Unterlassungsexekution ein scharfes Schwert des Wettbewerbsrechts

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1 50. Jahrgang Nummer 164 Dezember 2004 Unterlassungsexekution ein scharfes Schwert des Wettbewerbsrechts Zusammenfassung Podiumsdiskussion Quo vadis Lauterkeitsrecht? Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb Schwarzenbergplatz 14 A Wien Telefon 01 / Telefax 01 / office@schutzverband.at Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 1

2 WETTBEWERBSKOMMENTAR Unterlassungsexekution ein scharfes Schwert des Wettbewerbsrechts Gelegentlich wird kritisiert, dass sich Wettbewerbsverstöße besonders aggressiver Wettbewerber im wirtschaftlichen Endergebnis für den Verletzer selbst dann noch lohnen, wenn erfolgreich ein vollstreckbarer Gerichtstitel erlangt wurde. Insbesondere marktmächtige Wettbewerbsverletzer würden im Hinblick auf die aus einer Wettbewerbsverletzung erwarteten Vorteile unter Abwägung der negativen, insbesondere der monetär spürbaren Konsequenzen eines Verstoßes das Risiko eines Wettbewerbsverfahrens und auch jenes der nachfolgenden Unterlassungsexekution in Kauf nehmen bzw Beugestrafen bereits mit einkalkulieren. Je größer der erhoffte Gewinn aus der unzulässigen Werbeaktion, desto höher die Verlockung, den Verstoß zu setzen oder gar zu wiederholen, solange die potentiellen Sanktionen den Vorteil nicht aufwiegen. Seit der signifikanten Erhöhung der Höchstgrenze für einzelne (Beuge)Geldstrafen mit der EO- Novelle von (früher) ATS ,-- je Antrag auf nunmehr EUR ,-- (!) ist allerdings das Zuwiderhandeln gegen einen wettbewerbsrechtlichen Exekutionstitel spürbar teurer geworden. Die jüngere Rechtsprechung zeigt, dass die Gerichte auch gewillt sind, von dem eingeräumten Ermessensspielraum bei der Ausmessung der Geldstrafe Gebrauch zu machen. 1) Rechtlicher Rahmen der Bemessung der Geldstrafe Gemäß 355 EO kann nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungstitels wegen eines jeden weiteren Zuwiderhandelns eine Geldstrafe oder auch Haft bis zur Gesamtdauer eines Jahres verhängt werden; anlässlich der Exekutionsbewilligung ist bereits eine Geldstrafe zu verhängen. Die Strafe ist nach Art und Schwere des jeweiligen Zuwiderhandelns unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und das Ausmaß der Beteiligung an der Zuwiderhandlung auszumessen. Gemäß 359 Abs 1 EO darf die einzelne Geldstrafe je Antrag ,-- nicht übersteigen. Die vor der EO-Novelle 2000 lange Zeit vorgesehen gewesene Höchstgrenze von ATS ,-- war auch im Rechtsvergleich sehr niedrig angesetzt gewesen 2. Die Erhöhung des Strafrahmens wurde in den Gesetzesmaterialien damit ausdrücklich begründet, dass der alte Maximalbetrag nicht mehr zeitgemäß sei, weil im Verhältnis zu den Vorteilen eines Verstoßes zu geringe Strafen verhängt würden, die dazu führen würden, dass die Zahlung in Kauf genommen wird 3. Bei dieser Beurteilung hatte, wie es der OGH formuliert, der Gesetzgeber vor allem habituelles Zuwiderhandeln gegen Exekutionstitel im Medienbereich vor Augen 4. Die Regierungsvorlage hält daher fest:... der Betrag wird daher den heutigen Verhältnissen angepasst. Nach wie vor wird keine Untergrenze vorgesehen, um die Möglichkeiten des Gerichtes, die im jeweiligen Einzelfall angemessene Höhe festzusetzen, nicht einzuschränken. Gemäß 359 Abs 2 EO ist eine verhängte Geldstrafe nur dann zurückzuzahlen, wenn diese zu Unrecht verhängt worden ist oder wenn der Exekutionsantrag vor Rechtskraft des Strafbeschlusses zurückgezogen wird. Dies soll die Exekution wirkungsvoller und effektiver machen. Nach der Regierungsvorlage soll damit klargestellt werden, dass einmal verhängte Strafen nur dann rückforderbar bzw nicht mehr einzuheben sind, wenn die Strafe zu Unrecht verhängt wurde, weil zb die behauptete Rechtsverletzung nicht begangen wurde. Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 2

3 WETTBEWERBSKOMMENTAR Bei einer bloßen Einstellung des Verfahrens, etwa nach 39 Abs 1 Zif 6 EO kommt eine Rückforderung oder eine Nichteinhebung daher nicht mehr in Betracht. Die Gewissheit, dass bei einem Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel die Geldstrafe jedenfalls zu bezahlen ist und eine Einigung mit dem betreibenden Gläubiger den Vollzug nicht hindert, soll im Zusammenhang mit der Erhöhung des Betrages, der verhängt werden kann, dazu führen, dass derartige Verstöße unterlassen werden. 2) Konkretisierung durch die Rechtsprechung Die vorstehend wiedergegebene Rahmenrechtslage hat es den Gerichten ermöglicht, bereits bei einem Erstverstoß mit durchaus spürbaren Strafen zu reagieren 5. Die Erststrafe dürfe im Hinblick auf den erklärten Willen des Gesetzgebers nicht bloß gering ausfallen: Die als Reaktion auf titelwidriges und daher rechtswidriges Verhalten verhängte Strafe soll jedenfalls ein fühlbares, aus wirtschaftlichen Gründen nicht zu vernachlässigendes Übel sein. Der Verpflichtete soll wirksam zur Rechenschaft gezogen und von weiteren Verletzungen des Exekutionstitels auch durch die Einsicht abgehalten werden, dass eine Wiederholung eine erhebliche wirtschaftliche Belastung nach sich ziehen kann. Eine geringe Erststrafe und eine sanfte Steigerung laufe der gesetzgeberischen Absicht, bereits beim ersten Titelverstoß eine fühlbare Strafe zu verhängen, zuwider 6. Das Erfordernis, dass bei der Bemessung der Geldstrafe auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten Bedacht zu nehmen sei, bedeutet einerseits, dass sich der wirtschaftliche Nutzen eines titelwidrigen Verhaltens im Rahmen der allgemeinen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der verpflichteten Partei auf die Höhe der Geldstrafe auswirken kann. Diese ist höher auszumessen, wenn sich etwa der Unternehmergewinn des Verpflichteten infolge der Früchte titelwidrigen Verhaltens nicht unmaßgeblich erhöht hätte. Umgekehrt besteht aber keine fixe Korrelation zwischen den allfälligen Früchten titelwidrigen Verhaltens und der Ausmessung der Geldstrafe, insbesondere nicht dahingehend, dass lediglich der Bereicherungsgewinn oder der durch die beanstandete Aktion zusätzlich erzielte Gewinn, also quasi der Deckungsbeitrag aus dem Verstoß abgeschöpft werden kann. Würde man nämlich die wirtschaftlichen Erfolge des titelwidrigen Verhaltens herausrechnen müssen bzw auf Abschöpfung des Bereicherungsgewinns beschränkt sein, wäre dann im Falle des Fehlens eines solchen Deckungsbeitrags, wenn etwa der erhoffte Gewinn aus der Verletzung ausgeblieben ist, überhaupt keine Strafe zu verhängen. Offenkundig würde dies den Zweck der Exekution ad absurdum führen. Bei Verpflichteten, welche mehrere Filialen betreiben, ist keine Differenzierung dahingehend vorzunehmen, ob jene Filiale, in der bzw für welche das titelwidrige Verhalten gesetzt wurde, im Bereich des Gesamtunternehmens keine besondere wirtschaftliche Bedeutung hat oder aber etwa, weil sie zuvor Verluste erwirtschaftet hat, vor der Schließung steht. Dies insbesondere dann nicht, wenn der Verpflichtete mehrere Filialen betreibt und im Übrigen als Gesamtunternehmen Bedeutung in der Branche hat. Die Geldstrafe ist auch keinesfalls unangemessen, wenn damit ein Großteil des bisher erzielten vorläufigen Unternehmensgewinns insgesamt abgeschöpft wird. Der Verpflichtete kann sich nicht darauf berufen, dass ihm aus den Einkünften aus unerlaubter Geschäftstätigkeit ein Existenzminimum oder die finanziellen Mittel zur Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 3

4 WETTBEWERBSKOMMENTAR Bestreitung eines einfachen Lebensunterhaltes zu verbleiben haben 7. Schließlich entspricht es dem Zweck des Beugemittels, dass mit dem Grad und der Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns eine Steigerung notwendig ist, wobei wiederum auch der wirtschaftliche Nutzen des Verstoßes zu berücksichtigen ist 8. Behauptet die verpflichtete Partei, die verhängten Geldstrafen nicht ohne Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz zahlen zu können, müsste sie die für eine allfällige Strafherabsetzung wesentlichen Tatsachen im Rechtsmittel behaupten und dafür konkrete Wirtschaftsdaten (Vermögen, Umsatz und Gewinn) angeben 9. Entscheidend ist die konkrete wirtschaftliche Situation des Verpflichteten, nicht, in welcher Umsatz- oder Ertragslage sich die gesamte Branche befunden haben mag. Schließlich ist es nicht von Bedeutung, ob ein längerer oder kürzerer Zeitraum seit der Vollstreckbarkeit des Titels bis zum ersten Verstoß verstreicht; eine gewisse Wohlverhaltensdauer ist nicht generell strafmindernd. Die Wirkung eines titulierten Unterlassungsgebotes unterliegt eben keiner zeitlichen Abnützung 10. 3) Zusammenfassend zeigt die jüngere Judikaturentwicklung, dass die EO-Novelle 2000 der Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Verbotstitel durchaus zu Recht Schärfe verliehen hat und dem Zweck eines Beugemittels, nämlich die Unterlassung der verbotenen Wettbewerbstätigkeit tatsächlich zu bewirken, besser gerecht wird als die alte Rechtslage. Die praktische Erfahrung zeigt, dass die Spürbarkeit und damit die Höhe der Geldstrafe(n) unmittelbare Auswirkungen auf den Zeitpunkt des Erzwingens tatsächlich titelkonformen Verhaltens haben. Wird die Titelverletzung zu teuer, wird diese in der Regel beendet. Insoweit hat die Möglichkeit der Verhängung einer Beugehaft soweit ersichtlich in der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsexekution (noch) keine praktische Bedeutsamkeit erlangt. Die Übertretung der wettbewerbsrechtlichen Schranken und in der Folge die Verletzung bestehender Titel ist also bei weitem keine lässliche Kleinigkeit mehr. Einmal erwirkte Titel sollten durchaus ernst genommen und nicht vergessen werden. Dr. Marcella Prunbauer Rechtsanwältin in Wien [1] BGBl I Nr 59/2000; siehe schon ausführlich zu dieser EO-Novelle in Recht und Wettbewerb Nr 152. [2] Der vergleichbare Betrag betrug im deutschen Recht DM ,-- (s Klicka in Angst, EO, RZ 2 zu 359). [3] RV 93 BlgNr 21.GP 57. [4] 3 Ob 191/04s; 3 Ob 3/04v; SZ 72/159. [5] So etwa ,-- Beugestrafe anlässlich der Exekutionsbewilligung bei einem Erstverstoß eines Schuhhandelsunternehmens mit über 30 Filialen gegen einen Titel, der nicht bewilligte Ausverkaufsankündigungen untersagt (3 Ob 191/04s), oder 8.000,-- Erststrafe bei vier im Exekutionsbewilligungsantrag dokumentierten Verstößen gegen einen Titel betreffend unlautere Erlagscheinwerbung (OLG Wien 46 R 551/04a). [6] 3 Ob 191/04s; 3 Ob 192/04p. [7] OLG Wien 46 R 551/04a. [8] SZ 69/226; RIS-Justiz-RS ; FN 7. [9] 3 Ob 215/02t; 3 Ob 319/98b; 3 Ob 153/98s. [10] So etwa 3 Ob 191/04. Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 4

5 PODIUMSDISKUSSION LAUTERKEITSRECHT Zusammenfassung der Podiumsdiskussion Quo vadis Lauterkeitsrecht? Der Schutzverband organisierte anlässlich seines 50jährigen Bestehens eine frei zugängliche Podiumsdiskussion zum Lauterkeitsrecht, welche am in der Wirtschaftskammer Österreich stattfand. Dazu fanden sich über 120 Praktiker aus allen Bereichen wie Gerichte, Ministerien, Universitäten, Kammern und anderen Vereinigungen sowie Unternehmensjuristen, Rechtsanwälte und andere interessierte Personen ein. Als Vortragende konnte Dr. Frauke Henning- Bodewig vom Max-Planck-Institut in München sowie als Podiumsgäste eine ebenfalls hochkarätige Expertenrunde mit Hon.-Prof. Hofrätin Dr. Irmgard Griß vom OGH, Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Schuhmacher von der Universität Salzburg und die Rechtsanwälte Dr. Marcella Prunbauer und Dr. Lothar Wiltschek gewonnen werden. Zunächst begrüßte Mag. Hannes Seidelberger als Geschäftsführer des Schutzverbandes alle Gäste. Dann führte er aus, dass bei den Überlegungen, was anlässlich 50 Jahre Schutzverband gemacht werden kann, relativ schnell klar gewesen war, dass das Thema des Schutzverbandes, nämlich das Lauterkeitsrecht in den Mittelpunkt gerückt werden soll. Und so entstand dann die Idee, eine Podiumsdiskussion zur Frage Quo vadis Lauterkeitsrecht? zu machen. Das andere Projekt, das umgesetzt wurde, ist die Herausgabe einer Festschrift mit dem Titel Aktuelle Fragen des Lauterkeitsrechts. Und dabei konnte der Schutzverband Autoren gewinnen, die schon seit vielen Jahren das Lauterkeitsrecht prägen. Der Bogen von 20 Beiträgen soll einen Querschnitt durch das UWG bieten und behandelt vor allem Bereiche, wo es derzeit spannende Entwicklungen gibt. Schließlich wurden noch die einzelnen Arbeiten von Mag. Seidelberger kurz vorgestellt. Nach dieser Einleitung sprach Dr. Wolfgang Pichler als Verlagsleiter des Manz-Verlages, wo die Festschrift erschienen ist, das Geleitwort. Dabei führte er aus, dass diese Sammlung von Beiträgen eine Anthologie des modernen Lauterkeitsrechts geworden ist. 20 Autoren aus dem In- und Ausland konnten verpflichtet werden, und nicht zuletzt wurde vom Schutzverband diese Veranstaltung organisiert. Nach der Übergabe der Festschrift durch Dr. Pichler an Mag. Seidelberger begrüßte dieser dann Frau Dr. Henning-Bodewig und stellte sie kurz vor. Als Referatsleiterin am Max-Plank-Institut für geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht in München hat sie zahlreiche Publikationen zu allen Themen des geistigen Eigentums veröffentlicht. Sie war Mitglied der Arbeitsgruppe im deutschen Justizministeriums zur Reform des Wettbewerbs und hat daher das neue deutsche Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb auch maßgeblich geprägt. Frau Dr. Frauke Henning-Bodewig gab dann in ihrem Referat einen Überblick über die deutsche UWG-Reform. Zunächst führte Sie aus, dass das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb von 1909 eines der langlebigsten Gesetze des deutschen Wettbewerbsrechts war. Am 3. Juli 2004 wurde aber nun ein neues Gesetz verabschiedet. Dann bot Frau Dr. Henning-Bodewig nach einem ausführlichen geschichtlichen Rückblick eine Übersicht über die wichtigsten Änderungen des deutschen UWG. Am auffallendsten ist, dass das Gesetz wesentlich länger geworden ist. Es ist aber auch vom Aufbau her verändert, was daran liegt, dass man versucht hat, sich an die moderne Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 5

6 PODIUMSDISKUSSION LAUTERKEITSRECHT Gesetzgebung der Nachbarstaaten und an das europäische Gemeinschaftsrecht anzupassen. An der Spitze des Gesetzes steht nun eine Normzweckklausel. Diese statuiert die Übereinstimmung mit der Irreführungsrichtlinie eine Schutzwegtrias. Der deutsche Gesetzgeber hat somit bewusst daran festgehalten, dass das deutsche UWG den Interessen aller Marktbeteiligten zu dienen hat. Es ist allerdings nach wie vor auf Wettbewerbshandlungen beschränkt. Rein berufliche, private oder redaktionelle Stellungnahmen, die Arbeiten der Verbraucher-verbände etc sind nur dann in den Anwendungsbereich eingezogen, wenn sie ausnahmsweise im Einzelfall als Wettbewerbshandlung zu qualifizieren sind. Weiters ist die Generalklausel nunmehr durch 11 Beispielsfälle im 4 und durch einige Sondertatbestände in den 5 bis 7 präzisiert und erläutert. Hieraus folgt, dass in systematischer Hinsicht man zunächst an die Sondertatbestände anknüpfen muss, und nur wenn ein Sachverhalt nicht darunter fällt, auf die Generalklausel zurückgreifen kann, die jetzt im 3 geregelt ist. Die Bedeutung der Generalklausel als unmittelbare Eingriffsgrundlage ist daher stark zurückgegangen. Andererseits ist ihre Stellung in dogmatischer Hinsicht gewachsen, denn sämtliche Beispiele und Sondertatbestände beziehen sich auf sie und müssen deshalb auch ihre generellen Kriterien erfüllen. Die Generalklausel spricht weiters nicht mehr von den guten Sitten, sondern von der Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung. Was unlauter ist, sucht man allerdings im Definitionskatalog des 2 vergeblich. Das liegt daran, dass man mit keiner allgemein akzeptierten Definition übereinkommen konnte. Die Unlauterkeit wird eher wettbewerbsfunktional künftig ausgelegt werden, also im Sinne eines Schutzes der Handlungs- und Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer. Weiters enthält die Generalklausel nun eine allgemeine Bagatellgrenze. Auch wenn eine Wettbewerbshandlung unlauter ist, kann sie nur bei einer Eignung zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs insgesamt verboten werden. Diese Bagatelleschwelle gilt wegen der Verweisungstaktik für sämtliche Einzeltatbestände des deutschen UWG. Dann erläuterte Frau Dr. Henning-Bodewig ausführlich die einzelnen Beispielsfälle, welche wie folgt lauten: Unlauter im Sinne von 3 UWG handelt insbesondere, wer 1) Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen; 2) Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die geschäftliche Unerfahrenheit insbesondere von Kindern oder Jugendlichen, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen; 3) den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen verschleiert; 4) bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angibt; 5) Bei Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen nicht klar und eindeutig angibt; 6) die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 6

7 PODIUMSDISKUSSION LAUTERKEITSRECHT naturgemäß mit der Ware oder der Dienstleistung verbunden; 7) die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; 8) über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; 9) Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder c) die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat; 10) Mitbewerber gezielt behindert; 11) einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Weiters wies Frau Dr. Henning-Bodewig darauf hin, dass erstmalig alle Rechtsfolgen zusammen geregelt sind. Überdies ist der Gewinnabschöpfungsanspruch im 10 dazugekommen. Gedacht ist daran, dass man Streuschäden im Bagatellbereich durch unlauteren Wettbewerb, die sich zu beträchtlichen Gewinnen summieren können, irgendwie abzieht. Die Schwierigkeit bei der Formulierung bestand darin, dass nicht Werbende, die auch einmal an die Grenze gehen, darunter fallen, sondern man nur die Fälle erfasst, die in Richtung Kriminalität gehen. Versucht wurde dies letztlich durch das Erfordernis einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung und dem Umstand, dass die Gewinnerzielung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erfolgt sein muss. Ob diese Vorschrift in der Praxis große Bedeutung erlangen wird, bleibt abzuwarten. Der Betrag, der eingezogen wird, soll in die Staatskasse fließen. Nach diesem ausführlichen Vortrag referierte Prof. Wolfgang Schuhmacher über die aktuellen Entwicklungen in der Europäischen Union. Der Rat für Wettbewerbsfähigkeit ist am 18. Mai zu einer politischen Einigung über die Richtlinie über unlauteren Geschäftspraktiken im Binnenmarkt im internen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern gekommen. Es ist mit einer Verabschiedung im Verlauf der nächsten Monate zu rechnen. Die Richtlinie hat eine Umsetzungsfrist von 24 Monaten. Dabei bringt diese Regelung eine vollständige Harmonisierung der so genannten verbraucherbezogenen Unlauterkeit im Wettbewerbsrecht. Dadurch unterscheidet sie sich von den meisten anderen Verbraucherschutzrichtlinien. Sie stellt nämlich keine Mindestharmonisierung dar, sondern eine vollständige Harmonisierung, allerdings nur für diesen einen Bereich. Zweck der Richtlinie ist es, durch Angleichung der Gesetzesverordnungen und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarktes und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen. Die Richtlinie ist daher beschränkt auf den unlauteren Wettbewerb im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Sie fragmentiert damit Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 7

8 PODIUMSDISKUSSION LAUTERKEITSRECHT sozusagen das UWG, weil sie einen Teilbereich, der bisher integriert war, besonders heraushebt und nunmehr einer vollständigen Harmonisierung unterzieht. Eine Geschäftspraxis nach dieser Richtlinie ist unlauter, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und sie das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an dem sie sich richtet, im Bezug auf das jeweilige Produkt wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist. Die unlauteren Geschäftspraktiken werden dann näher in irreführende und aggressive Handlungen bzw irreführende Unterlassungen unterteilt. Die eigentliche Veränderung für das UWG findet sich nach Prof. Schuhmacher in zwei Punkten. In der Judikatur des EUGH zu den Grundfreiheiten hat sich das Leitbild des so genannten verständigen Verbrauchers durchgesetzt. Und dieser verständige Verbraucher ist einer, der sich nicht so leicht täuschen bzw leicht anlocken lässt und der sich generell ein bisschen aufmerksamer verhält. Gleichzeitig hat es aber auch ein völlig anderes Leitbild immer gegeben, und zwar in den einschlägigen Richtlinien zum Verbraucherschutz, die hauptsächlich das Vertragsrecht und verwandte Bereiche betrafen, nicht aber das Wettbewerbsrecht. Es hat also schon bisher ein Spannungsverhältnis zwischen dem was der EUGH gesagt hat und dem Verbraucherleitbild der Verbraucherschutzrichtlinien gegeben. Die vorliegende Richtlinie beruht nun ganz eindeutig wieder auf dem schutzbedürftigen und nicht auf dem verständigen Verbraucher. Dieses Verbraucherleitbild wird wiederum vom EuGH auszulegen sein. In der Richtlinie kehrt im Annex aber auch eine Regelungstechnik wieder, die der EUGH überhaupt nicht goutiert, wenn es um nationale Vorschriften geht, nämlich die Per-se-Verbote. Das sind Handlungsweisen und/oder Unterlassungen, die unabhängig von konkreter Irreführungsgefahr oder anderen konkreten Umständen des Einzelfalles auf jedem Fall verboten sind. Die Autoren der Richtlinie haben im Anhang zur Richtlinie nicht weniger als 29 Praktiken aufgezählt, die jetzt per se verboten sind, weil sie entweder irreführend oder aggressiv sind. Das Ganze steht unter der Überschrift Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten. Man kann hier also nicht mehr auf allgemeine Überlegungen zurückgreifen. Nach diesem Referat wurde die Diskussion am Podium zu der Frage eröffnet, wie diese Richtlinie am besten in das österreichische Lauterkeitsrecht umsetzen ist. Dabei kam es zu einer lebhaften Diskussion, ob diese Per-se-Verbote in das UWG aufzunehmen sind oder eine knappe Umsetzung ausreicht. Hier wurden unterschiedliche Meinungen vertreten. Einerseits wurde vorgebracht, dass eine wörtliche Umsetzung der Per-se-Verbote notwendig ist, weil sie in der Richtlinie stehen und dann verpflichtend sind. Daher wird man sie im Sinne der Rechtssicherheit auch ins Gesetz hineinschreiben müssen. Damit wurde die Ansicht vertreten, dass ein größerer Umbau bzw allenfalls auch ein neues UWG notwendig sein wird. Auf der anderen Seite wurde argumentiert, dass man auch mit einer sparsamen Umsetzung wie bei der Irreführungsrichtlinie Auslangen finden kann. So hat sich das österreichische UWG bisher sehr gut bewährt hat, und man sollte daher die Umsetzung so knapp wie möglich halten. So wurde auch vorgebracht, dass praktisch alle Per-se- Verbote sich in irgendeiner Form unter die bisherigen 1 und 2 UWG subsumieren lassen Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 8

9 PODIUMSDISKUSSION LAUTERKEITSRECHT bzw man ohnedies eine richtlinienkonforme Auslegung machen muss. Frau Dr. Henning-Bodewig führte schließlich noch aus, dass man in Deutschland grundsätzlich keine Anpassung durchführen werde. Wenn es sich als notwendig erweist, werde man einen Verweis auf die Per-se-Verbote in der Richtlinie machen. Nach dieser ersten Runde wurde noch ausführlich der Themenbereich des sittenwidrigen Rechtsbruchs diskutiert. Dazu berichtete Frau Hofrätin Dr. Irmgard Griß über die Judikatur des OGH zu dieser in der Praxis sehr wichtigen Fallgruppe. So fallen darunter Verstöße von Unternehmern gegen zahlreiche Vorschriften wie die Gewerbeordnung, aber auch zb Verletzungen von Raumordnungsvorschriften oder des Abfallwirtschaftsgesetzes. Grundsätzlich wird von der Rechtsprechung gefragt, ob der konkrete Gesetzesverstoß geeignet, einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen. Es wird also im Gegensatz zur Deutschland nicht bei der abstrakten Norm angesetzt, sondern bei der konkreten Handlung, was dazu führt, dass man fast jeden Gesetzesverstoß in einem UWG-Akt wieder finden kann. Der Grund liegt darin, dass man hier viel schneller einen Rechtsschutz erreicht. So kann man im Rahmen des Provisorialverfahrens diese Fragen in durchschnittlich sechs Monaten bis zum OGH klären lassen. Dazu ist aber auch eine Art Spürbarkeitsgrenze eingeführt worden, also eine gewisse Relevanz des Verstoßes, weil sonst wegen jeder Banalität das scharfe Schwert des Wettbewerbsrecht eingesetzt wird. Man kann hier damit eine gewisse Korrektur erreichen. Weiters ist laut Hofrätin Dr. Griß noch eine weitere Eingrenzung gefunden worden, und zwar aus dem Bedürfnis heraus, dass es nicht Aufgabe des OGH sein kann, die ganzen verwaltungsrechtlichen Fragen zu lösen. Es wird gesagt, dass ein Gesetzesverstoß, um unlauter im Sinne des 1 UWG zu sein, auch vorwerfbar sein muss. Das heißt, dass das Verhalten nicht durch eine mit guten Gründen vertretbare Gesetzesauslegung gerechtfertigt sein darf. Dann wurde die Publikumsdiskussion eröffnet. Dabei wurden noch einzelne Fragen des Rechtsbruchs und der Richtlinienumsetzung besprochen. Beim Rechtsschutz wurde beispielsweise die Frage gestellt, wie weit dies überhaupt ein Fall für den OGH sein und ob man nicht vielmehr nur bei den Verwaltungsbehörden bleiben soll. Dazu wies Frau Hofrätin Griß darauf hin, wie wichtig es ist, dass der Rechtsschutz nicht leidet. So ist ein Bedürfnis vorhanden, in einem Konflikt auf dem Markt eine rasche Entscheidung zu erhalten, weil eben Praktiken angewandt werden, die nicht dem fairen Wettbewerb dienen. Da muss es eine Möglichkeit geben, die Gerichte anzurufen, und diese müssen bereit sein, einzuschreiten. Nach einer Schlussrunde am Podium fasste Mag. Seidelberger kurz zusammen, dass spannende Dinge aus Deutschland, aus der Europäischen Union und auch zur Umsetzung vorgebracht worden sind, wo es sicher noch einigen Diskussionsbedarf gibt. Weiters führte er noch aus, dass dem Schutzverband neben der Interventionstätigkeit auch die Information über das Lauterkeitsrecht sehr wichtig ist. So ist eine der umfassendsten Sammlungen über das österreichische Lauterkeitsrecht auf der Website zu finden, die allen Rechtsunterworfenen zugänglich ist. Schließlich wurde die Veranstaltung mit Dank an das Podium und die Gäste geschlossen und noch zu einem Buffet geladen. Mag. Hannes Seidelberger Geschäftsführer Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 9

10 IMPRESSUM Recht und Wettbewerb - RuW ist die seit April 1955 regelmäßig erscheinende Mitgliederzeitschrift des Schutzverbandes gegen unlauteren Wettbewerb. Die vorliegende Sonderausgabe stellt die Nummer 164 dar, wobei zusätzlich eine Sonderausgabe zum Wettbewerbsderegulierungsgesetz 1992 mit der Nummer 118a erschienen ist. Seit der Ausgabe 157 vom März 2002 ist der öffentliche Teil dieser Mitgliederzeitschrift für jeden Interessenten unter unter dem Menüpunkt News und dann Recht und Wettbewerb als pdf-file abrufbar. Alle Beiträge sind urheberrechtlich geschützt und dürfen grundsätzlich ohne Zustimmung des Herausgebers weder vervielfältigt noch veröffentlicht werden. Herausgeber, Verleger, Hersteller sowie Redaktion: Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, 1040 Wien, Schwarzenbergplatz 14 Vorstand: Komm.-Rat Kurt Weidner Komm.-Rat Wilhelm Fleischberger Komm.-Rat Dr. Haidemarie Heinz Komm.-Rat Erwin Pellet Komm.-Rat Karl Novak Komm.-Rat Wolfgang Eybner Komm.-Rat Ing. Peter Hahn Karl Hofmann Komm.-Rat Helmut Schramm Komm.-Rat Gerhard Steurer Rechnungsprüfer: Komm.-Rat Dr. Herbert Smehlik Dkfm. Dr. Dieter Bauer Ehrenmitglieder: Altobmann Komm.-Rat Kurt Turek Altobmann Komm.-Rat Dkfm. Dr. Fritz Aichinger Altgeschäftsführer Dietrich Steiner Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.v. Deutsche Handelskammer in Österreich Für den Inhalt verantwortlich: Mag. Hannes Seidelberger, Geschäftsführer Recht und Wettbewerb Nummer 164 Seite 10