Die Rechtsanwaltskammer Wien dankt für die Übermittlung des Entwurfs des im Betreff genannten Bundesgesetzes und erstattet dazu nachstehende

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1 GZ 13/ /1914 An das Bundesministerium für Justiz Museumstraße Wien per Wien, am 26. Februar 2014 Betrifft: Bundesgesetz, mit dem das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch und das Konsumentenschutzgesetz geändert und ein Bundesgesetz über Fernabsatz - und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (Fern-und Auswärtsgeschäfte-Gesetz-FAGG) erlassen wird (Verbraucherrechte-Richtlinie-Umsetzungsgesetz-VRUG) BMJ-Z7.012E/0001-I 2/2014 Referentin: RA Dr. Annemarie KOSESNIK-WEHRLE Sehr geehrte Damen und Herren! Die Rechtsanwaltskammer Wien dankt für die Übermittlung des Entwurfs des im Betreff genannten Bundesgesetzes und erstattet dazu nachstehende Stellungnahme:

2 2 Einleitend ist festzuhalten, dass der vorliegende Ministerialentwurf für das VRUG dem Ziel Österreichs bei Verhandlung der Verbraucherrechte-Richtlinie, dass nämlich der hohe österreichische Standard nicht im Zuge einer Vollharmonisierung verschlechtert werde, nicht gerecht wird. Die Erläuterungen sprechen selbst vom Gebot einer möglichst weitgehenden Wahrung des in Österreich bestehenden Verbraucherschutzstandards ; ferner sollte im Umsetzungsprojekt darauf geachtet werden, dass eine Verminderung das Verbraucherschutzniveau in einzelnen Bereichen vermieden werde. Dennoch sieht der vorliegende Ministerialentwurf, anders als zb das deutsche Umsetzungsgesetz, kaum Erstreckungen der Umsetzungsbestimmungen zur Richtlinie auch für solche Bereiche und Verträge vor, die von der Richtlinie nicht erfasst sind, obwohl die Erläuterungen allgemein Erstreckung dort befürworten, wo dies einen entsprechenden Ansatz in bereits bestehenden Verbraucherrecht oder anderen in diesem Kontext relevanten Regelungen des Zivilrechts findet, wenn dies zur Schaffung einer konsistenten und wertungskongruenten Rechtslage erforderlich ist oder soweit dies unter abwägender Berücksichtigung der jeweils berührten Interessen gerechtfertigt ist (sämtliche Zitate aus den Erläuterungen zur RV, Seite 3 und 4). Hinsichtlich der grundsätzlich zulässigen (vglerwgr 13 der Verbraucherrechte-RL) Erstreckung ist daher zu untersuchen, welche Rücktrittsrechte Verbrauchern in Österreich für Haustür- und Fernabsatzgeschäftenbisher offen gestanden sind, und auf welche Informationspflichten sie sich im Fernabsatz berufen konnten. Dies ist mit der Rechtslage, wie sie nach Aufhebung der Fernabsatzbestimmungen im KSchG und Erlassung des FAGG, welches die Bereichsausnahmen der Verbraucherrechte- Richtlinie bis auf die Ausnahme des Fernabsatzes von Arzneimitteln und Medizinprodukten zur Gänze übernimmt, zu vergleichen. Sofern für die Abweichungen nicht ein spezieller Interessenausgleich spricht, ist die Absenkung des Verbraucherschutzniveaus abzulehnen und entspricht auch nicht den eben zitierten Vorgaben in den Erläuterungen.

3 3 Durch die Aufrechterhaltung des 3 KSchG wird im Sinne der obigen Ausführungen das Verbraucherschutzniveau im Bezug auf Haustürgeschäfte beibehalten. Allerdings sind diffizile Abgrenzungsprobleme vorhersehbar, die dadurch verschärft werden, dass das Rücktrittsrecht von Haustürgeschäften gemäß 3 KSchG und jenes von AGV unterschiedliche Voraussetzungen ebenso wie unterschiedliche Rechtsfolgen hat. Da dies mit erheblicher Rechtsunsicherheit insbesondere für Unternehmen verbunden ist, wäre nicht zuletzt zur Vermeidung eines Wettbewerbsnachteils für die österreichische Wirtschaft eine einheitliche Regelung des Rücktritts von einem außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag, freilich erstreckt auch auf die von der Verbraucherrechte-Richtlinie ausgenommenen Bereiche wünschenswert. Empfindlich gesenkt wird hingegen das Verbraucherschutzniveau durch die Aufhebung der Bestimmungen zum Fernabsatz, weil die Informationspflichten sowie das Widerrufsrecht nunmehr ausschließlich im FAGG geregelt werden, und daher im Vergleich zur alten Rechtslage auf viele Bereiche nicht anzuwenden sind, die bislang vom Fernabsatzgesetz umfasst waren. Da diese Bereiche auch in sonstigen Sondergesetzen keine Informationspflichten und Widerrufsmöglichkeiten für die Verbraucher vorsehen, kommt es in diesen Bereichen zu massiven Einbußen des Verbraucherschutzes. Dies ist gerade im Fall von Pauschalreisen, aber auch bei sozialen Dienstleistungen wie etwa Kindergarten oder Altenbetreuung, sachlich nicht gerechtfertigt. Der Ausnahmekatalog des 1 Abs 2 FAGG sollte daher zumindest um die Ziffern 2 und 8 gekürzt werden. Zu den Bestimmungen im Einzelnen:

4 4 3 Abs 4 KSchG: In Angleichung dieser Bestimmung an die Verbraucherrechte- Richtlinie entfällt nunmehr das Schriftlichkeitsgebot für den Rücktritt vom Haustürgeschäft. Dennoch lautet der 2. Satz dieser Bestimmung: Die Rücktrittsfrist ist gewahrt, wenn die Rücktrittserklärung innerhalb der Frist abgesendet wird. Das Verb absenden wird zwar auch in der Verbraucherrechte-Richtlinie (Artikel 11 Abs 2 leg.cit.) verwendet, ist in diesem Zusammenhang aber, da es wiederum die Schriftlichkeit des Widerrufs impliziert, unzutreffend. Korrekterweise sollte 3 Abs 4 2. Satz KSchG lauten: Die Rücktrittsfrist ist gewahrt, wenn die Rücktrittserklärung innerhalb der Frist abgesendet oder ausgesprochen wird. 6b KSchG: Ausweislich der Erläuterungen zur RV (S 16) soll mit dieser Bestimmung klargestellt werden, dass der Unternehmer zwar nicht verpflichtet ist, eine gebührenfreie Telefonleitung bereitzustellen, dass es aber unzulässig ist, wenn der Unternehmer vom Verbraucher für die Nutzung der Telefonleitung ein Entgelt verlangt. Unzulässig wären nicht nur Mehrwertnummern, sondern auch die Einschaltung eines Call-Centers, wenn damit für den Verbraucher im Fall eines Anrufs höhere Kosten verbunden sind, als die im Rahmen seines konkreten Telefonvertrages für die eigentliche Kommunikationsdienstleistung anfallen. Daraus folgt, dass eine Kostenüberwälzung von Telefonkosten in welcher Art auch immer vom Unternehmer auf den Verbraucher unzulässig sein soll. Dies geht allerdings aus der derzeit gewählten Formulierung nicht hervor, weil der Begriff der Kosten der eigentlichen Kommunikationsdienstleistung nichts darüber aussagt, ob diese Kosten beim Unternehmer oder Verbraucher auflaufen.

5 5 Klarer wäre die Formulierung Hat der Unternehmer eine Telefonleitung eingerichtet, um im Zusammenhang mit geschlossenen Verbraucherverträgen seinen Vertragspartnern eine telefonische Kontaktaufnahme mit ihm zu ermöglichen, so dürfen einem Verbraucher, der diese Möglichkeit in Anspruch nimmt, vom Unternehmer keine Kosten oder Entgelte angelastet werden, dies unbeschadet der Tatsache, dass der Verbraucher aus seinem Telekommunikationsvertrag zur Zahlung des Entgelts an den Anbieter des von ihm genutzten Telekommunikationsdienstes verpflichtet ist. 6c Abs 3 KSchG:Die erläuternden Bemerkungen zur RV (Seite 17) führen aus, dass der Ausdrücklichkeit der Zustimmung des Verbrauchers zu weiteren Zahlungen neben dem für die Hauptleistungen vereinbarten Entgelt im Sinne des Abs 1 eine besondere Qualität zukommt (durch den Hinweis auf die Unzulässigkeit von Voreinstellungen erweist sich, dass die Ausdrücklichkeit auch eine Erkennbarkeit für den Verbraucher miteinschließt). Mangels ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers zu weiteren Zahlungen sind diese gleichsam schwebend unwirksam, weil der Verbraucher gemäß Abs 3 ihre Wirksamkeit nachträglich herbeiführen kann, indem er den zusätzlichen Zahlungen ausdrücklich zustimmt. Die erläuternden Bemerkungen zur RV (S 18 oben) halten fest, dass auch die Ausdrücklichkeit des Abs 3 dieselbe Qualität wie jene des Abs 1 haben muss. Dies sollte im Gesetztext selbst klargestellt werden, etwa durch folgende Formulierung des 6c Abs 3: Der Verbraucher kann die Wirksamkeit der Vereinbarung nachträglich herbeiführen, indem er dieser ausdrücklich im Sinne des Abs 1 zustimmt.

6 6 6c Abs 4 KSchG: Auch hier sind die weiten Bereichsausnahmen nicht sachgerecht, insbesondere die Ausnahme für Pauschalreiseverträge, in deren Zusammenhang besonders oft Storno-oder sonstige Versicherungen zusätzlich angeboten werden. 9 Abs 2 FAGG:Die Bestimmung gründet auf Artikel 8 Abs 6 Verbraucherrechte- Richtlinie, die den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, für Fernabsatzverträge, die telefonisch geschlossen werden, vorzusehen, dass der Unternehmer dem Verbraucher das Angebot bestätigen muss und der Verbraucher erst dann gebunden ist, wenn er das Angebot unterzeichnet oder sein schriftliches Einverständnis übermittelt hat; allenfalls müsste er eine solche Bestätigung auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen. 9 Abs 2 FAGG ist gegenüber den von der Richtlinie eingeräumten Möglichkeiten stark eingeschränkt und lässt sich auch mit den verwandten Bestimmungen des 5b KSchGnF nicht in Einklag bringen: Während dieser die Nichtigkeit eines Vertrages über Gewinnzusagen oder Wett-und Lotteriedienstleistungen, der während eines vom Unternehmer eingeleiteten Anrufs geschlossen wird, statuiert, stellt 9 Abs 2 FAGG, ohne dass dies von der Richtlinie vorgegeben wäre, auf einen gemäß 107 Abs 1 TKG 2003 unzulässigen Anruf ab. Genau diesen Rückgriff wertet die RV selbst in den erläuternden Bemerkungen (S 15 unten) als in der Praxis zu eng: oft werden nämlich solche Aquisitionsanrufe lange nach einer irgendwann einmal vom Verbraucher in einem ganz anderen Zusammenhang gegebenen Zustimmungserklärung getätigt, die dem Verbraucher möglicherweise gar nicht mehr erinnerlich ist; oft stellen sich in diesem Kontext für den Verbraucher erhebliche Beweisprobleme. Diese Sachlage gilt nicht nur für Wett- und Lotteriedienstleistungen, sondern auch für sonstige telefonisch geschlossene Verträge, wenn sie auf einen (Werbe-) Anruf des Unternehmers zurückgehen.

7 7 Auch die Einschränkung auf Fernabsatzverträge über eine Dienstleistung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wenn in den erläuternden Bemerkungen der RV (S 6) in diesem Zusammenhang für Warenverkaufsverträge auf ausreichende vorvertragliche Pflichten des Unternehmens und des Widerrufsrechtes hingewiesen wird, so ist dem entgegenzuhalten, dass die vorvertraglichen Pflichten und das Widerrufsrecht für Waren und Dienstleistungen gleichermaßen gelten. Letztlich sollte zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten der Unternehmer seine Bestätigung auf dauerhaftem Datenträger übermitteln und der Verbraucher seine Annahme schriftlich erklären. Übereinstimmend mit Artikel 8 Abs 6 Verbraucherrechte-Richtlinie und 5d KSchG sollte 9 Abs 2 FAGG daher lauten: Bei einem Fernabsatzvertrag, der während eines vom Unternehmer eingeleiteten Anrufs ausgehandelt wurde, ist der Verbraucher erst gebunden, wenn der Unternehmer dem Verbraucher eine Bestätigung seines Vertragsanbots auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellt und der Verbraucher dem Unternehmer hierauf eine schriftliche Erklärung über die Annahme dieses Anbots übermittelt. Die Rechtsanwaltskammer Wien bedankt sich für die Möglichkeit, im Rahmen eines Begutachtungsverfahrens eine Stellungnahme abgeben zu können und ersucht, die Anregungen und Kritikpunkte in das VRUG aufzunehmen. Mit vorzüglicher Hochachtung Der Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien Dr. Michael AUER Präsident Für die Richtigkeit der Ausfertigung:

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