Leitsatz: Die Abtretung einer Anwaltsgebührenforderung an einen Rechtsanwalt ist ohne Zustimmung des Mandanten wirksam.

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1 Fall 71 BGH, Urt.v. 1. März IX ZR 189/05, NJW 2007, 1196 Leitsatz: Die Abtretung einer Anwaltsgebührenforderung an einen Rechtsanwalt ist ohne Zustimmung des Mandanten wirksam. Tatbestand: 1 Der klagende Rechtsanwalt macht aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren geltend. Die Rechtsanwaltskanzlei F., E. und B. (im Folgenden: Zedentin) stellte den Beklagten mit Schreiben vom 8. Oktober 2001 für die Erstellung eines Testamentsentwurfes durch Rechtsanwalt F. einen Betrag von ,81 DM ( ,73 ) in Rechnung. Die Beklagten bestreiten, einen Auftrag erteilt zu haben. Am 3./5. November 2003 unterzeichneten der Kläger und Rechtsanwalt F. als Vertreter der Zedentin eine Vereinbarung, wonach die genannte Anwaltsgebührenforderung an den Kläger abgetreten wird. Die Beklagten haben dieser Abtretung nicht zugestimmt. 2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: 3 Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. I. 4 Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Abtretung der Klageforderung an den Kläger verstoße gegen 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB und sei deshalb gemäß 134, 138 BGB nichtig. Dieser Beurteilung stehe die am 9. September 1994 in Kraft getretene Bestimmung des 49b Abs. 4 BRAO nicht entgegen. II. 5 Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Abtretung ist wirksam, der Kläger aktivlegitimiert Für die Zeit vor Inkrafttreten des 49b Abs. 4 BRAO hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung zur Abtretung ärztlicher Honorarforderungen (BGHZ 115, 123, 130) und zur Weitergabe einer ärztlichen Patienten- und Berufskartei (BGHZ 116, 268, 272 f) entschieden, dass die Abtretung von Honorarforderungen eines Rechtsanwalts ( 398, 675 BGB) ohne Zustimmung des Mandanten in der Regel den objektiven Tatbestand der Strafvorschrift des 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllt, weil mit der Abtretung die umfassende Informationspflicht des 402 BGB gegenüber dem neuen Gläubiger verbunden ist. Deshalb waren - vor Einführung des 49b Abs. 4 BRAO - sowohl das schuldrechtliche Grundgeschäft der Forderungsübertragung als auch die Abtretung als dingliches Erfüllungsgeschäft gemäß 134, 138 BGB nichtig. Dadurch wurde dem durch Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf informationelle Selbstbestimmung Rechnung getragen (BGHZ 122, 115, 119; 148, 97, 101; BGH, Urt. v. 13. Mai IX ZR 234/92, WM 1993, 1251, 1252; v. 8. Juli IX ZR 12/93, WM 1993, 1849, 1850; v. 11. November IX ZR 240/03, ZIP 2005, 218; v. 9. Juni IX ZR 14/04) Nach der im Jahre 1994 in Kraft getretenen, im Streitfall anwendbaren Vorschrift des 49b Abs. 4 BRAO ist ein Rechtsanwalt, der eine Gebührenforderung erwirbt, in gleicher Weise zur Verschwiegenheit verpflichtet wie der beauftragte Rechtsanwalt (Satz 1); die Abtretung von Gebührenforderungen oder die Übertragung ihrer Einziehung an einen nicht als Rechtsanwalt zugelassenen Dritten ist unzulässig, es sei denn, die Forderung ist rechtskräftig festgestellt, ein erster Vollstreckungsversuch fruchtlos ausgefallen und der Anwalt hat die ausdrückliche schriftliche Einwilligung des Mandanten eingeholt (Satz 2). 8 Aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass entgegen der zuvor geltenden Rechtslage nunmehr die Abtretung der Honorarforderung an einen anderen Rechtsanwalt ohne Zustimmung des Mandanten allgemein zulässig ist. 9 a) Im Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte (BT-Drucks. 12/4993) war in 49b Abs. 4 BRAO folgende Regelung vorgesehen: "Die Abtretung von Gebührenforderungen oder die Übertragung ihrer Einziehung an einen nicht als Rechtsanwalt zugelassenen Dritten, insbesondere an ein Inkassobüro ist unzulässig, es sei denn, die Forderung ist rechtskräftig festgestellt, ein erster Vollstreckungsversuch fruchtlos ausgefallen und die Pflicht zur Berufsverschwiegenheit wird nicht beeinträchtigt." 10 Zur Begründung wurde ausgeführt, Absatz 4 untersage grundsätzlich die Abtretung von nicht titulierten Gebührenansprüchen

2 2 an Personen, die nicht einer Rechtsanwaltskammer angehören, um sicherzustellen, dass die beruflichen Verschwiegenheitspflichten bei der Durchsetzung von Honorarforderungen beachtet werden (BT-Drucks. 12/4993 S. 7, 31). 11 Auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages ist in 49b Abs. 4 BRAO der nunmehr geltende Satz 1 eingefügt und Satz 2 unter anderem dahin geändert worden, dass der Rechtsanwalt bei der Abtretung an nicht als Rechtsanwälte zugelassene Dritte auch die ausdrückliche, schriftliche Einwilligung des Mandanten einholen muss (vgl. BT-Drucks. 12/7656 S. 11). In der Begründung (vgl. BT-Drucks. 12/7656 S. 49) wurde auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 25. März 1993 (BGHZ 122, 115) und 13. Mai 1993 (aao) verwiesen, aus denen sich ergebe, dass die Abtretung anwaltlicher Gebührenforderungen nur wirksam sei, wenn entweder der Rechtsanwalt die Zustimmung des Mandanten zur Weitergabe von Informationen aus dem Mandatsverhältnis einhole oder Zessionar und Zedent denselben Schweigepflichten unterworfen seien; dem solle mit der gegenüber dem Regierungsentwurf geänderten Fassung klarstellend Rechnung getragen werden. 12 b) In welcher Weise unter diesen Umständen 49b Abs. 4 BRAO auszulegen ist, hat der Bundesgerichtshof bisher offengelassen (vgl. BGH, Urt. v. 11. November 2004 aao; v. 9. Juni 2005 aao). In Rechtsprechung und Literatur ist die Frage seit Inkrafttreten der Vorschrift umstritten. 13 Nach einer Auffassung wird durch die Regelung in 49b Abs. 4 BRAO nur die Verschwiegenheitspflicht des Zessionars geregelt (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1583, 1584 zur Parallelvorschrift des 43a Nr. 3 PatentanwaltsO; OLG Koblenz DStRE 2000, 555, 556; LG Karlsruhe MDR 2001, 1383, 1384; LG München I NJW 2004, 451; AG München NJW-RR 1997, 1559; Erman/Palm, BGB, 10. Aufl. 134 Rn. 62; MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/ Armbruster, 4. Aufl. 134 Rn. 55; Hoyer in Rudolphi/Horn/Günther, SK-StGB, 7. Aufl. 203 Rn. 78; Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl. 203 Rn. 18 a.e.; Berger NJW 1995, 1406, 1407; Prechtel, NJW 1997, 1813, 1816). 14 Nach anderer Auffassung wird durch die Vorschrift angeordnet, dass die Abtretung ohne Zustimmung des Mandanten erfolgen kann (OLG Hamburg OLGR 2001, 74, 76; OLG München NJW 2000, 2592, 2594; LG Baden-Baden NJW-RR 1998, 202, 203; Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 2. Aufl. Bd. II 96 Rn. 138; Paulus NJW 2004, 21, 22; Hirtz, EWiR 2005, 787; MünchKomm-StGB/Cierniak, 203 Rn. 68; Feuerich/Weyland, BRAO, 6. Aufl. 49b Rn. 47 f; Nerlich in Hartung, Anwaltliche Berufsordnung, 3. Aufl. 49b BRAO Rn. 84 ff; Dittmann in Henssler/Prütting, BRAO 2. Aufl. 49b Rn. 37; Jessnitzer/Blumberg, BRAO 9. Aufl. 49b Rn. 7; im Grundsatz ebenso Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 861 ff). 15 c) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. 16 aa) Die Rechtsprechung zur Nichtigkeit der Abtretung von Honoraransprüchen an Rechtsanwälte ohne Zustimmung des Mandanten hat das Ziel, das Recht des Mandanten auf informationelle Selbstbestimmung zu gewährleisten. Dieses aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete Recht (BVerfGE 65, 1, 41 ff; 78, 77, 84), das seine Wirkung auch im Bereich des Privatrechts entfaltet (BVerfGE 84, 192, 194 ff), steht unter dem Schrankenvorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung. Darunter sind alle Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehen (BVerfGE 65, 1, 43 f; 80, 137, 153; 90, 145, 171 f; 96, 10, 21). Die das informationelle Selbstbestimmungsrecht schützende Norm des 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB kann jedoch eingeschränkt werden, sofern die entsprechende Vorschrift als gesetzliche Offenbarungsbefugnis im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes anzusehen ist (MünchKomm-StGB/Cierniak, aao Rn. 68; Lenckner in Schönke/ Schröder, StGB 27. Aufl. 203 Rn. 29). Dies erfordert, dass die Offenbarungsbefugnis in ihren Voraussetzungen und ihrem Umfang dem Gesetz eindeutig und für den Bürger erkennbar zu entnehmen ist und damit dem Gebot der Normenklarheit entspricht (vgl. BVerfGE 65, 1, 44). 17 bb) Diesen Anforderungen genügt die in 49b Abs. 4 getroffene Neuregelung. Aus Inhalt und Entstehungsgeschichte der Vorschrift lässt sich hinreichend deutlich entnehmen, dass der Gesetzgeber die Abtretbarkeit von Honorarforderungen an andere Rechtsanwälte ohne Zustimmung des Mandanten zugelassen hat. 18 (1) Der Rechtsausschuss des Bundestages und ihm folgend der Bundestag hatten die Absicht, eine Offenbarungsbefugnis des Zedenten gegenüber Rechtsanwälten zu schaffen. Dies kommt bereits in der oben zu a) zitierten Fassung des Entwurfs der Bundesregierung zum Ausdruck. Sie erklärt allein die Abtretung an nicht als Rechtsanwälte zugelassene Dritte für unzulässig, sofern nicht ausnahmsweise die dort genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Diese Regelung zwingt schon vom Wortlaut her zu dem Gegenschluss, dass die Abtretung an Rechtsanwälte demgegenüber keinen Beschränkungen unterworfen sein soll. 19 Dieser Vorschrift wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses der heute geltende Satz 1 nur deshalb vorangestellt, weil

3 3 der erkennende Senat im Urteil vom 13. Mai 1993 (aao, S. 1252) erklärt hatte, auch die Abtretung an einen Anwalt sei unwirksam, solange es keine Bestimmung gebe, die die Abtretung erlaube und den Zessionar denselben Schweigepflichten unterwerfe wie den Zedenten. Eine entsprechende Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts, an den die Abtretung erfolgt, sah das Gesetz bis dahin nicht vor; denn auf den Zessionar des Honoraranspruchs findet 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB auch dann keine Anwendung, wenn er von Beruf Rechtsanwalt ist (BGH, Urt. v. 13. Mai 1993, aao; Schönke/Schröder/Lenckner, aao 203 Rn. 13, 15; MünchKomm-StGB/Cierniak, aao 203 Rn. 41, 45; Prechtel NJW 1997, 1813, 1814). Diesem Umstand trug der neu eingefügte Satz 1 Rechnung, indem er eine berufsrechtliche Verschwiegenheit des anwaltlichen Zessionars begründete. Damit wurde unter Beachtung der genannten Rechtsprechung eine andernfalls bestehende Schutzlücke geschlossen. Aus der Vorschrift kann zudem in Verbindung mit 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO, 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO auch ein Zeugnisverweigerungsrecht des Zessionars abgeleitet werden, der andernfalls als Zeuge zur Offenbarung der ihm im Zusammenhang mit der Abtretung bekannt gewordenen Privatgeheimnisse gezwungen wäre. 20 Dieser Zusatz war jedoch nur erforderlich, weil die Vorschrift des 49b Abs. 4 BRAO schon in der von der Bundesregierung vorgeschlagenen Fassung die Abtretung des Honoraranspruchs an einen anderen Anwalt ohne Zustimmung des Mandanten vorsah. Daher heißt es auch in der Begründung des Rechtsausschusses, den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gestellten Anforderungen werde mit der veränderten Fassung des 49b Abs. 4 klarstellend Rechnung getragen. Eine solche Klarstellung wäre nicht notwendig gewesen, wenn der Gesetzgeber die Abtretung an Rechtsanwälte im Vergleich zu der in BGHZ 122, 115 ff festgestellten Rechtslage nicht erleichtert hätte. 21 (2) Schon nach der ursprünglichen Rechtslage war es zulässig, einen anderen Rechtsanwalt mit der Beitreibung der Gebührenforderung zu beauftragen (vgl. BGHZ 122, 115, 120; 148, 97, 102; BGH, Urt. v. 11. November IX ZR 240/03, ZIP 2005, 218, 219; v. 10. August IX ZR 220/94, ZIP 1995, 1678, 1680). Weiter war die Abtretung an den Erwerber einer Anwaltskanzlei, der zuvor als Mitarbeiter des Zedenten die Angelegenheit umfassend kennengelernt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 10. August IX ZR 220/94, WM 1995, 1841), an den Erwerber einer Anwaltskanzlei, der in die mit ihm bestehende (Außen-)Sozietät eingetreten war (vgl. BGHZ 148, 97, 101 ff) und den bereits vor der Abtretung bestellten Abwickler der Kanzlei (vgl. BGH, Urt. v. 17. Oktober IX ZR 37/96, WM 1996, 2244) nach der ursprünglichen Rechtslage wirksam. Dies beruhte gerade darauf, dass in den genannten Fällen auch die Zessionare einer gesetzlichen Schweigepflicht unterlagen. Im Hinblick darauf dient die neue Vorschrift erkennbar dem Zweck, die in diesem Bereich drohende Kasuistik durch eine einheitliche Regelung zu ersetzen, welche die Abtretung von Honorarforderungen an Rechtsanwälte generell gestattet. 49b Abs. 4 Satz 1 BRAO berücksichtigt die Belange der Mandanten dadurch, dass der Anwalt als Zessionar in gleichem Umfang wie der Zedent zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Damit wird zugleich der Verkauf von Anwaltskanzleien wesentlich erleichtert, was einem anzuerkennenden Bedürfnis des Berufsstands entspricht. 22 (3) Der Gesetzgeber hat folglich in 49 Abs. 4 BRAO einen Erlaubnistatbestand geschaffen, der eine Strafbarkeit des Zedenten nach 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB sowie eine Unwirksamkeit der Verfügung nach 134 BGB ausschließt. Der Gesetzestext genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit eines Gesetzes; denn es reicht aus, wenn Inhalt und Zweck einer Vorschrift aus dem Zusammenhang, in dem der Text steht, sowie den Materialien deutlich wird (BVerfGE 65, 1, 54). Die etwa notwendige Klarstellung durch Auslegung ist vornehmlich Aufgabe der obersten Bundesgerichte (BVerfGE 21, 245, 261). 23 (4) Die durch 49b Abs. 4 BRAO bewirkte Neuregelung ist auch inhaltlich verfassungsrechtlich unbedenklich. Sie verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, obwohl der Gesetzgeber für die Abtretung ärztlicher Honorarforderungen (vgl. dazu BGHZ 115, 123, 125; 116, 268, 272; BGH, Urt. v. 20. Mai VIII ZR 240/91, NJW 1992, 2348, 2350) keine entsprechenden Erleichterungen vorgesehen hat. Dies hinderte ihn jedoch nicht, die Abtretbarkeit von Honorarforderungen der Rechtsanwälte ohne Zustimmung des Mandanten in dem nunmehr geltenden Umfang zu ermöglichen. 24 Zwar ist Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, wenn zwei Gruppen von Normadressaten unterschiedlich behandelt werden, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfGE 55, 72, 88; 87, 1, 36; 95, 143, 154). Im Rahmen seines Gestaltungsauftrags ist aber der Gesetzgeber grundsätzlich frei bei seiner Entscheidung, an welche tatsächlichen Verhältnisse er Rechtsfolgen knüpft und wie er von Rechts wegen zu begünstigende Personengruppen definiert. Eine Grenze ist nur dann erreicht, wenn durch die Bildung einer rechtlich begünstigten Gruppe andere Personen von der Begünstigung ausgeschlossen werden und sich für diese Ungleichbehandlung kein in angemessenem Verhältnis zu dem Grad der Ungleichbehandlung stehender Rechtfertigungsgrund finden lässt. Für die Beurteilung, ob in einer gesetzlichen Regelung ein Gleichheitsverstoß zu sehen ist, kommt es maßgeblich auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts an (BVerfGE 99, 165, 177 f). 25 Hieran gemessen lässt sich eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG nicht feststellen. 49b Abs. 4 BRAO entzieht zwar dem Mandanten in seinem Regelungsbereich den Schutz des 203 StGB. Er sichert ihm aber eine berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht des Zessionars, deren Verletzung mit den in 114 BRAO vorgesehenen Maßnahmen geahndet

4 4 werden und zudem zivilrechtliche Schadensersatzansprüche nach 823 BGB auslösen kann. Damit ist ein nach Art und Inhalt sachgerechter und ausreichender Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auch für den Mandanten eines Rechtsanwalts sichergestellt. Dass das Geheimhaltungsinteresse des Patienten in seiner Rechtsbeziehung zu dem behandelnden Arzt durch 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB umfassender geschützt ist, stellt keine sachfremde Ungleichbehandlung dar. Zwar kann die konkrete Bedeutung der Verschwiegenheitspflicht nur im Einzelfall beurteilt werden. Das Interesse an der Geheimhaltung einer Krankheit kann für den Betroffenen gering, das Verschweigen von familien- oder steuerrechtlichen Tatsachen dagegen von höchster Bedeutung sein. Gleichwohl ist bei typisierender Betrachtungsweise nicht zu verkennen, dass Fragen der Gesundheit in der Regel den Bereich der Intimsphäre betreffen, während die dem Anwalt offenbarten Tatsachen jedenfalls außerhalb des strafrechtlich bedeutsamen Bereichs meist lediglich wirtschaftliche Interessen betreffen. Schon deshalb ist der Gesetzgeber nicht von Verfassungs wegen gehalten, den Grundrechtsschutz beider Personengruppen einheitlich durch strafrechtliche Sanktionen zu sichern. Dadurch, dass er den Zessionar einer Anwaltsgebührenforderung der beruflichen Schweigepflicht unterworfen hat, während der Abtretungsempfänger einer ohne Zustimmung des Patienten abgetretenen ärztlichen Honorarforderung zwar deren zivilrechtliche Unwirksamkeit hinnehmen muss, im Übrigen jedoch keiner gesetzlichen Schweigepflicht unterliegt - sofern nicht 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB eingreift -, ist ein angemessener Interessenausgleich geschaffen worden. III. 26 Da die Abtretung an den Kläger somit wirksam ist, hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dieses wird nunmehr die geltend gemachte Verjährung und den klägerischen Anspruch nach Grund und Höhe zu prüfen haben.

5 5 BGH, Urteil vom 27. Februar XI ZR 195/05 Leitsatz: a) Der wirksamen Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts stehen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz entgegen. b) Arbeitsplatz i.s. des 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.f. ( 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) ist nur derjenige des Verbrauchers. c) Zu den Voraussetzungen des 5 Abs. 1 HWiG ( 312f Satz 2 BGB), wenn der Bürge seine Bürgschaftserklärung am Arbeitsplatz des persönlichen Schuldners abgibt. Tatbestand: 1 Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht der Raiffeisenbank F. (im Folgenden: Zedentin) von den Beklagten zu 1) und 2) im Rahmen einer Teilklage die Rückzahlung eines Darlehens; den Beklagten zu 3) nimmt sie als Bürgen in Anspruch. 2 Der Beklagte zu 1) schloss mit der Zedentin am 23. Dezember 1996 einen Darlehensvertrag über DM zur Zwischenfinanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung. Zur Abwicklung der Darlehensauszahlung eröffnete er zusammen mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2), bei der Zedentin am 8. Januar 1997 außerdem ein Gemeinschaftskontokorrentkonto, das im Jahr 1998 ein Soll von ca DM aufwies. Am 14. Oktober 1998 unterzeichnete der Beklagte zu 3), der Vater der Beklagten zu 2), eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über DM zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagten zu 1) und 2). Die Bürgschaftsurkunde enthielt keine Widerrufsbelehrung und bestimmte in Ziffer 9, dass jede Änderung oder Ergänzung des Bürgschaftsvertrages oder eine Vereinbarung über dessen Aufhebung, um Gültigkeit zu erlangen, der Schriftform bedürfe. Die weiteren Umstände des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages sind zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte zu 3) behauptet, er habe seine Bürgschaftserklärung bei einem unbestellten Besuch einer Mitarbeiterin der Zedentin in der Zahnarztpraxis der Beklagten zu 2) abgegeben. Dabei sei ihm zugesagt worden, dass er aus der Bürgschaft entlassen werde, sobald eine vom Beklagten zu 1) erwartete, inzwischen erfolgte Steuerrückerstattung von ca DM eingegangen sei. 3 Am 22./28. Oktober 1998 schlossen die Beklagten zu 1) und 2) mit der Zedentin einen Darlehensvertrag über DM, der ein Altdarlehen von DM und - zur Ablösung der Überziehung des Kontokorrentkontos - eine Kreditaufstockung von DM umfasste. Die Beklagten zu 1) und 2) unterzeichneten eine gesonderte, der Vorschrift des 7 VerbrKrG a.f. entsprechende "Information über das Recht zum Widerruf". Der Darlehensvertrag enthielt ferner "Allgemeine Darlehensbedingungen", deren Ziffer 11 mit "Refinanzierung" überschrieben ist und folgenden Inhalt hat: "Die Bank ist berechtigt, im Fall der Refinanzierung die Darlehensforderung abzutreten und die vom Darlehensnehmer bestellten Sicherheiten an die Refinanzierungsstelle zu übertragen." 4 Nachdem über das finanzierte Objekt im Jahr 2002 die Zwangsversteigerung angeordnet worden war, kündigte die Zedentin mit Schreiben vom 1. Oktober 2002 den im Oktober 1998 geschlossenen Darlehensvertrag und verlangte unter Fristsetzung bis zum 30. November 2002 die Rückzahlung von ,52. 5 Mit Vereinbarungen vom 25. September 2003 trat die Zedentin ihre Forderungen gegen die Beklagten zu 1) und 2) und die eingeräumten Sicherheiten, u.a. die von dem Beklagten zu 3) übernommene Bürgschaft, an die Klägerin ab. 6 Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Teilbetrages von ,78 zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: 7 Die Revisionen der Beklagten zu 1) und 2) sind unbegründet. Die Revision des Beklagten zu 3) hat Erfolg und führt - soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hat - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 9 Der Klägerin stehe der Zahlungsanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) aus dem Darlehensvertrag vom 22./28. Oktober 1998 und gegen den Beklagten zu 3) aus der Bürgschaft vom 14. Oktober 1998 zu. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, weil die Abtretung vom 25. September 2003 wirksam sei; insbesondere könne aus dem Bankvertrag kein - stillschweigend vereinbartes

6 6 - Abtretungsverbot hergeleitet werden. 10 Dem Beklagten zu 3) stehe kein Recht zum Widerruf seiner Bürgschaftserklärung zu, weil eine Bürgschaft nicht in den Anwendungsbereich des 1 HWiG falle. Außerdem sei er zur Abgabe der Bürgschaftserklärung nicht an seinem Arbeitsplatz bestimmt worden, weil er diese nach seinem - von der Klägerin bestrittenen - Vortrag in den Praxisräumen der Beklagten zu 2) abgegeben habe. Seinen weiteren Tatsachenvortrag, eine Mitarbeiterin der Bank habe ihm bei Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung und nochmals am 9. Februar 2001 zugesagt, aus der Bürgschaftsverpflichtung entlassen zu werden, wenn eine von dem Beklagten zu 1) erwartete Steuerrückerstattung über ca DM - die unstreitig am 4. Februar 1999 in Höhe von ,89 DM erfolgte - auf dem Kontokorrentkonto der Beklagten zu 1) und 2) eingehe, habe er im zweiten Rechtszug nicht wirksam wiederholt. II. 11 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Wirksamkeit der Abtretung der Darlehens- und der Bürgschaftsforderung weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Abtretungsverbot entgegen. 13 a) Die Abtretung durch die Zedentin ist nicht gemäß 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen, weil eine hierfür erforderliche "Vereinbarung mit dem Schuldner" nicht vorliegt. 14 Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum setzt ein Abtretungsausschluss einen Vertrag voraus, in dem sich die Vertragsparteien zumindest stillschweigend über den Ausschluss der Abtretung geeinigt haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni VIII ZR 327/00, WM 2002, 1845, 1846; MünchKommBGB/Roth, 4. Aufl. 399 Rdn. 30; Palandt/Grüneberg, BGB 66. Aufl. 399 Rdn. 8; Staudinger/Busche, BGB Neubearbeitung Rdn. 54 jew. m.w.nachw.). Dies beruht darauf, dass nach 398 BGB die Abtretbarkeit der Regelfall und deren Ausschluss die Ausnahme ist, die - wie auch der eindeutige Wortlaut des 399 Alt. 2 BGB besagt - von den Parteien erklärt worden sein muss und diesen nicht lediglich unterstellt werden darf. 15 Nach diesen Grundsätzen ist hier die stillschweigende Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses zu verneinen. Für den hierzu erforderlichen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Ganz im Gegenteil ist in Ziffer 11 der Allgemeinen Darlehensbedingungen für den Fall der Refinanzierung die Berechtigung der Zedentin zur Forderungsabtretung ausdrücklich vorgesehen. Dessen ungeachtet widerspricht ein Abtretungsausschluss - für den Kunden erkennbar - den berechtigten Interessen der Bank. Diese ist an einer freien Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung interessiert (vgl. OLG Köln WM 2005, 2385, 2386; LG Frankfurt/Main WM 2005, 1120, 1123; LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Bruchner BKR 2004, 394, 396; Cahn WM 2004, 2041, 2048; Langenbucher BKR 2004, 333, 334; Nobbe WM 2005, 1537, 1541; Schantz VuR 2006, 464, 465). 16 b) Entgegen der Revision ergibt sich ein vertraglicher Abtretungsausschluss auch nicht aus dem Bankgeheimnis. Dies entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur (vgl. KG NZG 2006, 706; OLG Köln WM 2005, 2385, 2386; LG Frankfurt/Main WM 2005, 1120, 1122; LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Rohe, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, 399 Rdn. 13; Palandt/Grüneberg aao 399 Rdn. 8; Staudinger/Busche, BGB Neubearbeitung Rdn. 54; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 1 Rdn. 23 f.; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionenschutz, S. 38 ff.; Böhm BB 2004, 1641, 1642 f.; Bütter/Aigner BB 2005, 119, 121 f.; Bütter/Tonner ZBB 2005, 165, 169 ff.; Bruchner BKR 2004, 394 ff.; Cahn WM 2004, 2041, 2048 ff.; Hofmann/Walter WM 2004, 1566, 1571 f.; Jobe ZIP 2004, 2415, 2416 ff.; Langenbucher BKR 2005, 333 f.; Nobbe WM 2005, 1537, 1540 ff.; Rinze/ Heda WM 2004, 1557, 1559; Rögner NJW 2004, 3230, 3232 f.; Stiller ZIP 2004, 2027, 2029), die auch der Senat bereits gebilligt hat (Beschluss vom 27. Januar XI ZR 208/97, nicht veröffentlicht). Die von der Revision im Anschluss an eine - vereinzelt gebliebene - Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (WM 2004, 1386, 1387) vorgebrachten Gegenargumente überzeugen nicht. 17 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht das Bankgeheimnis in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten wünscht (vgl. BGHZ 27, 241, 246; Senatsurteil vom 24. Januar XI ZR 384/03, WM 2006, 380, 384 m.w.nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 166, 84 vorgesehen). Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen (Senatsurteil aao, S. 385). 18 bb) Aus dieser Verschwiegenheitspflicht, die rein schuldrechtlichen Charakter hat, folgt kein dinglich wirkendes

7 7 Abtretungsverbot. Hierzu bedürfte es einer - wie oben ausgeführt hier nicht vorliegenden - ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien i.s. des 399 Alt. 2 BGB. 19 Allerdings kann die aus dem Bankgeheimnis folgende Verschwiegenheitspflicht mit der Auskunftspflicht des Zedenten nach 402 BGB, die Bestandteil des der Zession zugrunde liegenden schuldrechtlichen Grundgeschäfts ist, in Konflikt geraten. Danach ist der Zedent verpflichtet, dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen. Ein hiermit verbundener Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht kann jedoch lediglich auf schuldrechtlicher Ebene eine Schadensersatzpflicht aus 280 Abs. 1 BGB i.v. mit 241 Abs. 2 BGB auslösen, berührt aber die Wirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts der Forderungsabtretung nicht (LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Staudinger/Busche, BGB Neubearbeitung Rdn. 54; Nobbe WM 2005, 1537, 1541). Gegen die Auffassung, jede Zession verletze wegen der mit ihr verbundenen Informationspflichten stets die Verschwiegenheitspflicht des Kreditinstituts (vgl. OLG Frankfurt/Main WM 2004, 1386, 1387), spricht zudem, dass 402 BGB zwar eine typisierende, aber keineswegs zwingende Regelung enthält, sondern abbedungen oder beschränkt werden kann. Der Zedent kann etwa weiterhin zur Einziehung der abgetretenen Forderung verpflichtet werden, so dass es zu keiner Informationsweitergabe kommt und das Bankgeheimnis von vornherein nicht betroffen ist (vgl. Bütter/Tonner ZBB 2005, 165, 170; Langenbucher BKR 2004, 333, 334; Stiller ZIP 2004, 2027, 2029; siehe auch Rundschreiben 4/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Veräußerung von Kundenforderungen im Rahmen von Asset-Backed Securities-Transaktionen vom 19. März 1997 unter III., WM 1997, 1821, 1822). 20 c) Schließlich verstößt die Abtretung auch nicht gegen ein gesetzliches Abtretungsverbot gemäß 134 BGB. 21 aa) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit ebenfalls nur auf die Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (WM 2004, 1386, 1387 f.) stützen kann, lässt sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Abtretung von Honorarforderungen von Ärzten, Rechtsanwälten, Steuerberatern und Vertretern ähnlicher Berufe (vgl. BGHZ 115, 123, 124 ff. betr. Arzt/Zahnarzt; BGHZ 122, 115, 117 betr. Rechtsanwalt; BGH, Urteil vom 22. Mai VIII ZR 194/95, WM 1996, 1815, 1816 betr. Steuerberater; ebenso OLG Dresden NJW 2004, 1464 betr. Verfahrenspfleger/ Sozialarbeiter) begründen. 22 Nach diesen Entscheidungen folgt das Abtretungsverbot aus einem Verstoß gegen 134 BGB i.v. mit 203 Abs. 1 StGB. Dieses Verbotsgesetz stellt die unbefugte Offenbarung eines anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen fremden Geheimnisses durch die in 203 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 StGB aufgeführten Berufsangehörigen unter Strafe. Für die Verletzung des Bankgeheimnisses durch Vorstandsmitglieder oder Angestellte eines privaten Kreditinstituts oder - wie hier - einer Genossenschaftsbank sieht das Strafgesetzbuch keine Sanktion vor. Eine analoge Anwendung des 203 Abs. 1 StGB scheidet wegen Art. 103 Abs. 2 GG von vornherein aus. 23 bb) Ein gesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot ist auch nicht Bestandteil des Bankgeheimnisses, wenn man dieses - wie Teile der Literatur - als Gewohnheitsrecht einordnet (so z.b. Schwintowski/ Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. 3 Rdn. 3; Klüwer/Meister WM 2004, 1157; Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473, 474; Toth-Feher/Schick ZIP 2004, 491, 493). 24 Gewohnheitsrecht stellt nur dann ein gesetzliches Verbot i.s. des 134 BGB dar, wenn es ein Rechtsgeschäft unmissverständlich verwirft, indem es sich - was allerdings atypisch wäre - gegen ein bestimmtes Rechtsgeschäft richtet (vgl. MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl. 134 Rdn. 32). Dies ist hier nicht der Fall. Es fehlt bereits an der für eine gewohnheitsrechtliche Ausprägung erforderlichen lang dauernden Übung, die durch die Rechtsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise getragen werden muss (vgl. hierzu nur BVerfGE 28, 21, 28; BGHZ 37, 219, 222), dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis auch die Unwirksamkeit der Abtretung nach sich zieht. 25 cc) Anders als die Revision meint, stehen der Wirksamkeit der Abtretung schließlich auch nicht die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes entgegen. 26 (1) Das Bundesdatenschutzgesetz regelt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten, d.h. von Einzelangaben über die persönlichen und sachlichen Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person ( 1 Abs. 2 i.v. mit 3 Abs. 1 BDSG). Werden Informationen über die Kreditbeziehung, die zur Geltendmachung der Forderung notwendig sind, dem Zessionar durch den Zedenten offenbart, handelt es sich um die Übertragung von Daten an einen Dritten nach 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a BDSG und damit um Datenverarbeitung i.s. des 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG, die gemäß 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig ist, soweit das Bundesdatenschutzgesetz (z.b. 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG) oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zu den Voraussetzungen eines solchen Erlaubnistatbestandes hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Hierauf kommt es vorliegend auch nicht an. Selbst im Falle eines Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen lässt sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz kein gesetzliches Abtretungsverbot i.s. des 134 BGB herleiten.

8 8 27 In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass 134 BGB bei einer gegen die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes verstoßenden Abtretung nicht anwendbar sei (vgl. OLG Celle WM 2004, 1384, 1385; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 1 Rdn. 22; Bütter/Aigner BB 2005, 119, 122; Bütter/ Tonner ZBB 2005, 165, 170; Cahn WM 2004, 2041, 2051; Früh WM 2000, 497, 501; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Stand: September 2006, Rdn. 3/138h; Nobbe WM 2005, 1537, 1543 f.; Rinze/Heda WM 2004, 1557, 1563; Theewen WM 2004, 105, 113). Die Gegenauffassung hält demgegenüber 28 BDSG für ein Verbotsgesetz i.s. des 134 BGB, so dass im Falle eines Verstoßes gegen 28 BDSG auch die Abtretung unwirksam sei (Küppers/Brause AG 1998, 413, 418; Kusserow/Dittrich WM 1997, 1786, 1791; Schantz VuR 2006, 464, 467). 28 (2) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. 29 (a) Nach der Konzeption des Bundesdatenschutzgesetzes kommt diesem kein Vorrang vor dem Bankgeheimnis zu. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Canaris, in: Großkomm. HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht I Rdn. 72; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionenschutz, S. 92) kann auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. September 1985 (III ZR 213/83, BGHZ 95, 362, 367) nichts anderes entnommen werden. Vielmehr erlangen die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes im Verhältnis zum Bankgeheimnis nur dann Bedeutung, wenn eine Frage aufgrund des Bankgeheimnisses nicht abschließend beantwortet werden kann. 30 Das Verhältnis zwischen Datenschutz und Bankgeheimnis wird maßgeblich von 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG bestimmt. Danach bleibt die Verpflichtung zur Wahrung von Berufsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, von den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes unberührt. Dies bedeutet nicht nur, dass Datenschutz und Bankgeheimnis nebeneinander gelten, sondern auch, dass das Datenschutzrecht im Verhältnis zum Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis eine Auffangfunktion hat (Bergmann/Möhrle/Herb, Bundesdatenschutzgesetz, Stand: August 2006, 1 Rdn. 23 f.; Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz 2. Aufl. 1 Rdn. 25; Walz, in: Simitis, Bundesdaten-schutzgesetz 6. Aufl. 1 Rdn. 182 und 28 Rdn. 134; Dörr/Schmidt, Neues Bundesdatenschutzgesetz 2. Aufl. 1 Rdn. 22; Fisahn CR 1995, 632, 634 f.; Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473, 476; Koch MMR 2002, 504, 506 f.; Nobbe WM 2005, 1537, 1544; Rinze/Heda WM 2004, 1557, 1563; a.a. Schaffland/Wiltfang, Bundesdatenschutzgesetz, Stand: Dezember 2006, 1 Rdn. 35, die das Bankgeheimnis - ohne Begründung - nicht zu den Berufsgeheimnissen zählen). Dies ergibt sich bereits aus der Verwendung des Wortes "unberührt" und wird von der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf des Art. 1 des Gesetzes zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes bestätigt, wonach sowohl gesetzliche Regelungen als auch von der Rechtsprechung für besondere Geheimnisse entwickelte Grundsätze den Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes vorgehen sollen (vgl. BT-Drucks. 11/4306, S. 39 zu 1 Abs. 5). 31 (b) Die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbots aus dem Bundesdatenschutzgesetz würde zudem zu einem untragbaren Wertungswiderspruch führen. Nach 3 Abs. 1 BDSG fallen in dessen Anwendungsbereich lediglich die Daten natürlicher Personen, nicht aber diejenigen juristischer Personen. Es ist kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich, die Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts gegen natürliche Personen an einem datenschutzrechtlichen Abtretungsverbot scheitern zu lassen, die Abtretung solcher Forderungen gegen juristische Personen aber als wirksam anzusehen. Ein solches Ergebnis wäre insbesondere im Hinblick auf den spezifischen Geheimnis- und Vertrauensschutz, der durch das Bankgeheimnis zwischen Kreditinstitut und Kunde begründet wird, nicht mehr verständlich (vgl. Nobbe WM 2005, 1537, 1544). 32 Aufgrund dessen kann auch das von der Gegenansicht herangezogene Argument, zur Verwirklichung des verfassungsmäßigen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sei die Sanktion der Nichtigkeit der Abtretung notwendig (vgl. Schantz VuR 2006, 464, 467), nicht überzeugen. Im Übrigen wird der Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen nicht nur - wie der Verstoß gegen das Bankgeheimnis - durch einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch, sondern darüber hinaus auch durch die Bußgeld- und Strafvorschriften der 43, 44 BDSG ausreichend sanktioniert. 33 (c) Weiterhin spricht gegen die Nichtigkeit der Abtretung infolge eines Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen, dass ansonsten in weiten Bereichen die nach 398 BGB vom Gesetzgeber gewollte grundsätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt würde. Stattdessen wäre nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG die Zulässigkeit der Übermittlung der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen Informationen an den Zessionar von dem Ergebnis der Abwägung der berechtigten Interessen der zedierenden Bank an deren Weitergabe und der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers an deren Nichtweitergabe abhängig, die in jedem Einzelfall gesondert vorgenommen werden müsste. Dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis gewollt hat, kann insbesondere vor dem Hintergrund, dass er mit den Regelungen des 354a HGB und des 22d Abs. 4 KWG, nach denen unter den dort genannten Voraussetzungen selbst ein vertragliches Abtretungsverbot nach 399 Alt. 2 BGB die Abtretbarkeit der Forderung nicht hindert, die Verkehrsfähigkeit von Geldforderungen insbesondere von Kreditinstituten gestärkt hat, nicht angenommen werden.

9 9 34 (d) Entgegen der Auffassung der Revision (so auch Kusserow/ Dittrich WM 1997, 1786, 1791) spricht auch die Sanktionierung von Verstößen gegen 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit gemäß 43 BDSG oder die Eigenschaft des 28 BDSG als Schutzgesetz i.s. des 823 Abs. 2 BGB nicht für ein gesetzliches Abtretungsverbot. Weder Vorschriften, die eine Ordnungswidrigkeit statuieren, noch solche, die ein Schutzgesetz i.s. des 823 Abs. 2 BGB darstellen, sind stets Verbotsgesetze i.s. des 134 BGB. Vielmehr muss jeweils geprüft werden, ob der Zweck des übertretenen Gesetzes dieses als Verbotsgesetz erscheinen lässt (vgl. BGHZ 132, 313, 318; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl. 134 Rdn. 60 m.w.nachw.). Dies ist hier - wie ausgeführt - nicht der Fall Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend entschieden, dass der Beklagte zu 3) seine Bürgschaftserklärung nicht nach 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.f. wirksam widerrufen hat. 36 a) Allerdings scheitert ein Widerrufsrecht des Beklagten zu 3) nicht schon daran, dass - wie das Berufungsgericht unter Berufung auf BGHZ 139, 21 gemeint hat - der durch die Bürgschaft gesicherte Vertrag nicht nach 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.f. widerrufen werden konnte. Wie der erkennende Senat - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung mit Urteil vom 10. Januar 2006 (XI ZR 169/05, BGHZ 165, 363, 366 ff. m.w.nachw.) entschieden hat, kommt es hierauf nicht an. Vielmehr besteht unter den Voraussetzungen des 1 Abs. 1 HWiG bzw. des 312 BGB ein eigenes Widerrufsrecht des Bürgen, weil ein Bürge, der in einer Haustürsituation einen gewerblichen Zwecken dienenden Kredit verbürgt, im Hinblick auf den Schutzzweck dieser Normen und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht schlechter stehen darf als derjenige, der in einer solchen Situation den Kreditvertrag als Mithaftender unterzeichnet (Senat aao, S. 368 f.). 37 b) Das Berufungsgericht hat aber ein Widerrufsrecht des Beklagten zu 3) mit der zutreffenden Begründung verneint, dass der Beklagte zu 3) bereits nach seinem eigenen Vorbringen zum Abschluss des Bürgschaftsvertrages nicht in einer Haustürsituation bestimmt worden ist. Der Beklagte zu 3) befand sich, als er mit der Vertreterin der Zedentin sprach und seine Bürgschaftserklärung unterschrieb, weder an seinem Arbeitsplatz noch im Bereich einer Privatwohnung i.s. des 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.f., sondern in den Praxisräumen der Beklagten zu 2). Dort war er nicht beschäftigt. 38 aa) Unter 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.f. fällt grundsätzlich nur der Arbeitsplatz des Verbrauchers. Das Ansprechen am Arbeitsplatz eines Dritten, der zu demjenigen des Verbrauchers keine Verbindung aufweist, wird im Unterschied zur Privatwohnung eines Dritten vom Wortlaut der Nr. 1 ("seinem Arbeitsplatz") nicht erfasst (h.m.; vgl. nur Münch-KommBGB/Ulmer, 4. Aufl. 312 Rdn. 37; Staudinger/Thüsing, BGB Neubearbeitung Rdn. 82; Ann, in: Beck'scher OnlineKommentar BGB, Stand: 1. März 2006, 312 Rdn. 14; Palandt/ Grüneberg, BGB 66. Aufl. 312 Rdn. 14). 39 Eine erweiternde Auslegung dieses Merkmals kommt auch im Hinblick auf die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. Nr. L 372 S. 31) nicht in Betracht. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt den Anwendungsbereich ebenfalls auf Verträge, die anlässlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher "an seinem Arbeitsplatz" geschlossen werden, während es für Vertragsschlüsse in der Wohnung ausreichend ist, wenn diese mit dem Verbraucher "in seiner oder in der Wohnung eines anderen Verbrauchers" zustande kommen. 40 bb) 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.f. findet vorliegend auch nicht gemäß 5 Abs. 1 HWiG a.f. Anwendung. 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.f. ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten zu 3) nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen worden. Dies würde voraussetzen, dass er durch die Vertragsanbahnung ebenso überrascht worden ist, wie wenn sie am eigenen Arbeitsplatz erfolgt wäre (MünchKommBGB/Ulmer, aao 312 Rdn. 37, 50). Es genügt - wie auch die Entstehungsgeschichte des 1 Abs. 1 HWiG a.f. zeigt (vgl. BT-Drucks. 10/2876, S. 9, 10) - nicht allein die "Überrumpelung" des Verbrauchers. Der Verbraucher muss sich vielmehr in einer arbeitsplatztypischen "Befangenheitssituation" befinden (Ann, aao 312 Rdn. 14). 41 Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Umgehungstatbestand vor. Der Beklagte zu 3) wurde in die Praxisräume der Beklagten zu 2) gerufen, die in keinem Zusammenhang mit seiner beruflichen Sphäre standen. Er hätte sich anders als bei einer Ansprache an seinem Arbeitsplatz dem Gespräch mit der Angestellten der Zedentin und deren Einwirkung jederzeit durch Rückkehr in seine in derselben Stadt befindliche Wohnung entziehen können. Die Überrumpelungssituation, in der sich der Beklagte zu 3) nach seinem Vorbringen befunden hat, beruhte nicht auf der in 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.f. vorausgesetzten arbeitsplatztypischen "Befangenheitssituation", sondern auf der Anwesenheit seiner Tochter, der Beklagten zu 2), und dem Wunsch oder Drängen, ihr zu helfen. Hiervor will 1 HWiG nicht schützen Mit Erfolg rügt die Revision des Beklagten zu 3) jedoch, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen hat ( 286 ZPO). 43 a) Wie die Revision zutreffend aufzeigt, hat der Beklagte zu 3) in erster Instanz vorgetragen, eine Mitarbeiterin der Zedentin

10 10 habe bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages erklärt, dass die Bürgschaftsübernahme lediglich vorübergehend sei und er unter Aushändigung der Bürgschaftsurkunde wieder aus der Haftung entlassen werde, sobald die von dem Beklagten zu 1) erwartete - und später unstreitig erfolgte - Steuererstattung in Höhe von ca DM auf dem Kontokorrentkonto eingegangen sei. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen, für das der Beklagte zu 3) Beweis angeboten und auf das er in seiner Berufungserwiderung Bezug genommen hat, verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. 44 Der bloße Umstand, dass der Beklagte zu 3) im Berufungsrechtszug diese Einwendung nicht ausdrücklich wiederholt hat, lässt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf schließen, dass er hieran nicht länger festhalten wollte. Der Berufungsbeklagte kann in der Berufungserwiderung grundsätzlich weitgehend auf sein Vorbringen in erster Instanz Bezug nehmen und sich auf die Verteidigung des angefochtenen Urteils beschränken (st.rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai V ZR 123/01, WM 2002, 2421, 2424 und vom 22. Februar VIII ZR 40/04, WM 2006, 923, 926). Darüber hinaus lässt die Würdigung des prozessualen Verhaltens des Beklagten zu 3) durch das Berufungsgericht, zu dessen abweichender Bewertung der Senat befugt ist (vgl. BGHZ 115, 286, 290; BGH, Urteil vom 17. Mai V ZR 123/01, aao), auch unberücksichtigt, dass für ihn kein Anlass bestand, sein diesbezügliches Vorbringen in der Berufungsinstanz zu vertiefen. Das Landgericht hatte die Klage ohne Rücksicht auf dieses Vorbringen mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Der Beklagte zu 3) konnte sich deshalb darauf beschränken, sein erstinstanzliches Vorbringen zu dieser Frage im Wege der Bezugnahme zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. Ein Fallenlassen dieser Behauptung war hiermit nicht verbunden. 45 b) Der übergangene Sachvortrag ist auch entscheidungserheblich. 46 aa) Das Vorbringen des Beklagten zu 3) ist hinreichend substantiiert. Dass sich der Inhalt der behaupteten Nebenabrede nicht in der Bürgschaftsurkunde vom 14. Oktober 1998 wieder findet und auch zu dem vereinbarten Bürgschaftshöchstbetrag von DM in einem gewissen Widerspruch steht, wird bei der weiteren Sachverhaltsaufklärung durch das Berufungsgericht und im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein. Der Sachvortrag des Beklagten zu 3), dem insoweit die Beweislast obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. März IX ZR 102/93, WM 1994, 784, 786), ist hierdurch aber nicht widersprüchlich oder unsubstantiiert. 47 bb) Die von dem Beklagten zu 3) behauptete Nebenabrede, die als Individualabrede dem Text der Formularbestimmung gemäß 4 AGBG vorginge, wäre auch trotz der Schriftformklausel in Ziffer 9 der Bürgschaftsurkunde wirksam geworden. Denn eine Vereinbarung, die die Haftung des Bürgen im Vergleich zu dem beschränkt, was sich aus der Urkunde in Verbindung mit den gesetzlichen Vorschriften ergibt, wird formlos gültig (BGH, Urteile vom 15. Juni VIII ZR 316/87, WM 1988, 1122, 1123, und vom 17. März IX ZR 102/93, WM 1994, 784, 785). 48 cc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wäre die Nebenabrede auch nicht mangels Vertretungsmacht der für die Zedentin handelnden Mitarbeiterin unwirksam. Bei Ziffer 9 der Bürgschaftsurkunde handelt es sich um eine sog. einfache Schriftformklausel, die keinen Hinweis enthält, aus dem sich unmissverständlich ergibt, dass mündliche Erklärungen des Vertreters unbeachtlich sein sollen (vgl. Münch-KommBGB/Basedow, 4. Aufl. 305b Rdn. 14; Staudinger/Schlosser, BGB Neubearbeitung b Rdn. 50; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. 305b BGB Rdn. 35). Dann ist aber 55 HGB anwendbar. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten zu 3) ist die Mitarbeiterin der Zedentin als deren Handlungsgehilfin i.s. der 55 Abs. 1, 59 HGB anzusehen. Die Nebenabrede wurde bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages vereinbart und stellt keine Änderung eines abgeschlossenen Vertrages i.s. des 55 Abs. 2 HGB dar. III. 49 Die Revisionen der Beklagten zu 1) und 2) waren demnach als unbegründet zurückzuweisen. Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klage war das Berufungsurteil dagegen aufzuheben ( 562 Abs. 1 ZPO) und, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11 11 BGH, Urteil vom 10. Januar XI ZR 169/05 = NJW 2006, 845 = BGHZ 165, 363 Leitsatz: a) Das Widerrufsrecht eines Verpfänders gemäß 312 Abs. 1 Satz 1 BGB hängt nicht von der Verbrauchereigenschaft des persönlichen Schuldners oder einer auf diesen bezogenen Haustürsituation ab (Abweichung von BGH, Urteil vom 14. Mai IX ZR 56/95, BGHZ 139, 21). b) Zu den Voraussetzungen des 312f Satz 2 BGB, wenn der persönliche Schuldner seine Ehefrau bittet, zur Abgabe einer Verpfändungserklärung aus der gemeinsamen Wohnung in seine Geschäftsräume zu kommen. Tatbestand: Die Klägerin, eine Rentnerin, nimmt die beklagte Bank auf Herausgabe von Wertpapieren in Anspruch, die sie als Sicherheit für Darlehensverbindlichkeiten des Unternehmens ihres Ehemannes und ihres Sohnes verpfändet hat. Der Ehemann und der Sohn der Klägerin betrieben in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Luftheizungsund Kaminbauunternehmen. Die Geschäftsräume dieses Unternehmens befanden sich in einem Miets- und Geschäftshaus, das dem Wohnhaus der Klägerin und ihres Ehemannes gegenüber liegt. Die beiden Gebäude, die unterschiedliche Hausnummern haben, stehen auf verschiedenen Flurstücken, die sich optisch als ein Grundstück darstellen und ein gemeinsames Tor zur Straße haben. Am 5. Dezember 2002 suchte ein Mitarbeiter der Beklagten den Ehemann und den Sohn der Klägerin in den Geschäftsräumen auf. Der Ehemann rief die Klägerin aus dem Wohnhaus in die Geschäftsräume. Dort unterzeichnete sie eine Erklärung über die Verpfändung von Wertpapieren, die sie kurz zuvor von einer Verwandten erhalten hatte. Auf die gleiche Weise kam es am 23. Dezember 2002 zur Unterzeichnung der streitigen Verpfändungserklärung durch die Klägerin. Diese Erklärung, die ebenso wie die vom 5. Dezember 2002 keine Belehrung über das Recht zum Widerruf von Haustürgeschäften enthielt, diente der Sicherung der Forderung der Beklagten gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus einem Darlehensvertrag vom 19. Dezember 2002 in Höhe von Nachdem die Gesellschaft insolvent geworden war, kündigte die Beklagte am 8. April 2003 die Geschäftsverbindung und stellte der Klägerin die Verwertung der Sicherheiten in Aussicht. Die Klägerin hat die Verpfändungserklärungen als Haustürgeschäfte widerrufen. Sie ist der Auffassung, die Beklagte habe sie über die bereits bei Unterzeichnung der Verpfändungserklärungen desolate wirtschaftliche Lage der Gesellschaft ihres Ehemannes und ihres Sohnes aufklären müssen und die mit der Verpfändung verbundenen Risiken verharmlost. Das Landgericht hat der Klage auf Herausgabe der Wertpapiere stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Herausgabe der Wertpapiere, weil sie diese wirksam zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 19. Dezember 2002 verpfändet habe. Sie könne die der Pfandrechtsbestellung zugrunde liegende Sicherungsabrede nicht gemäß 312 Abs. 1 Satz 1 BGB widerrufen. Die Bestellung eines Pfandrechts falle ebenso wie eine Bürgschaftserklärung (EuGH WM 1998, 649, 651; BGHZ 139, 21, 25 f.) nur dann in den Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes bzw. des 312 BGB, wenn das Pfandrecht eine Verbindlichkeit sichere, die ein Verbraucher im Rahmen eines Haustürgeschäfts gegenüber einem Gewerbetreibenden als Gegenleistung für Waren oder Dienstleistungen eingegangen sei. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bestellung einer Grundschuld (BGHZ 131, 1, 5) rechtfertige keine andere Beurteilung, weil sie vor der zitierten Entscheidung des EuGH ergangen sei. Zudem sei die Grundschuld anders als Bürgschaft und Pfandrecht nicht akzessorisch. Da die gesicherte Forderung der Beklagten im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit der Gesellschaft des Ehemannes und des Sohnes der Klägerin begründet worden sei, habe die Klägerin kein Widerrufsrecht. Außerdem lasse sich nicht feststellen, dass die Klägerin zur Abgabe der Verpfändungserklärungen durch mündliche Verhandlungen bestimmt worden sei, und dass eine Haustürsituation und das damit verbundene Überraschungsmoment für die Abgabe der Erklärungen zumindest mitursächlich geworden seien. Die Klägerin sei schon vor dem Besuch des Mitarbeiters der Beklagten in den Geschäftsräumen ihres Ehemannes und ihres Sohnes von ihrem Ehemann damit konfrontiert worden, dass sie ihre kurz zuvor erlangten Wertpapiere voraussichtlich verpfänden müsse, um einen finanziellen Engpass des Unternehmens zu überbrücken. Hierzu sei sie ohne Einwirkung des Mitarbeiters der Beklagten bereit gewesen. Ihr sei lediglich gesagt worden, sie solle dies unterschreiben und dann wäre es gut. Ob der Mitarbeiter der Beklagten am 5. Dezember 2002 gesagt habe, die

12 12 Klägerin solle sich wegen des Risikos, die Wertpapiere zu verlieren, keine Sorgen machen, könne dahinstehen. Die maßgebliche Verpfändungserklärung, aus der die Beklagte ihre Rechte herleite, habe sie erst am 23. Dezember 2002 unterschrieben. Dass die Verpfändung die Gefahr begründe, den Pfandgegenstand zu verlieren, sei der Klägerin bereits bewusst gewesen, als ihr Ehemann sie erstmals gefragt habe, ob sie den finanziellen Engpass seines Unternehmens mit ihren Wertpapieren überbrücken könne. Sie habe nicht damit rechnen können, dass die Beklagte ihr dieses Risiko abnehme. Die Klägerin habe keinen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung oder Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, der auf Rückabwicklung der Pfandrechtsbestellung gerichtet sei. Da die Klägerin von ihrem Ehemann auf die Verpfändung der Wertpapiere angesprochen worden sei, habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass sie über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens ihres Ehemannes und ihres Sohnes unterrichtet sei. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Mitarbeiter der Beklagten die mit der Verpfändung der Wertpapiere verbundenen Gefahren pflicht- und wahrheitswidrig verharmlost habe. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht Stand. 1. Allerdings ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne die Herausgabe der Wertpapiere nicht gemäß 346 Abs. 1, 355 Abs. 1 Satz 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht kein Widerrufsrecht gemäß 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zu. a) Dies kann aber, anders als das Berufungsgericht meint, nicht damit begründet werden, dass das von der Klägerin bestellte Pfandrecht einen gewerblichen Kredit sichert. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 26. September XI ZR 199/94 (BGHZ 131, 1, 4) entschieden, dass eine Sicherungsabrede, die auf die Bestellung einer Grundschuld gerichtet ist, auch dann in den Anwendungsbereich des 1 Abs. 1 HWiG, der Vorgängerregelung des 312 BGB n.f., fällt, wenn die Grundschuld einen gewerblichen Kredit sichert. Dasselbe muss für die Bestellung eines Pfandrechts und anderer akzessorischer Sicherungsrechte gelten. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwar im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 17. März 1998 (WM 1998, 649 ff.) entschieden, dass ein Bürgschaftsvertrag, der zur Absicherung eines gewerblichen Kredits geschlossen wird, kein Geschäft im Sinne des 1 Abs. 1 HWiG sei (BGHZ 139, 21, 24 ff.). Diese Auffassung, die in der Literatur ganz überwiegend auf zum Teil massive Kritik gestoßen ist (MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. 312 Rdn. 22; Ann, in: Bamberger/Roth, BGB 312 Rdn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. 312 Rdn. 8; Allstadt-Schmitz, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB BankR IV Rdn. 522; Knops, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch für deutsches und internationales Bankrecht 20 Rdn. 64; Auer ZBB 1999, 161, 168; Canaris AcP 200 (2000), 273, 353 f.; Drexl JZ 1998, 1046, 1055 f.; Horn ZIP 2001, 93, 94; Kulke JR 1999, 485, 491 f.; Lorenz NJW 1998, 2937, 2939; Medicus JuS 1999, 833, 836 f.; Pfeiffer ZIP 1998, 1129, 1137; Reinicke/Tiedtke ZIP 1998, 893, 894 f.; Riehm JuS 2000, 138, 143; Tiedtke NJW 2001, 1015, 1027; Treber WM 1998, 1908, 1918 f.; a.a.: Vowinckel DB 2002, 1362, 1364), teilt der nunmehr für das Bürgschaftsrecht zuständige, erkennende Senat nicht. 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB dient dem Schutz des Verbrauchers vor der Gefahr, bei der Anbahnung eines Vertrages in einer ungewöhnlichen räumlichen Situation überrumpelt und zu einem unüberlegten Geschäftsabschluss veranlasst zu werden (Senat, Urteil vom 27. Januar XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. 312 Rdn. 3). Diese Gefahr droht einem Bürgen immer, wenn er sich selbst in einer so genannten Haustürsituation befindet. Sie besteht unabhängig davon, ob die Hauptschuld ein Verbraucherdarlehen oder ein gewerblicher Kredit ist und ob der Hauptschuldner ebenfalls durch eine Haustürsituation zum Vertragsschluss bestimmt worden ist (Reinicke/Tiedtke DB 1998, 2001, 2003; Drexl JZ 1998, 1046, 1056). Die Akzessorietät der Bürgschaft rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie eröffnet dem Bürgen zwar die Möglichkeit, sich analog 770 BGB auf ein etwaiges Widerrufsrecht des Hauptschuldners zu berufen (MünchKomm/ Habersack, BGB 4. Aufl. 770 Rdn. 6; Riehm, JuS 2000, 138, 143), macht aber die Begründung eines eigenen Widerrufsrechts des Bürgen nicht von der Verbrauchereigenschaft des Hauptschuldners oder einer auf diesen bezogenen Haustürsituation abhängig (Allstadt-Schmitz, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB BankR IV Rdn. 522; Auer ZBB 1999, 161, 168; Reinicke/Tiedtke ZIP 1998, 893, 894; Mayen, in: Festschrift für Schimansky S. 415, 423). Der Bürgschaftsvertrag begründet ein eigenes Schuldverhältnis (Kulke JR 1999, 485, 492) und unter den Voraussetzungen des 312 BGB ein eigenes Widerrufsrecht des Bürgen. Dass ein Bürgschaftsvertrag, der eine im Rahmen der Erwerbstätigkeit des Hauptschuldners begründete Verbindlichkeit sichert, nach Ansicht des EuGH (WM 1998, 649, 651) nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 577/85/EWG des Rates vom 20. Dezember 1995 betr. den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. Nr. L 372/31) fällt, obwohl deren Wortlaut dafür nichts hergibt und der vom EuGH angeführte akzessorische Charakter der Bürgschaft und der Zweck des verbürgten Kredits für den von der Haustürgeschäfterichtlinie bezweckten Schutz der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers in einer Haustürsituation bedeutungslos sind (Canaris AcP 200 (2000), 273, 353; Drexl JZ 1998, 1046, 1055; Reini-cke/Tiedtke ZIP 1998, 893, 895; Lorenz NJW 1998, 2937, 2938 f.; Treber WM 1998, 1908, 1915; Mayen, in: Festschrift für Schimansky S. 415, 423 f.), ändert nichts. Nach Art. 8 dieser Richtlinie können die Mitgliedstaaten günstigere Verbraucherschutzbestimmungen erlassen oder beibehalten. Davon ist hier unter Berücksichtigung der

13 13 Entstehungsgeschichte des Haustürwiderrufsgesetzes (vgl. Reinicke/Tiedtke DB 1998, 2001, 2002) sowie zur Vermeidung unerträglicher Wertungswidersprüche auszugehen. Der Bürge, der in einer Haustürsituation einen gewerblichen Zwecken dienenden Kredit verbürgt, darf nicht schlechter stehen als derjenige, der in einer solchen Situation den Kreditvertrag als Mithaftender unterzeichnet. b) Hingegen ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nicht durch mündliche Verhandlungen in einer Haustürsituation zur Verpfändung der Wertpapiere am 23. Dezember 2002 bestimmt worden, im Ergebnis rechtsfehlerfrei. Die Klägerin befand sich, als sie mit dem Vertreter der Beklagten sprach und die Verpfändungserklärungen unterschrieb, weder an ihrem Arbeitsplatz noch im Bereich einer Privatwohnung im Sinne des 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB, sondern in den Geschäftsräumen des Unternehmens ihres Ehemannes und ihres Sohnes. Die Klägerin war in diesem Unternehmen nicht beschäftigt und hatte dort keinen Arbeitsplatz. Die Geschäftsräume gehören auch nicht zum Bereich der Privatwohnung der Klägerin und ihres Ehemannes. Der Bereich einer Privatwohnung umfasst den gesamten räumlichen Wohnbereich, der dem Verbraucher oder anderen zum dauernden Aufenthalt dient (Erman/ I. Saenger, BGB 11. Aufl. 312 Rdn. 41). Er erstreckt sich auch auf Hausflur, Garten (BT-Drucks. 10/2876 S. 11) und andere zugehörige Anlagen wie Garagen und private Parkplätze, da hier die private Sphäre dominiert. Entscheidend ist, dass der Verbraucher an diesen Orten auf ein werbemäßiges Ansprechen nicht eingestellt ist und sich in seiner Entschließungsfreiheit typischerweise eingeengt fühlt (MünchKomm/ Ulmer, BGB 4. Aufl. 312 Rdn. 36), weil er sich dem von anderer Seite initiierten Gespräch nicht ohne weiteres durch Weggehen entziehen kann (vgl. Senatsurteil BGHZ 131, 385, 390 f.). Nach diesen Grundsätzen gehören die Geschäftsräume des Unternehmens des Ehemannes und des Sohnes der Klägerin nicht zum Bereich der Privatwohnung der Klägerin und ihres Ehemannes. Das zum Teil vermietete Wohn- und Geschäftshaus, in dem sich die Geschäftsräume befinden, liegt zwar in unmittelbarer Nähe des Wohnhauses und hat mit diesem ein gemeinsames Tor zur Straße. Die Geschäftsräume gehören aber nicht zum Wohnbereich und sind nicht zum dauernden Aufenthalt bestimmt. In ihnen dominiert nicht die private, sondern die geschäftliche Sphäre. Die Klägerin hätte sich jederzeit aus freiem Entschluss dem Gespräch mit dem Angestellten der Beklagten und dessen Einwirkung durch die Rückkehr in ihr Wohnhaus entziehen können. Entgegen der Auffassung der Revision findet 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB auch nicht gemäß 312f Satz 2 BGB Anwendung. 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin, ihr Ehemann habe sie auf Veranlassung des Angestellten der Beklagten ohne Angabe eines Grundes aus dem Wohnhaus in die Geschäftsräume herüber gerufen, nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen worden. Die für einen Vertragsschluss im Bereich einer Privatwohnung typische situative Überrumpelung lag bei Abgabe der Verpfändungserklärung am 23. Dezember 2002 nicht vor, weil für die Klägerin aufgrund der Bitte ihres Ehemannes, in die Geschäftsräume zu kommen, vorhersehbar war, dass geschäftliche Angelegenheiten und Vermögensdispositionen erörtert werden sollten. Die Klägerin war von ihrem Ehemann bereits zuvor wegen der Pfandrechtsbestellung für einen gewerblichen Kredit angesprochen worden und hatte am 5. Dezember 2002 schon einmal, von ihrem Ehemann herbeigerufen, in den Geschäftsräumen eine Verpfändungserklärung unterzeichnet. 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen auf Rückgängigmachung der Pfandrechtsbestellung gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gemäß 280 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 249 Abs. 1 BGB verneint hat. Ein Kreditinstitut ist zwar grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Dritten, der eine Sicherheit zugunsten eines Schuldners des Kreditinstituts bestellt, über die damit verbundenen Risiken aufzuklären (BGHZ 125, 206, 218; BGH, Urteil vom 17. März IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066 f.; Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 90 Rdn. 184; Joswig, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, Rdn ). Pflichtwidrig handelt ein Kreditinstitut aber dann, wenn es durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des Sicherungsgebers über das Risiko hervorruft oder dieses Risiko bewusst verharmlost (Senat, Urteil vom 9. Oktober XI ZR 200/89, WM 1990, 1956; BGH, Urteil vom 24. Februar IX ZR 227/93, WM 1994, 680, 684). Ein solches Verhalten hat die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in den Tatsacheninstanzen vorgetragen und unter Beweis gestellt. Sie hat behauptet, sie habe vor Unterzeichnung der Verpfändungserklärungen gesagt, sie habe ihre Brille vergessen und könne die Erklärung nicht lesen. Außerdem habe sie gefragt, ob es denn richtig sei, wenn sie das jetzt unterschreibe. Das Wertpapierdepot dürfe auf keinen Fall verloren gehen. Darauf habe der Angestellte der Beklagten erwidert, sie solle sich keinerlei Sorgen machen. Die Verpfändung sei notwendig, weil das Unternehmen neuen Kredit brauche. Ferner sei ihr gesagt worden, sie solle dies unterschreiben und dann wäre es gut. Diese im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin zu unterstellenden Äußerungen beinhalten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Verharmlosung des Risikos, die für die Pfandrechtsbestellung ursächlich geworden sein und deshalb einen auf deren Rückabwicklung gerichteten

14 14 Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gemäß 280 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 249 Abs. 1 BGB begründen kann. Ein solcher Anspruch bestünde unabhängig von einem Anfechtungsrecht gemäß 123 Abs. 1 BGB und bliebe vom Ablauf der Anfechtungsfrist gemäß 124 Abs. 1 BGB unberührt (BGH, Urteil vom 18. September X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f., m.w.nachw.). III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben ( 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).