Fallen der Anleger-Genossenschaft

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1 Fallen der Anleger-Genossenschaft Daniel Blazek, BEMK Rechtsanwälte Oktober 2014 In den letzten Jahren schossen sie wie Pilze aus dem Boden des Grauen Kapitalmarkts: Die Anleger-Genossenschaften, zunächst überwiegend als Wohnungsbaugenossenschaften, zuletzt vor allem im Sachwertbereich und im Zusammenhang mit regenerativen Energien. Als vermeintlicher Vorteil für den Initiator und den Finanzdienstleister wird dabei oft angesehen, dass Genossenschaftsanteile nicht mit einem gestatteten Verkaufsprospekt beworben werden müssen, vgl. 2 Ziffer 1 VermAnlG, solange es sich um Gesellschaften mit nicht geschlossener Mitgliederzahl handelt, deren Zweck u.a. darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder zu fördern, 1 Abs. 1 Genossenschaftsgesetz. Als weiterer ehemaliger, ebenfalls vermeintlicher Vorteil wurde außerdem häufig angesehen, dass für den einzelnen Finanzdienstleister eine Erlaubnis nach der GewO grundsätzlich nicht erforderlich ist. So meint man noch heute, dass der Vertrieb bzw. das Einwerben von Genossenschaftskapital ohne großen finanziellen Aufwand sowie ohne bürokratische Erfordernisse möglich wäre, was dazu führt, dass immer noch eine erhebliche Menge an Anlegerkapital den Weg zu Genossenschaften findet. Allerdings mag sich der Erfolg der Anleger-Genossenschaften als Pyrrhussieg entpuppen, denn es existieren dabei erhebliche Gefahren für das Anlegerkapital, die Genossenschaft und den Vertrieb: I. Erfordernis einer korrekten Widerrufsbelehrung, BGH II ZR 298/08, U. v. 1. März 2011 Die Beitrittsformulare zu Anleger-Genossenschaften enthalten nicht immer eine Widerrufsbelehrung, und falls doch, so ist sie selten korrekt. Ergebnis ist, dass die Genossen jederzeit ihren Beitritt widerrufen können, falls sie beispielsweise in einen finanziellen Engpass geraten, von Rechtsanwälten im Dienste des Verbraucherschutzes motiviert werden oder mit sonstigen Umständen bei der Genossenschaft nicht einverstanden sind. Die häufige Ermangelung einer (korrekten) Widerrufsbelehrung bei Anleger-Genossenschaften mag daran liegen, dass sich Berater und Initiatoren denken, dass sie nicht erforderlich sei. Denn zum einen muss die Beitrittserklärung zur Genossenschaft unbedingt sein, zum anderen wurde eine Widerrufsbelehrung klassischerweise an die Lieferung oder die Erbringung einer Dienstleistung geknüpft (wenngleich mittlerweile auch Finanzdienstleistungen im zivilrechtlichen Sinne erfasst werden). Deshalb geht auch der BGH davon aus, dass der Beitritt zu einer Genossenschaft als organisationsrechtliches, auf die Begründung einer Mitgliedschaft in Fallen der Anleger-Genossenschaft, Seite 1 von 6

2 der Genossenschaft gerichtetes Rechtsgeschäft grundsätzlich nicht hierunter fällt. Es gibt allerdings eine entscheidende Ausnahme, wie der BGH ausgeführt hat in BGH II 298/08, U. v. 1. März 2011, Rdnr. 13 f.: Sowohl die Regeln des verbundenen Geschäfts, als auch die Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften (die einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung voraussetzen), gelangen auch bei dem Beitritt zu einer Personengesellschaft (z.b. zu einem Immobilienfonds), wenn bei dem Beitritt vorrangig Kapitalanlage- oder Steuerzwecke verfolgt werden und deshalb der wirtschaftliche Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers eine Anwendung gebieten. Und für eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes. Und nun? Berater und Initiatoren unternehmen (bzw. unternahmen nach älterem Recht) einen Ritt in das BGB und wieder heraus in das EGBGB und die entsprechenden angehängten Muster. Unlängst überarbeitete der Gesetzgeber einmal mehr die Regelungen zum Widerrufsrecht für Verbraucher im BGB sowie zu den Informationspflichten und Anlagen im EGBGB mit Wirkung zum 13. Juni Dies fußt auf dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642). Nunmehr wird in 312g Abs. 1 BGB u.a. geregelt, dass dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ( 312b BGB) und bei Fernabsatzverträgen ( 312c BGB) ein Widerrufsrecht gemäß 355 BGB zusteht, wenn es sich gemäß 312 Abs. 1 BGB um Verbraucherverträge ( 310 Abs. 3 BGB) handelt, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben. Aus 312d BGB folgt wiederum die Verpflichtung des Unternehmers, bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a EGBGB zu informieren oder aber nach Maßgabe des Artikels 246b EGBG, wenn es sich dabei um Verträge über Finanzdienstleistungen handelt. Der Unternehmer kann dann zur Erfüllung der Informationspflicht die in Anlage 1 bzw. 3 zum EGBGB vorgesehenen Muster verwenden. So weit, so gut hier hat sich der aktuelle Emittent von Anleger-Genossenschaftsanteilen im Grunde nur die Frage zu stellen und richtig zu beantworten, welches der beiden Muster er verwenden soll (im Ergebnis wohl dasjenige für Finanzdienstleistungen). Die meisten Anleger-Genossenschaften sind indes älter; für sie galt bei den jeweiligen Zeichnungen nicht das aktuelle, sondern das seinerzeit gültige Widerrufsrecht bzw. die entsprechende Belehrungspflicht. Und dabei spielte sich gelegentlich eine bestimmte Unachtsamkeit beim Verwender der Belehrungen ein. Denn im alten Gestaltungshinweis 3 a) zum Muster der Widerrufsbelehrung in Anlage 1 zu Art. 246 EGBGB war geregelt, dass bei schriftlich abzuschließenden Verträgen ein bestimmter Zusatz verwendet werden muss: jedoch nicht, bevor Ihnen auch eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt worden ist. Und es zeigt sich, dass dieser Zusatz häufig bei Anlegegenossenschaften vergessen wurde, selbst wenn das Erfordernis einer Widerrufsbelehrung gesehen wurde. Fallen der Anleger-Genossenschaft, Seite 2 von 6

3 Dieser Gestaltungshinweis sorgte in der Vergangenheit selbst bei gestandenen Emittenten diverser Beteiligungsmodelle immer wieder für Verwirrung, vornehmlich weil oftmals schriftlich abzuschließenden gleichgesetzt zu werden schien mit schriftlich abgeschlossenen. Man muss schon ein wenig auf die Suche gehen, um eine hierzu passende BGH-Entscheidung zu finden, aber es gibt sie: Der BGH hat in BGH XI ZR 33/08, U. v. 10. März 2009, S. 9 ff. ausgeführt, dass der Lauf der Widerrufsfrist bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist ( 492 BGB), davon abhängt, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus ( 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird ( 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. [ ] Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht, kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).. Die vorbezeichnete BGH-Entscheidung bezog sich auf einen Verbraucherdarlehensvertrag aus dem Jahr Man kann also festhalten, dass bei solchen Widerrufsbelehrungen, die sich auf Verträge bzw. Anträge beziehen, für die eine Schriftform gesetzlich vorgeschrieben ist, der entsprechende Zusatz ( jedoch nicht, bevor Ihnen auch eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt worden ist ) seinerzeit erforderlich war, um den Fristbeginn auszulösen. Andernfalls kann der Anleger jederzeit immer noch widerrufen. Dies dürfte auch für die Belehrungen zu früheren Anleger-Genossenschaften gelten. Denn es handelt sich bei dem Beitritt zwar nicht um einen schriftlich abzuschließenden, gegenseitigen Vertrag im klassischen Sinne, sondern nur um das Erfordernis einer schriftlichen Beitrittserklärung gem. 15 Abs. 1 S. 1 Genossenschaftsgesetz. Allerdings ergibt sich aus 15 Abs. 1 S. 2 Genossenschaftsgesetz, dass dem Antragsteller vor Abgabe seiner Beitrittserklärung eine Abschrift der Satzung in der jeweils geltenden Fassung zur Verfügung zu stellen ist, weshalb auch entsprechend belehrt werden sollte. Außerdem unterscheidet sich die einseitige Schriftlichkeit der Beitrittserklärung faktisch nicht vom Beitritt zu einem Publikumsfonds, bei dem regelmäßig auch keine ausdrückliche, sondern nur eine konkludente Annahmeerklärung erfolgt oder sogar auf eine solche verzichtet wird; gleichwohl ist auch dort eine Widerrufbelehrung erforderlich. Ferner kommt in der Wertung des BGH, dass eine Widerrufsbelehrung auch bei Anleger-Genossenschaften erforderlich ist, eben auch bei dieser Anlageform im Stadium des Beitritts ein Verbraucherschutzgedanke zum Zuge, der einen entsprechenden Zusatz in der Widerrufsbelehrung stützt. Fallen der Anleger-Genossenschaft, Seite 3 von 6

4 Im Ergebnis gilt: Augen auf bei der frühere verwendeten und aktuellen Widerrufsbelehrung! II. Anlageberatung, Anlagevermittlung, Haftung der Finanzdienstleister Finanzdienstleister und Initiatoren sind oftmals der Auffassung, die Vermittlung einer Beteiligung an einer Anleger-Genossenschaft oder die damit zusammenhängende Beratung sei mit weniger Haftungsrisiken verbun-den. Dahinter steckt oft eine seltsame Logik: Wenn man keinen Emissionsprospekt braucht, dann könne das alles nicht so wild sein und es gelten wohl kaum dieselben Risiken. Leider brechen die Gedanken regelmäßig auf dieser Ebene ab. Indes bleibt die Frage offen, wie sich denn aus Sicht eines Anlegers die Beteiligung an einer Genossenschaft in tatsächlicher Hinsicht von einer Beteiligung beispielsweise an einem geschlossenen Immobilienfonds, Containerfonds, Filmfonds oder EEG-Fonds unterscheiden mag? Denn der Ablauf der Beratung ist in allen Kategorien regelmäßig so: Ein Vermittler erscheint beim Anleger und erläutert eine Gesellschaft, welche Geld einsammelt und gebündelt investiert in bestimmte Projekte. Investitionen, Verwaltung und Abrechnung werden von der Gesellschaft oder in deren Auftrag durchgeführt, und der Anleger muss sich um nichts weiter kümmern. Der Gesellschaftsbetrieb kostet etwas und der Vertrieb erhält Provision. Die Anlage wird für eine bestimmte Zeit eingegangen, und der Anleger bekommt aus der Geschäftstätigkeit seinen Gewinnanteil, meist ratierlich und neutral als Ausschüttung bezeichnet. Er kann seine Einlage in Raten leisten, einmalig oder fremdfinanzieren, ein Agio ist zusätzlich fällig. Er erhält einen Zeichnungsschein und darf unten rechts unterschreiben und zahlen. Nochmals die Frage: Wie unterscheidet sich nun insoweit die Beteiligung an einer Anleger-Genossenschaft von den üblichen Publikumsfonds? Offensichtlich gar nicht. Und auch in rechtlicher Hinsicht kann regelmäßig der Anleger nicht differenzieren zwischen genossenschaftlicher Beteiligung, Genussrecht, atypischer oder typischer stiller Beteiligung, mittelbarer oder direkter Kommanditbeteiligung oder Beteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ein solches Wissen ergibt sich auch nicht ohne Weiteres aus der Beratung, zumal nicht jeder Berater und auch nicht jeder Jurist die Unterschiede trennscharf erläutern kann. Letztlich kommt es dem Anleger auch hier nur auf eines an: Er gibt sein Geld in der Hoffnung auf Rendite und/oder auf steuerliche Vorteile. Denkt man als Finanzdienstleister oder Emittent noch einen Schritt weiter, kommt man auf die Fragen, ob eine Anleger-Genossenschaft denn auch pleitegehen kann, ob eventuell eine Nachschussverpflichtung besteht, ob der Kostenapparat beschreibbar ist, ob ein Managementrisiko besteht, ob eine etwaige Fremdfinanzierung der Beteiligung trotz wirtschaftlichen Misserfolgs der Genossenschaft weiter bestünde, ob Gewinne auch mal ausbleiben können, ob der Anleger wohl steuerpflichtig ist und ob man darüber bei der Vermittlung bzw. Beratung auch aufklären sollte? Fallen der Anleger-Genossenschaft, Seite 4 von 6

5 Auch diese Antworten sind einfach: Sämtlich ja. Denn alle diese Aspekte dürften erheblich und kausal für die Anlageentscheidung sein. Und eine Nicht- oder Falschaufklärung über diese Umstände löst eine Haftung des Finanzdienstleisters und Emittenten oder seiner Gründungsgesellschafter aus. Denn es ist ein Fehler zu glauben, dass man keine korrekte bzw. den klassischen Vermögensanlagen vergleichbare Aufklärung schulde, wenn man Genossenschaftsbeteiligungen an Anleger vermittelt oder diesen anbietet. Es handelt sich schließlich mit entsprechender Zwecksetzung und aufgrund der Sicht des Anlegers bzw. Verbrauchers um eine Kapitalanlage mit spezifischen Risiken. Und genau davon hängt die entsprechende Qualifizierung der Genossenschaftsbeteiligung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis nun einmal ab. Und da es sich also bei einer Anleger-Genossenschaft um eine Kapitalanlage handelt, schuldet man als Anlageberater bzw. Gründungsmitglied oder Emittent eine anlagegerechte und anlegergerechte Beratung bzw. eine korrekte Aufklärung über die Anlage. Nur wie geht das gut ohne (hinreichenden und freiwilligen) Prospekt? Die Vermutung einiger Emittenten und Finanzdienstleister, die Haftungsrisiken bei der Vermittlung von Anteilen an einer Anleger-Genossenschaft seien mangels Prospektpflicht weniger ausgeprägt, entpuppt sich nicht nur als falsch, sondern zumeist auch als kontraproduktiv. Da nämlich die meisten Vermittlungen von Genossenschaftsanteilen eben nicht auf Grundlage eines hinreichenden Emissionsprospekts erfolgen, finden in aller Regel auch keine hinreichenden Risikoerläuterungen statt und steht den Vermittlern auch kein Entlastungsmaterial in Form eines gelungenen Prospekts zur Seite. Die Haftungsrisiken des Finanzdienstleisters und des Emittenten werden in aller Regel also noch drastisch erhöht. Denn eine Anleger-Genossenschaft ist eine Kapital- bzw. Vermögensanlage und erfordert gegenüber dem Anleger eine entsprechende Aufklärung. III. 34f GewO, FinVermV und Genossenschaften 34f GewO sieht eine Erlaubnis für die Vermittlung von Genossenschaftsanteilen grundsätzlich nicht vor, vgl. 34f Abs. 1 GewO i.v.m. 1, 2 VermAnlG. Allerdings beinhaltet der aktuelle Entwurf des Kleinanlegerschutzgesetzes einerseits einen Auffangtatbestand in 1 Abs. 2 Ziffer 7 VermAnlG-E: sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten, auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln, sofern die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft im Sinne des 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren ist. Zwar bleibt 2 Ziffer 1 VermAnlG wohl vorerst unangetastet (Ausnahme für Genossenschaften im Sinne von 1 Genossenschaftsgesetz), allerdings ist bei den Anleger-Genossenschaften bereits fraglich, ob diese dem gesetzlichen Leitbild des 1 Genossenschaftsgesetzes überhaupt noch entsprechen und nicht eher den geplanten Auffangtatbestand erfüllen. Wäre dies der Fall, so könnte der Fallen der Anleger-Genossenschaft, Seite 5 von 6

6 Erlaubnisvorbehalt des 34f GewO auch für Anleger-Genossenschaften gelten. Dann würde auch die FinVermV grundsätzlich gelten. Doch da sind wir noch nicht. Bislang ist wohl nur von einer gewissen mittelbaren Wirkung der FinVermV auszugehen, denn diese stellt die quasi das gesetzliche Bild der ordnungsgemäßen, bankungebundenen Beratung bzw. Vermittlung von Vermögensanlagen dar. Damit werden die Verhaltenspflichten der FinVermV durch die Hintertür als Haftungsmaßstab in Prozessen herangezogen. Der Vertrieb wäre mithin gut beraten, den Verhaltens- und Dokumentationspflichten der FinVermV freiwillig nachzukommen, wenn er Anteile an einer Anleger-Genossenschaft vertreiben will, die nunmal eine Vermögensanlage darstellen (wenn auch eine nicht prospektpflichtige). IV. Ergebnis Bei dem Beitritt zu einer Anleger-Genossenschaft ist eine korrekte Widerrufsbelehrung zum einen erforderlich, zum anderen selten zu finden. Der Vermittler bzw. Berater muss die Anleger-Genossenschaft genauso fehlerfrei dem Anleger erläutern, insbesondere hinsichtlich der Risiken, wie er dies bei jeder anderen Vermögensanlage auch tun muss. Der Umstand, dass die meisten Anleger-Genossenschaften keinen Emissions-prospekt aufweisen (und falls doch, eher selten einen hinreichenden), erhöht das Haftungsrisiko des Vertriebs und der Genossenschaft drastisch. Vertriebe und Anbieter solcher Anteile müssen sich genau überlegen, wie professionell sie sich angesichts dessen aufstellen wollen, um das Genossenschaftskapital und die Vertriebe nicht zu sehr zu gefährden. Ratsam sind jedenfalls die Vermeidung von Schnellschüssen (bei Initiierung und Zeichnung), die Verwendung guten Aufklärungsmaterials und ein besonders professionelles Handeln des Vertriebs. Daniel Blazek Rechtsanwalt Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht BEMK Rechtsanwälte Niederwall Bielefeld Telefon: Telefax: Web: Fallen der Anleger-Genossenschaft, Seite 6 von 6