Aktuelles aus dem Vergaberecht. MR Uwe Werner Leiter Justiziariat Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr

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1 Aktuelles aus dem Vergaberecht MR Uwe Werner Leiter Justiziariat Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr

2 Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts esonderinfo forum vergabe Struktur Vor allem das GWB wird inhaltlich aufgewertet, zahlreiche inhaltliche Fragensollen zukünftig auf dieser Ebene geregelt werden; ausdrücklich genannt werden die Gründe für den Ausschluss von einem Vergabeverfahren und die grundsätzlichen Anforderungen an Eignung und Zuschlag. Bei den untergesetzlichen Regelungen soll es eine Struktur geben, die bereits jetzt bei den Vergaben im Bereich Verteidigung und Sicherheit anzutreffen ist. Die Regelungen der VOL/A werden, soweit sie nicht im GWB zu finden sein werden, in die VgV aufgenommen und die VOL/A wird im Oberschwellenbereich nicht weitergeführt. Die bisher in der VOF geregelten Vergabeverfahren sollen in der VgV berücksichtigt werden. Für die Vergabe von Bauleistungen wird weiterhin die VOB/A anwendbar sein. Erhalten bleiben die VgV, SektVO und VSVgV. Für die Vergabe von Konzessionen wird in Umsetzung der Konzessionsvergaberichtlinie eine weitere Verordnung geschaffen. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /2015 2

3 Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts esonderinfo forum vergabe Inhalt Grundsätzlich soll die Umsetzung der Richtlinien 1:1 erfolgen. Weitere Vorgaben enthält der Entwurf des Eckpunktepapiers unter den Überschriften: 1. Vergabeverfahren vereinfachen und flexibler gestalten 2. Nachhaltige und innovative Beschaffung stärken 3. Regeln zur Eignungsprüfung vereinfachen 4. Tariftreue und Mindestlohn beachten 5. Freiräume für die öffentliche Hand erhalten 6. Vergabe von sozialen Dienstleistungen erleichtern 7. Mittelstandsfreundliche Vergabe gewährleisten 8. Den Belangen von Menschen mit Behinderungen Rechnung tragen 9. Korruption und Wirtschaftskriminalität wirksam bekämpfen 10. Elektronische Kommunikation für das Vergabeverfahren nutzen 11. Verlässliche Datengrundlage für öffentliche Auftragsvergabe schaffen MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /2015 3

4 BGH X ZB 15/13 Beschluss vom Rundumschlag in 41 Randnummern u.a.: keine Nebenangebote bei einzigem Zuschlagskriterium MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /2015 4

5 Vorgeschichte: Der Preis Das wirtschaftlichste Angebot unterhalb der Schwellenwerte: 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A: (nur) wirtschaftlichstes Angebot 16 Abs. 8, 18 Abs. 1 VOL/A: (nur) wirtschaftlichstes Angebot oberhalb der Schwellenwerte: 16 Abs. 7 VOB/A-EG: offen 19 Abs. 9, 21 Abs. 1 VOL/A-EG: (nur) wirtschaftlichstes Angebot 97 Abs. 5 GWB: (nur) wirtschaftlichstes Angebot MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /2015 5

6 Vorgeschichte: Der Preis Artikel 53 Abs. 1 EU-RiLi 2004/18/EG (alt!) Zuschlagskriterien Der öffentliche Auftraggeber wendet... bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an: a) entweder - wenn der Zuschlag auf das... wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt - verschiedene mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien, z.b.... b) oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /2015 6

7 Vorgeschichte: Der Preis u.a. OLG Frankfurt, Beschluss vom Verg 4/12 (unter Berufung auf die Rspr. des EuGH): Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG räume den öffentlichen Auftraggebern und nicht den Mitgliedstaaten ein Wahlrecht ein, ob sie über die Erteilung des Zuschlags entweder nach dem Kriterium des "wirtschaftlich günstigsten Angebots" (z. B. Preis, Qualität, technischer Wert) oder ausschließlich nach dem Kriterium des "niedrigsten Preises" entscheiden. Umsetzungsdefizit des deutschen Vergaberechts u.a. in 97 Abs. 5 GWB (?) MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /2015 7

8 Vorgeschichte: Der Preis also: Der "niedrigste Preis" als alleiniges Zuschlagskriterium ist zulässig MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /2015 8

9 Zukunft: Der Preis Artikel 67 EU RiLi 2014/24/EU (neu!) (stark gekürzt) Zuschlagskriterien (1)Die öffentlichen Auftraggeber erteilen den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots. (2) Die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie der Lebenszykluskostenrechnung gemäß Artikel 68, und kann das beste Preis-Leistungs-Verhältnis beinhalten, das auf der Grundlage von Kriterien unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener und/oder sozialer Aspekte bewertet wird, die mit dem Auftragsgegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags in Verbindung stehen. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /2015 9

10 Der BGH und die Wertung: Zukunft: Der Preis Zu diesen Kriterien kann u. a. Folgendes gehören: a) Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit, Design für Alle, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften und Handel sowie die damit verbundenen Bedingungen; b) Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder c) Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfrist. Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können deren Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

11 : Zukunft: Der Preis also (noch stärker eingekürzt): Der Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung (u.a.) auf der Grundlage des Preises. Das heißt: Auch nach der neuen Richtlinie ist der Zuschlag allein auf der Grundlage des Preises als einziges Zuschlagskriterium jetzt quasi als Unterfall der Bewertung des wirtschaftlichsten Angebots - zulässig. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

12 Vorgeschichte: Nebenangebote Art. 24 RiLi 2004/18 /EG (alt) Varianten (1)Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen... + Artikel 53 Abs. 1 RiLi 2004/18/EG (alt ) Zuschlagskriterien Der öffentliche Auftraggeber wendet... bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an: a) entweder - wenn der Zuschlag auf das... wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt... b) oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

13 Vorgeschichte: Nebenangebote daraus Umkehrschluss des OLG Düsseldorf: Zulassung von Nebenangeboten ( = Varianten) nur beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots, nicht beim Kriterium niedrigster Preis" MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

14 Zukunft: Nebenangebote Art. 45 RiLi 2014/24 (neu!) Varianten (1) Die öffentlichen Auftraggeber können den Bietern die Möglichkeit einräumen oder ihnen vorschreiben, Varianten vorzulegen. Sie weisen... darauf hin, ob sie Varianten zulassen oder verlangen oder nicht. Fehlt eine entsprechende Angabe, so sind keine Varianten zugelassen. Varianten müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. (2) Lassen die öffentlichen Auftraggeber Varianten zu oder schreiben sie diese vor, so nennen sie in den Auftragsunterlagen die Mindestanforderungen....Auch sorgen sie dafür, dass die gewählten Zuschlagskriterien sowohl auf die Varianten angewandt werden können, die diese Mindestanforderungen erfüllen, als auch auf übereinstimmende Angebote, die keine Varianten sind. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

15 Zukunft: Nebenangebote Art. 45 RiLi 2014/24 (neu) Also keine Einschränkung mehr wie in der Vorgängerrichtlinie 2004/18. Ist der Streit darum, ob Nebenangebote nur beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots zugelassen werden dürfen, infolgedessen wirklich ein Auslaufmodell? Kann oder muss das nationale Recht während der Umsetzungsfrist der neuen Richtlinie richtlinienkonform ausgelegt werden? MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

16 Was sind eigentlich Nebenangebote? Begriff der Nebenangebote in den Vergabeordnungen nicht näher bestimmt Am ehesten: Angebot einer anderen als nach den Vergabeunterlagen geforderten Leistung Abweichungen unabhängig von Grad, Gewicht oder Umfang Abweichungen: technischer, rechtlicher oder wirtschaftlicher Art Inhalt des Nebenangebots muss (teilweise) vom Bieter gestaltet sein, nicht vom Auftraggeber Formalien: Begriffe Nebenangebot", Alternativvorschlag" und Variante" sind Synonyme Falschbezeichnung als Nebenangebot unschädlich Umgekehrt: Kennzeichnung gesetzlich (vgl. 13 EG Abs. 3 S. 2 VOB/A) oder formularmäßig verlangt MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

17 Was sind eigentlich Nebenangebote? Keine Nebenangebote sind: Mehrere Hauptangebote, soweit Unterschiede alle im Rahmen der Vergabeunterlagen (Spielraum) bei Leitfabrikaten, soweit mit Vermerk oder gleichwertig angegeben und Bieter ein gleichwertiges Fabrikat anbietet Abweichungen von den Vergabeunterlagen z.b. fehlende Erklärung oder Formalien Angebot mit abweichenden techn. Spezifikationen ( 16 EG Abs. 9, 13 EG Abs. 2 VOB/A, 7 EG Abs. 3 VOB/A): wie Hauptangebot zu werten MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

18 Die Entscheidung BGH, Beschluss vom (X ZB 15/13) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden. BGH entscheidet nach nationalen Recht (!). Da für NA lediglich Mindestanforderungen anzugeben sind, und nationales Recht nicht regelt, wie NA im Verhältnis zu Hauptangeboten zu werten sind, ist eine wettbewerbskonforme Wertung von NA bei Niedrigstpreisvergaben nicht gewährleistet (RN 17). Eine vergaberechtskonforme Wertung von NA ist (über Mindestanforderungen hinaus) nur durch Festlegen aussagekräftiger Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die ermöglichen, die Qualität von NA mit Hauptangeboten zu vergleichen (Rn. 24). Das zu lösende Problem ist: 2 % billiger, aber 20 % schlechter". also: Qualitätsunterschiede müssen bewertbar sein (Wettbewerbsprinzip - 97 Abs. 2 GWB- und Wirtschaftlichkeitsgebot - 97 Abs. 5 GWB) MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

19 Die Entscheidung Keine Lösung zur Sicherung von Qualitätsstandards ist eine allgemeine (ungeschriebene) Gleichwertigkeitsprüfung (Rn. 18). => quasi als Alternative zur Bewertung von Qualitätsunterschieden Anforderungen daran seien intransparent und vom Bieter nicht voraussehbar. Damit ist jedwede allgemeine Gleichwertiqkeitsprüfunq vom Tisch". Auch wären Mindestanforderungen an NA dann entwertet, da eigentlich unsinnig. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

20 Die Entscheidung Ebenfalls keine Lösung ist eine konkretere Definition von Mindestanforderungen an NA (Rn. 19 ff ). => quasi Alles gleichmachen - Vom AG nicht zu leisten (unmögliche gedankliche/planerische Antizipation von NA Innovation) - Wie detailliert müssen Mindestanforderungen sein? Nicht alle Details, Spielraum für Variationsbreite Standard der Leistung und wesentliche Merkmale aus Sicht des AG MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

21 Die Entscheidung aber: BGH a.e.: Fälle möglich, in denen Vergleich nach dem Preis doch zulässig (RN 26) : Gegenstand des Vergabeverfahrens war eine in massenhafter Wiederkehr zu erbringende homogene Dienstleistung. Als alleiniges Wertungskriterium dafür den Preis heranzuziehen, war vergaberechtlich ebenso sachgerecht, wie das Interesse der Vergabestelle anerkennenswert, gleichwohl Varianten angeboten zu bekommen, die sich nach den Umständen im Übrigen vom Hauptangebot nur in der modifizierten Vorsortierung der abzuholenden Sendungen unterscheiden konnten. Infolge der Homogenität der nachgefragten Leistung und nach den Umständen erschien eine unverfälschte Wertung von Haupt- und Nebenangeboten nach dem Preis aber nicht von vornherein ausgeschlossen. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

22 Die Entscheidung auch noch in der Entscheidung: Im offenen Verfahren ist die Vergabestelle nicht an die einmal getroffene Eignungsentscheidung gebunden. Verneint die Vergabestelle nachträglich die Eignung, kann dies Anlass geben, besonders kritisch zu prüfen, ob die Entscheidung von sachfremden Erwägungen getragen ist. Anders im nichtoffenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren sowie dem wettbewerblichen Dialog (s. RN 33 f): Der Grund ist darin zu sehen, dass der Auftraggeber bei diesen Vergabearten die Eignung der Bewerber prüft, bevor er sie in den Wettbewerb einbezieht (vgl. 6 EG Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 VOB/A für das nicht offene Verfahren). Dadurch wird ein Vertrauenstatbestand für die Bieter dahin begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber die Eignung auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage abweichend beurteilt. Die schrittweise Wertung nach 16 VOB/A ändere daran nichts. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

23 Kalkulationsfreiheit OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Verg 42/12: Kalkulationsvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber sind vergaberechtlich zugelassen. Sie beschränken zwar die Kalkulationsfreiheit der Bieter und "kanalisieren" in gewissem Umfang auch den Preiswettbewerb, beruhen jedoch auf der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien des Vergabeverfahrens. Zudem begrenzen sie Spekulationsmöglichkeiten der Bieter und fördern insoweit die Chancengleichheit bei der Bewerbung um den Auftrag. Wie sonstige Festlegungen des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen auch unterliegen sie nur dem Gebot der Eindeutigkeit und Bestimmtheit. MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

24 Kalkulationsfreiheit VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom VK 1-3/14 Die grundsätzliche Kalkulationsfreiheit der Bieter kann nur durch eindeutige Kalkulationsvorgaben in zulässiger Weise beschränkt werden. Ohne verbindliche Vorgaben ist es dem Bieter unbenommen, Angebotspreise auch unter Tariflohn zu kalkulieren. VK Bund, Beschluss vom VK 2-83/14 Kalkulationsvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber sind im Ausgangspunkt vergaberechtlich zugelassen. Sie beschränken zwar die Kalkulationsfreiheit der Bieter und "kanalisieren" in gewissem Umfang auch den Preiswettbewerb, beruhen jedoch auf der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien des Vergabeverfahrens. Zudem begrenzen sie Spekulationsmöglichkeiten der Bieter und fördern insoweit die Chancengleichheit bei der Bewerbung um den Auftrag Damit sind nicht Mindestpreise oder vergleichbares gemeint! MR Uwe Werner VSVI-Seminar Nr /

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