ausländisch, anwendbar waren. E- benso könnte man fragen, inwieweit die Sanktionierung derartiger Verhaltensweisen nicht bloße Niederlassungsmodalitäten betrifft. 41 Im Ergebnis darf also ein Mitgliedstaat in solchen speziellen Konstellationen die Haftungsbeschränkung einer Auslandsgesellschaft ignorieren, soweit dies zur Gewährleistung von Gläubigerschutz (vgl. hierzu Überseering, EuGH Inspire Art (oben Fn. 8), Rn. 38; ähnlich EuGH Segers (oben Fn. 4), Rn. 17. Inwieweit hier eine Ungleichhandlung wirklich erforderlich oder zuzulassen ist, sei an dieser Stelle dahingestellt. Folgt man dem noch zu entwickelnden Ansatz, wonach die potenziell von der Niederlassungsfreiheit geschützten Handlungsoptionen von vorneherein durch den Gründungsstaat begrenzt sein können (unten S. 6f.), wird sich häufig herausstellen, dass ein betrügerisches Verhalten zu diesen gerade nicht gehört. AG Hamburg (D) , NJW 2003, S Näher S. 7. Sofern bereits das Gründungsrecht derartige Verhaltensweisen missbilligt, ist wiederum die Daily Mail-Argumentation einschlägig, vgl. S. 6f. Rn. 92) erforderlich ist. Allerdings gilt hier, wie auch in den Fällen von Betrug und Täuschung durch natürliche Personen, gegebenenfalls das Herkunftslandprinzip. Je nach Harmonisierungsgrad und Kontrolldichte im Gründungsstaat kann es dem konkret betroffenen Staat zumutbar sein, sich allein auf die Kontrollen im Herkunftsstaat zu verlassen. 3. Wahl vorteilhaften Rechts Von obigen Konstellationen zu unterscheiden und dies ist die Kernaussage des Gerichtshofs nicht nur in Inspire Art sind jene Fälle, in denen natürliche Personen von vorneherein eine ausländische Gesellschaftsform wählen, um die hiermit verbundenen Vorteile zu nutzen. Schreibt das englische Recht für kleine Unternehmen im Vergleich zum deutschen Recht deutlich vereinfachte Jahresabschlüsse vor, 42 so ist dies grundsätzlich hinzunehmen. Eine Erstreckung deutscher Vorstellungen müsste den strengen Anforderungen an eine Rechtfertigung von Eingriffen in die Niederlassungsfreiheit genügen, was im konkreten Fall schwer fiele. Durchaus kontrovers zu beurteilen ist der Fall, in dem ein Deutscher, der wegen gewisser Vorstrafen in Deutschland keine GmbH gründen darf ( 6 Abs. 2 GmbHG), auf eine Auslandsgesellschaft ausweicht. Hier mag es zur Konzeption des fremden Gesellschaftsrechts gehören, weniger strenge Maßstäbe anzulegen. Es ist durchaus denkbar, dass der Europäische Gerichtshof von Deutschland verlangt, diese Entscheidung im Sinne des Herkunftslandsprinzips zu akzeptieren. 43 Anders verhielte es sich, wenn eine Situation des Normmangels vorläge (etwa weil das ausländische Recht den hiermit verbundenen Gefahren über das in Deutschland nicht anwendbare Insolvenzrecht begegnete) oder aber eine Eintragung der Gesellschaft im Ausland allein deshalb gelänge, weil die dortigen Behörden mangels grenzüberschreitenden Informationsaustauschs von den Vorstrafen nie erführen. 44 Entschlösse sich der deutsche Gesetzgeber oder die deutsche Rechtsprechung dazu, die Grundsätze der unternehmerischen Mitbestimmung auf Auslandsgesellschaften zu erstrecken, 45 könnte dies jedenfalls nicht als Missbrauchsbekämpfung eingeordnet werden. Zunächst entspricht es der bewussten Entscheidung etwa des englischen Gesetzgebers, eine solche für seine Gesellschaftsformen nicht anzuordnen. Und selbst bei materieller Betrachtungsweise gehört die Mitbestimmung zur Führung und Kontrolle der Gesellschaft, d.h. einem Kernelement jeder Gesellschaftsverfassung. Dieser unmittelbar gesellschaftsbezogene Charakter verbietet es auch, eine derartige Näher zur Rechtslage in England Ebert/Levedag, Die zugezogene private company limited by shares (Ltd.) nach dem Recht von England und Wales als Rechtsformalternative für in- und ausländische Investoren in Deutschland, GmbHR 2003, S (1339f.). Andererseits fällt es schwer, einen entscheidenden Wertungsunterschied zwischen diesem Fall einer Neugründung und dem bereits untersuchten Sachverhalt des Hin- und Rückzugs einer bereits bestehenden Gesellschaft zu finden. Auch hier ließe sich wiederum argumentieren, dass die Handlungsoption Gründung einer Auslandsgesellschaft durch diese Person materiell vom Gründungsstaat gar nicht gewollt ist, vgl. nachfolgend S. 6f. Hiervon zu unterscheiden ist der schwieriger zu beurteilende Fall, wo eine bereits bestehende juristische Person ins Ausland und dann wieder zurück wandert, vgl. oben S. 4f.

8 The European Legal Forum Heft Normerstreckung als bloße Niederlassungsmodalität 46 einzustufen. C. Weitere Ansätze einer Begrenzung der Reichweite der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften I. Die Gesellschaft als Geschöpf einer Rechtsordnung Eine bereits mehrfach angesprochene Besonderheit juristischer Personen ist deren Charakter als letztlich juristische Konstrukte, die ihre Existenz den Rechtsakten des Gründungsstaats verdanken. Dies legt die Schlussfolgerung nahe, auch deren Handlungsspielraum von den Vorgaben des Gründungsrechts abhängig zu machen. Es ist daher durchaus konsequent, wenn der Gerichtshof in Daily Mail (dort Rn. 19) dem Gründungsstaat zubilligt, die Wegzugsmöglichkeiten eigener Gesellschaftsformen zu beschränken. Als Konsequenz können Handlungsoptionen, die schon der Gründungsstaat seiner Gesellschaft versagt, auch nicht Gegenstand einer Prüfung der Vereinbarkeit mit Grundfreiheiten werden. 47 Verböte etwa ausländisches Recht seinen Gesellschaften aus sittlicher Überzeugung die Durchführung von Prostitution, könnte ein gleich lautendes deutsches Verbot nicht deren Niederlassungsfreiheit verletzen. Hiermit eng verbunden ist die Frage, ob sich der fremde Geltungswille evtl. auf das eigene Staatsgebiet beschränkt, was durch Auslegung zu ermitteln ist. Ein gutes Beispiel für diesen Aspekt sind die deutschen, bis zum Februar 1999 gültigen Bestimmungen, wonach die Bestechung ausländischer Amtsträger nicht nur straffrei war, sondern auch als nützliche Aufwendungen steuerlich abgesetzt werden konnten. Andererseits wird häufig auch zu prüfen sein, inwieweit das Europarecht selbst zwingende und damit allgemeingültige Wertungen enthält. Denn auch dann wäre das Aktionsfeld der Gesellschaft von vorneherein entsprechend beschränkt bzw. eröffnet. Angesichts dieser Schlussfolgerungen stellt sich die Frage, ob diese auf natürliche Personen übertragbar sind. Schließlich ist es auch hier das Recht, das Handlungsmöglichkeiten schafft, schützt oder auch unterbindet. Rechtsfähigkeit wird verliehen und in Extremfällen auch wieder aberkannt. 48 Gegen eine solche Parallele spricht jedoch zunächst, dass sich natürliche Personen, wenn sie eine Grenze überschreiten, sehr viel leichter den Rechtvorschriften des neuen Staates anpassen können als Gesellschaften, da sie über keine innere Verfassung verfügen, die es umzustellen gälte. Noch wichtiger ist, dass natürliche Personen nach einem zumindest in Europa tief verwurzelten Verständnis über angeborene Grundrechte verfügen, die nicht zur Disposition des Staates stehen. Der Staat hat diesen Vorgaben zu folgen und durch Bereitstellung einer Rechtsordnung deren Verwirklichung zu gewährleisten. Für juristische Personen kann trotz Art. 19 Abs. 3 GG oder Art. 48 EGV Vergleichbares nicht angenommen werden. II. Keck-Differenzierung auch innerhalb der Niederlassungsfreiheit? Trotz der bereits vorgenommenen Eingrenzungen und Konkretisierungen erweist sich der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit als außerordentlich weit. Dies gilt auch für juristische Personen. Verlegt eine Gesellschaft ihren Sitz etwa nach Deutschland, wird sie eine große Anzahl ihr vom Heimatland her nicht geläufiger Einschränkungen vorfinden. Hierzu mag zählen, dass ihr anders als in ihrem Heimatland bestimmte Ladenöffnungszeiten und -tage vorgegeben werden. Es liegt daher nahe, jene Differenzierung nachzuziehen, die der Gerichtshof erstmals für die Warenverkehrsfreiheit vollzogen hat. Denn auch hier ist es nicht Sinn der Grundfreiheiten, jede noch so marginale nationale Freiheitsbeschränkung den strengen Anforderungen an eine Rechtfertigung zu unterwerfen. Daher sind bloße Niederlassungsmodalitäten aus dem Schutzbereich des Art. 43 EGV abzuschichten. 49 D. Zusammenfassung und Fazit I. Dogmatik der Grundfreiheiten Die bisher dargelegten Aspekte und Differenzierungen lassen sich besser würdigen und überblicken, wenn man sie in eine gewisse Prüfungsreihenfolge bringt. Auf erster Stufe steht die Frage, inwieweit eine Handlung, auf deren Schutz durch die Niederlassungsfreiheit eine Gesellschaft sich beruft, überhaupt zu den durch das Gründungsrecht eröffneten Aktionsparametern gehört. Anschließend ist die Reichweite des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit zu prüfen. Dies setzt zunächst eine irgendwie geartete Zugangserschwerung für die Gesellschaft voraus. Anschließend sind bloße Niederlassungsmodalitäten von substanziellen Marktzugangsbehinderungen abzuschichten. Weiterhin ist die Niederlassungsfreiheit auch dann nicht einschlägig, wenn ein Missbrauch in Form einer U-Turn-Konstruktion vorliegt. Erst dann folgt, in einem dritten Schritt, die Prüfung, ob die Beeinträchtigung zu rechtfertigen ist. In Betrugs- und Täuschungsfällen wird ein durch Art. 46 EGV bzw. die Rechtsprechung des Gerichtshof anerkanntes Interesse häufig einschlägig sein. Dies muss nicht nur der Betrug als solcher sein, sondern es kann auch um die erst hierdurch gefährdeten Güter und Interessen gehen. Im Rahmen der Erforderlichkeit können Harmonisierungsgrad und Herkunftslandsprinzip eine wichtige Rolle spielen. Oftmals wird es sich als zumutbar erweisen, auf die Regelungen und Kontrollen des Gründungs- 46 Hierzu gleich näher (unten S. 7). 47 Insoweit besteht eine gewisse Entsprechung zur Gründungstheorie im Internationalen Gesellschaftsrecht. Hier wird für einen bestimmten Bereich (Personalstatut) explizit auf das Gesellschaftsrecht des Gründungsstaates verwiesen. 48 Die wohl eindringlichsten, aber auch tragischsten Beispiele finden sich dort, wo totalitäre Systeme durch Entzug der Rechtsfähigkeit Minderheiten rechts- und damit schutzlos stellen, vgl. nur Rüthers, Recht als Waffe des Unrechts Juristische Instrumente im Dienst des NS- Rassenwahns, NJW 1988, S (2833). 49 Vgl. zu dieser, erstmals in EuGH C-267/91 und C- 268/91 Keck und Mithouard, Slg. 1993, I-6097 vollzogenen Differenzierung Eidenmüller, (Fn. 12), S. 26f.; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., München (D), 2003, Rn. 28; Schanze/Jüttner, Anerkennung und Kontrolle ausländischer Gesellschaften Rechtslage und Perspektiven nach der Überseering-Entscheidung des EuGH, AG 2003, S. 661 (666f.); Spindler/Berner, Inspire Art Der europäische Wettbewerb um das Gesellschaftsrecht ist endgültig eröffnet, RIW 2003, S. 949 (955). Zu Recht wird hierbei darauf verwiesen, dass es letztlich nur darauf ankommen kann, inwieweit der Marktzugang signifikant erschwert wird.

9 8 Heft The European Legal Forum staates zu vertrauen. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass innerhalb der Niederlassungsfreiheit stärkere Eingriffe des Sitzstaates gerechtfertigt sein können als bei der Dienstleistungsfreiheit. Denn bei dem dauerhaften Aufenthalt einer Gesellschaft sind Anpassungsanstrengungen eher zumutbar als bei einem nur kurzzeitigen Auftritt im Ausland. 50 Bei all diesen Prüfungspunkten gibt es eine klare Aufgabenverteilung : Der Gründungsstaat bestimmt den Handlungsrahmen seiner Gesellschaftsformen. Die Prüfung von Eingriff und Rechtfertigung erfolgt anhand europäischen Rechts, das jedoch im Rahmen des Schutzes zwingender Allgemeininteressen durchaus Rücksicht auf nationale Bedürfnisse nimmt. Das nationale Recht hat diejenigen Rechtsfolgen zu bestimmen, die es am Maßstab der Niederlassungsfreiheit zu messen gilt. Auch einige dogmatische Zweifelsfragen lassen sich beantworten. Die Missbrauchskonstellationen in Form der U- Turn-Konstruktion sind Anwendungsfälle der Innentheorie, während Betrug und Täuschung als äußere Schranken geprüft werden. 51 Für die Maßgeblichkeit subjektiver Elemente beim Missbrauch gelten die für natürliche Personen entwickelten Grundsätze. Auf subjektive Elemente kommt es nur bei Betrug und Täuschung an. 52 II. Wettbewerb der Privatrechtsordnungen? Die vorstehenden, auf die Frage des Missbrauchs bezogenen Untersuchungen erlauben wichtige Schlussfolgerungen auch zu der ganz grundsätzlichen Frage, inwieweit dem EG- Vertrag der Gedanke eines Wettbewerbs der Privatrechtsordnungen oder jedenfalls der Gesellschaftsrechte zu Grunde liegt. 53 Für die Rechte natürlicher Personen lässt sich allein anhand der Missbrauchsrechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als recht eindeutiges Ergebnis festhalten, dass ein allgemeiner Wettbewerb der Privatrechte kein Anliegen der europäischen Grundfreiheiten ist und von diesen nicht als solches geschützt wird. So versagt die Rechtsprechung zu den U- Turn-Konstruktionen dem Einzelnen die Möglichkeit, einer als ungünstig empfundenen, inländischen Rechtslage dadurch zu entkommen, dass er ohne wirklich mobil werden zu müssen die Regeln einer anderen Rechtsordnung wählt. Der freien Wahl jeweils genehmer, nationaler Rechtslagen wird eine klare Absage erteilt. Nichts anderes gilt für die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Betrug und Täuschung, aber auch die sonstigen Rechtfertigungsgründe. Dies zeigt sich an der Bedeutung des jeweiligen Harmonisierungsstandes. Ginge es wirklich um einen Wettbewerb der Rechtsordnungen, dürfte eine fehlende Har- monisierung gerade kein Argument für die Versagung des Schutzes der Grundfreiheiten sein. 54 Dass diese im Ergebnis ablehnende Haltung grundsätzlich mit dem Anliegen dieser Freiheiten kompatibel ist, wurde bereits dargelegt. 55 Was hierbei auf den ersten Blick verwundert, ist die für Gesellschaften deutlich verschiedene Situation. Diese können einen erheblichen Teil derjenigen rechtlichen Rahmenbedingungen, denen sie unterworfen sind, in andere Staaten zu exportieren. Dieser bemerkenswerte Umstand ist keineswegs ein im EGV planvoll angelegtes Konzept, sondern schlichtweg zufälliges Beiwerk des gesetzgeberischen Anliegens, über Art. 48 EGV auch Gesellschaften, d.h. juristische Personen, in den Genuss der Niederlassungsfreiheit zu bringen. Denn nur diese rechtliche Verselbständigung führt dazu, dass es in den Konstellationen von Segers, Centros oder Inspire Art nicht zu einem Missbrauch im Sinne der U-Turn-Konstellation kommt. Den nationalen Gesetzgebern bleibt nichts anderes, als sich auf diese Folgen einzustellen und über zumindest vorsichtige Korrekturen nachzudenken. Hierbei sind die volkswirtschaftlichen Auswirkungen eigenständig zu beurteilen. Mag auch das nationale Gesellschaftsrecht gewissen Bewährungsproben ausgesetzt werden und Marktanteile verlieren, kann selbst dies insgesamt vorteilhaft sein. Denn möglicherweise gibt die Aussicht investitionswilliger Unternehmen, nunmehr in einem Mitgliedstaat auch in einer Gesellschaftsform tätig zu werden, die frei von unternehmerischen Mitbestimmung ist, in einigen Fällen den entscheidenden Ausschlag bei der zu treffenden Standortwahl. III. Europäisierung des Internationalen Gesellschaftsrechts Für das mitgliedstaatliche Internationale Gesellschaftsrecht ist absehbar, dass es zukünftig von europarechtlichen Vorgaben sehr viel stärker dominiert sein wird, als es manche derzeit noch wahrhaben wollen. 56 Die große Reichweite der Niederlassungsfreiheit, die strengen Anforderungen an eine Eingriffsrechtfertigung, aber auch die Vielzahl zu beachtender Kriterien, lassen große Spielräume nicht mehr zu. Letztlich dreht sich die gesamte Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten um die Frage, wann inländische Rechtsvorschriften auf ausländische Personen, Dienstleistungen oder Waren angewandt werden dürfen Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, vor Art EGV, 2003, Rn. 181ff. Näher zu dieser Unterscheidung die oben unter Fn. 13 zitierten Autoren. Dies gilt jedoch nicht, wenn bereits Einschränkungen des Gründungsrechts bzw. die Keck-Differenzierung dazu führen, dass der Schutzbereich überhaupt nicht tangiert wird. Dies verdeutlicht auch, dass es bei sich bei dem Begriffspaar von Innen-/Außentheorie um eine lediglich rechtstechnische Kategorie handelt. In diesem Sinne wohl auch EuGH Inspire Art (oben Fn. 8), Rn. 95; EuGH Centros (oben Fn. 6), Rn. 18. Vgl. hierzu stellv. Eidenmüller, Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa, ZIP 2002, S. 2233; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Tübingen (D), 2002, S. 105ff. jeweils m.w.n Zumindest denkbar ist allerdings die Interpretation, dass ein solcher Wettbewerb (erst) dann zulässig sein soll, wenn es ein Mindestmaß hierfür notwendiger, gemeinsamer Rahmenbedingungen gibt. Bisher hat der Gerichtshof einen solchen Gedanken jedoch nicht geäußert. Oben S. 2. Ein Symptom hierfür ist der vielfach anzutreffende Versuch, der Anwendung des Gründungsrechts dadurch zu entgehen, dass gesellschaftsrechtliche Grundsätze als solche des Delikts-, Insolvenz- oder auch des öffentlichen Rechts umqualifiziert werden. Der Europäische Gerichtshof wird sich hierauf nur sehr begrenzt einlassen.