Freie Netze zwischen Chancen und Risiko

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1 Freie Netze zwischen Chancen und Risiko Lorenzo Marazzotta Partner BDP BDP Zürich Mühlebachstrasse 32 Postfach Zürich T F BDP Lugano Via Lodovico Ariosto 6 CP Lugano T F

2 Inhalt des Vortrages I. Provider und freie Netze IV. Geschichte des Internet-Haftungsrechts VII.Zivilrechtliche Verantwortung des Providers X. Strafrechtliche Verantwortung des Providers XIII.Chance oder Risiko: Rechtlich immer noch ein Risiko Lorenzo Marazzotta / 2

3 I. Provider und freie Netze A. Freie Netze - Freie Funknetze: Sind WLAN-basierte Funknetze, die nicht von kommerziellen Anbietern, sondern von Privatpersonen angeboten werden. - Technik: Mehrere Wireless Access Points werden miteinander verbunden und bilden ein Intranet, dass über einen Internetprovider mit dem Internet verbunden werden kann. - Ziel: Freie und alternative Netzinfrastruktur, zusätzlich zur vorhandenen Netzinfrastruktur der grossen Internet Service Provider. Schaffung von kostengünstigem Computernetzwerk, von Heimnetzwerken bis zu WMANs (Wireless Metropolitan Area Networks). - Rechtliches: Wenig eingschlägige und konsistente Gerichtspraxis. KOBIK, aber Bekämpfung der Internetkriminalität hat nur z. T. mit freien Netzen zu tun. Freie Netze können aber kriminelle Machenschaften erleichtern. grosse Rechtsunsicherheit vorhanden Risiken für Betreiber der Freien Netze. Art. 4 Abs. 2 FMG: Meldepflicht an das BAKOM, Ausnahmen in Art. 2 FDV (kleinräumige Netze, bzw. geschlossene Netze). Baubewilligungspflicht für Infrastruktur? Lorenzo Marazzotta / 3

4 I. Provider und freie Netze B. Internetprovider - Definition: Als Provider wird ein Anbieter von Telekommunikationsdienstleitungen verstanden. Besitzt der Provider ein eigenes Kommunikationsnetz gilt er als Netzbetreiber. Traffic Provider (Netzwerkbetreiber) Access Provider (Zugangsvermittler) Inhalte) Service Provider (gehostete oder eigene - Wer ein freies Netz betreibt ist rechtlich gesehen ein Provider. Das hat für ihn rechtliche Konsequenzen. Dauerbrenner Haftung. Lorenzo Marazzotta / 4

5 II. Geschichte des Internet-Haftungsrechts 1991: Telekiosk (156er Nummern der PTT) Verurteilung des PTT Generaldirektors wegen Gehilfenschaft zu Pronographie (BGE 121 IV 109) : Strafbarkeit der Presse Strafbarkeit der Medien. (Art. 27 und 322 bis StGB). 1998: Rundschreiben Bundespolizei zur Sperrung von Websites mit rassistischen Inhalten. Hinweis, dass die Ermöglichung des Zugangs zu solchen Websites nicht nur als Gehilfenschaft interpretiert würde, sondern als Haupttat. 2003: Expertenkommission Netzwerkkriminalität Vorentwurf Revision StGB (viele kritische Stimmen). 2003: KOBIK geht online: Monitoring / Clearing / Analyse. Lorenzo Marazzotta / 5

6 II. Geschichte des Internet - Haftungsrechts 2005: Schweizer Vertretung der International Producers of Phonograms and Videograms droht in Rundschreiben straf- und zivilrechtliche Schritte gegen Internetprovider an. unrealistische Vorstellungen über die Möglichkeiten von Internetprovider können, falls nicht Gegensteuer gegeben wird, zu, für die Realisierbarkeit freier Netze, fatalen Schranken führen. Ohnmacht des Staates über die freie Nutzung des Internets durch Straftäter schlägt auf die Provider zurück. Davon sind auch die Betreiber freier Netze betroffen. immerhin: E-Commerce Richtlinie 2000/31 EG: Internet - Zugangsanbieter sind nicht verantwortlich für die Inhalte bzw. für die übermittelten Informationen. Lorenzo Marazzotta / 6

7 III. Zivilrechtliche Verantwortung des Providers A. Ausgangslage Zivilrechtliche Verantwortlichkeit ist in der Schweiz bisher weitgehend ungeklärt (Praxis und Lehre fehlen) alles ist immer noch sehr strafrechtslastig. Im Vordergrund stehen die Verletzung: von Immaterialgütern; der Persönlichkeit; der Wettbewerbsrechte (z.b. unlauteres Verhalten durch Spamming); der Vermögensrechte (Internetbetrug etc.). Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche dominieren zivilrechtliche Haftung ist ein Druckmittel. Provider ist oft das einzige Haftungssubjekt. Lorenzo Marazzotta / 7

8 III. Zivilrechtliche Verantwortung des Providers B. OR 41 Wiederrechtlichkeit: Verstoss gegen eine Norm, welche absolute Rechte der geschädigten schützt oder Verstoss gegen eine Norm, welche den Zweck hat, Schäden der eingetretenen Art zu verhindern. also hier: Verstoss gegen Urheberrechtsgesetz; Verstoss gegen Markenschutzgesetz; Verstoss gegen UWG; Verstoss gegen Datenschutzgesetz; Verstoss gegen das Persönlichkeitsrecht; Verstoss gegen das Vermögensstrafrecht; Verstoss gegen Art. 322 bis VE StGB. Lorenzo Marazzotta / 8

9 III. Zivilrechtliche Verantwortung des Providers Verschulden: Zivilrechtliche Haftung geht weiter wie strafrechtliche Haftung, da Fahrlässigkeit zur Haftungsbegründung in der Regel genügt. Vorsatz oder Fahrlässigkeit Konnte der Provider eine mögliche Schädigung eines Dritten erkennen bzw. hätte er sie bei pflichtgemässem Handeln erkennen können? Ist ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Handlung erforderlich? Garantenstellung des Providers? Gefahrensatz: Pflicht zum Eingreifen, wo ein gefährlicher Zustand geschaffen oder unterhalten wird. Richtig: Konnte die Schädigung nach der branchenüblichen Sorgfalt vorausgesehen werden? Lorenzo Marazzotta / 9

10 III. Zivilrechtliche Verantwortung des Providers Kausalzusammenhang: Adäquater Kausalzusammenhang: Jede Ursache ist haftungsbegründend, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet ist, den eingetretenen Erfolg zu bewirken oder wesentlich zu begünstigen. Art. 50 Abs. 1 OR: Auch Gehilfen haften. Adäquater Kausalzusammenhang beim Accessprovider nicht mehr gegeben aber umstritten. Schaden: Durch den Geschädigten zu beweisen. Vermögensschaden (Differenztheorie) Unbill Genugtuung keine punitive damages in der Schweiz Lorenzo Marazzotta / 10

11 III. Zivilrechtliche Verantwortung des Providers Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch: Bei Verletzung des Marken-, Urheber-, Persönlichkeitsrechts und beim UWG. Muss ein Provider alles tun? Nein, nur das technisch Mögliche und Zumutbare. Auch bei einem erst befürchteten Schaden? BGH Entscheid Rolex vs. Riccardo ist sehr weitgehend und für die Schweiz abzulehnen. Provider hat keine allgemeine Kontroll- und Überwachungspflicht (vgl. Art.15 E-Commerce - Richtlinie). Lorenzo Marazzotta / 11

12 IV. Strafrechtliche Verantwortung des Providers - Achtung: Unternehmensverantwortlichkeit (Art. 100 quater 100 quinquies StGB). - Unklare Rechtslage Gutachter Streit - Teilnahme des Provider an einer Straftat Gehilfenschaft Mittäterschaft - Grundsatz: Access Provider kann nicht für im Netz zirkulierende deliktische Inhalte verantwortlich sein. Art. 322 bis VE StGB und Art. 27 VE StGB - aber: Teilnahmepflichten an Ermittlung der Straftat. insbesondere: - Meldepflicht strafbarer Handlungen, sonst Gehilfenschaft - Art. 15 BÜPF: Aufbewahrungspflicht der Randdaten über die Internetnutzung für 6 Monate. Lorenzo Marazzotta / 12

13 V. Chancen und Risiken Freie Netze sind für unsere Gesellschaft und für unsere Mobilität eine Chance. Freie Netze bieten Gewähr für Unabhängigkeit der Netze und tragen zum Datenschutz bei. Freie Netze gehören in einen demokratischen Rechtsstaat. Aber: Betreiber von freien Netzen haben rechtliche Pflichten. Nehmen sie diese nicht wahr, sind freie Netze für deren Betreiber ein grosses Risiko. Lorenzo Marazzotta / 13

14 Lorenzo Marazzotta BDP Zürich Mühlebachstrasse 32 Postfach Zürich T F Lorenzo Marazzotta / 14

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