Holznagel, Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe ABHANDLUNGEN. Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland

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1 NordÖR 7-8/ Jahrgang, Seiten Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Holznagel, Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe ABHANDLUNGEN Herausgegeben von: Prof. Dr. Ivo Appel, geschäftsführender Direktor der Forschungsstelle Umweltrecht, Universität Hamburg Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Universität Rostock Hans-Jürgen Ermisch, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg Dr. Rolf Gestefeld, Präsident des OVG Hamburg a.d. Prof. Dr. Thomas Groß, Universität Osnabrück Hannelore Kohl, Präsidentin des Landesverfassungsgerichts Mecklenburg- Vorpommern Dr. Hubert Meyer, Geschäftsführendes Vorstandsmitglied des Niedersächsischen Landkreistages Ilsemarie Meyer, Präsidentin des Staatsgerichtshofs Bremen und Präsidentin des OVG Bremen Dr. Herwig von Nieuwland, Präsident des Niedersächsischen Staatsgerichtshofs und des OVG Lüneburg Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Vorsitzender Richter am OVG Hamburg a.d., Universität Hamburg Prof. Dr. Michael Sauthoff, Präsident des OVG und des FG Mecklenburg-Vorpommern Prof. Dr. Utz Schliesky, Direktor beim Landtag von Schleswig-Holstein Maren Thomsen, Präsidentin des OVG Schleswig Redaktioneller Beirat: Jan-Christian Erps, Geschäftsführer des Landkreistags Schleswig-Holstein; sowie die Rechtsanwälte und Fachanwälte für Verwaltungsrecht Dr. Christian Becker, Kiel, Alexander Blume, Lüneburg, Dr. Manfred Ernst, Bremerhaven, Dr. Peter Guhl, Bremen, Dr. Kai Krohn, Greifswald, Rainer Kulenkampff, Bremen, Dr. Silke Reimers, Bad Schwartau, Dr. Uta Rüping, Hannover, Dr. Holger Schwemer, Hamburg, Dr. Klaus Willenbruch, Hamburg Zentrale Schriftleitung: VRiOVG a.d. Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Hamburg Universität Hamburg, Fakultät für Rechtswissenschaft, Rothenbaumchaussee 33, Hamburg Landesschriftleitungen in Bremen, Greifswald, Hamburg, Lüneburg, Schleswig ABHANDLUNGEN Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe von Bernd Holznagel* A. Einleitung Der gegenwärtige Trend zur Rekommunalisierung ist als eine Gegenbewegung zu den Privatisierungswellen der letzten beiden Jahrzehnte zu verstehen. 1 Ein Drittel aller Städte, Gemeinden und Landkreise befasst sich derzeit mit der Thematik. Seit 2007 sind laut dem Verband kommunaler Unternehmen (VKU) über 60 Stadtwerke neu gegründet und in über 170 Fällen lokale Energienetze (wieder) an einen kommunalen Anbieter vergeben worden. 2 Bis Ende 2016 stehen ca weitere Entscheidungen der Gemeinden über Betreiber ihrer Verteilnetze im Strom- und Gasbereich aus. In Hamburg, aber auch in vielen anderen Städten ist diese Entwicklung durch plebiszitäre Willensbekundungen der Bürger ausgelöst worden. Eine knappe Mehrheit von 50,9% der Hamburgerinnen und Hamburger hat sich im September 2013 für die Übernahme der Strom-, Fernwärme- und Gasleitungsnetze durch die Stadt ausgesprochen. 3 Mithilfe solch neuer Formen der bürgerlichen Mitwirkung sollen Legitimationsdefizite unseres heutigen politischen Systems (Stichworte: Politikverdrossenheit, Rückgang der Wahlbeteiligung) vermehrt aufgefangen werden. 4 Das Gelingen des Hamburger Volksentscheids bekommt vor diesem Hintergrund eine über den Vorgang der Übernahme dieser Netze durch die Stadt hinausgehende Bedeutung. Die Initiative Unser Hamburg Unser Netz, auf die der Bürgerentscheid zurückging, knüpft an einen Betrieb der Verteilnetze durch die Öffentliche Hand große Erwartungen. An erster Stelle ihrer 10 guten Gründe für eine solche Entscheidung nennt sie das Konzept der kommunalen Daseinsvorsorge. 5 Die Grundsicherung der Bevölkerung mit Strom und Wärme dürfe nicht den Interessen einzelner, rein profitorientierter Konzerne untergeordnet werden. Nur durch demokratische Kontrolle, schon diese Formel verdeutlicht die politische Bedeutung des Vorgangs, können die verschiedenen Interessen im Sinne des Gemeinwohls abgewogen werden: faire Energiepreise, sichere Arbeitsplätze, Investitionen in die Energiewende. Dementsprechend wird auf dem Stimmzettel zum Volksentscheid als verbindliches Ziel der Übernahme der Netze eine sozial gerechte, klimaverträgliche und demokratisch kontrollierte Energieerzeugung aus erneuerbaren Energien genannt. 6 Begründet wird die Initiative auch mit den aktuellen Formeln des Politikgeschäfts. Transparenz für die Bürger und Unabhängigkeit von der Marktmacht der großen Energiekonzerne sei nur herzustellen, wenn es einen kommunalen Netzbetreiber gebe. Dies alles sei ohne weitere Belastung des Haushalts zu erreichen, da die Netzübernahme aus * Der Autor dankt Karsten Bourwieg, Referatsleiter bei der Bundesnetzagentur, für die anregende Diskussion zum Thema sowie Herrn Martin Gruszczyk und Marius Stracke, Wiss. Mitarbeiter am ITM, für die Unterstützung bei der Erstellung des Manuskripts. 1 Budäus/Hilgers, DÖV 2013, Libbe, in: VKU (Hrsg.), Konzessionsverträge Handlungsoptionen für Kommunen und Stadtwerke 2012, 7. 3 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Feststellung des Senats über die Annahme der Vorlage zum Volksentscheid vom 22. September 2013 über die Hamburger Strom-, Fernwärme- und Gasleitungsnetze, Drucksache 20/9600, v , 1. 4 Vgl. etwa Candeias/Rilling/Weise, Krise der Privatisierung Rückkehr des Öffentlichen, WSI Mitteilungen 10/2008, 563; Bauer, DÖV 2012, 329 (335). 5 So der Handzettel Hamburger Energienetze in die Öffentliche Hand! Volksentscheid am Gute Gründe., den die Bürgerinitiative Unser Hamburg Unser Netz im Internet publiziert hat, abrufbar unter 6 [ ]. NordÖR 7-8/

2 ABHANDLUNGEN Holznagel, Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe 1. Bekanntmachung der Neuvergabe und der Auswahlentscheidung Gem. 46 Abs. 3 S. 1 EnWG muss die Gemeinde die anstehende Neuvergabe der Konzession bereits zwei Jahre vor Vertragsablauf im Bundesanzeiger bekanntmachen, um etwaige Interessenten zu informieren. Bei einem Gebiet mit mehr als Kunden kommt gem. Satz 2 die zwingende Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union hinzu. Öffentlich bekanntzumachen ist unter Angabe der maßgeblichen Gründe später auch der Neuabschluss oder die Verlängerung von Verträgen, sofern sich mehrere Unternehmen um die Erteilung der Neukonzession beworben haben. 20 In Hamburg endet die Vertragslaufzeit für die Altkonzessionärin und Eigentümerin des Netzes, die Stromnetz Hamburg GmbH, am Die Stadt hat daher das Konzessionsverfahren zur Verden sicheren Einnahmen des Netzbetriebs bezahlt werden kann. Diese sollten künftig in der Hansestadt bleiben und nicht den Konzernen überlassen werden. Das Politikangebot der Initiative ist vor diesem Hintergrund unschlagbar. B. Konzessionsverträge als Hebel für den kommunalen Einfluss Die rechtliche Grundlage für die kommunale Auswahl des Verteilnetzbetreibers ist, dass die Kommunen in ihrem Territorium die Wegerechtshoheit innehaben. Wer über die öffentlichen Wege verfügt, kann aber darüber befinden, wer die örtlichen Verteilnetze für Strom und Gas errichtet und betreibt. 7 Ein konkurrierender Betrieb solcher Netze kommt nicht in Betracht, weil es sich hier um ein natürliches Monopol handelt. 8 Die Möglichkeit, mittels Konzessionsverträgen über die Vergabe des Wegenutzungsrechts zu entscheiden, ist daher das traditionelle Instrument, um auf die örtliche Energieversorgung Einfluss nehmen zu können. 9 Der Abschluss von Konzessionsverträgen ist erst seit 1998 Gegenstand des Energierechts. 10 Das Gesetz erging im Kontext des ersten Binnenmarktpakets und ist Ausdruck der damaligen Liberalisierungswelle im Energiesektor. 11 Da nun ein Wettbewerb um Netze erwünscht war, wurde die Laufzeit der Konzessionsverträge auf 20 Jahre begrenzt. 12 Der neue Konzessionsnehmer kann heute die Übereignung der Netze oder die Einräumung des Besitzes hieran verlangen. 13 Im Zuge der Umsetzung des zweiten Binnenmarktpakets der EU kam es durch die Neuregelung des 46 Abs. 2 EnWG im Jahre 2005 zu einer konzeptionellen Neuausrichtung der Konzessionsvergabe. Traditionell war die Bestimmung darüber, wer die Letztverbraucher versorgt, Gegenstand des Konzessionsvertrags. 14 Nun wird der Grundversorger empirisch bestimmt. Es ist dasjenige Energieversorgungsunternehmen, welches die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert. 15 Diese Neuregelung ist mit einem Machtverlust der Kommunen verbunden. Die Entscheidung der Kommunen über die Auswahl der Konzessionsnehmer hat lange Zeit kein besonderes Interesse hervorgerufen. Dies hat sich im Zuge der Liberalisierung der Strommärkte grundsätzlich geändert. Heute gibt es überregionale Energieversorgungsunternehmen, die sich neben auf kommunaler Ebene agierenden Unternehmen um den Abschluss von Konzessionsverträgen bewerben. Hierunter befinden sich auch Unternehmen aus dem europäischen Ausland, die ein europaweites Geschäftsmodell verfolgen. Diese konkurrieren dann gegebenenfalls mit gemeindeeigenen Unternehmen. Genau dies ist auch in Hamburg der Fall. Im Hinblick auf das Stromnetz, das hier als Beispiel allein behandelt werden soll, hielt die Vattenfall am Altkonzessionär, der Stromnetz Hamburg GmbH, die auch in der neuen Bieterrunde antreten wird, 74,9 % der Anteile. Die Stadt Hamburg sicherte ihren Einfluss seit 2011 mit 25,1 %. 16 Im Zuge der Umsetzung des Bürgerentscheids hat die Stadt im Januar 2014 die übrigen Vattenfall-Anteile aufgekauft. 17 Während die Kommunen bei der Auswahl des Bewerbers nun ihre eigenen, an den örtlichen Verhältnissen orientierten Gesichtspunkte zugrunde legen möchten, wird von den Wettbewerbshütern gefordert, man möge sich an streng netzbezogenen Auswahlkrite- rien orientierten. 18 Der Gesetzgeber hat auf diese Interessenlage reagiert und 2011 in 46 EnWG Klarstellungen in Bezug auf die materiellen Auswahlkriterien eingefügt und insofern die schon bestehenden Regeln über das Vergabeverfahren ergänzt. 19 Wie sehen nun die aktuellen rechtlichen Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe aus? Zunächst wird auf die verfahrens- (hierzu C. I.) und dann auf die materiellrechtlichen Vorgaben (hierzu C. II.) des Vergabeverfahrens eingegangen. Hierbei werden die Anforderungen, die sich aus 46 EnWG und dem Kartellrecht ergeben, getrennt voneinander behandelt. C. Energierechtliche Vorgaben I. Verfahrensrechtliche Anforderungen 7 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Feststellung des Senats über die Annahme der Vorlage zum Volksentscheid vom 22. September 2013 über die Hamburger Strom-, Fernwärme- und Gasleitungsnetze, Drucksache 20/9600, v , 1. 8 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, EnWG, 46 Rn. 9; Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2010, Rn So auch Höch, RdE 2013, 60 (62); Hellermann, EnWZ 2013, 147 (151). 10 Von einer über hundertjährigen Rechtstradition spricht Büdenbender, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira (Hrsg.), Festschrift für Günther Kühne, 2011, 101 (102). 11 Eingeführt durch 13 Abs. 2-4 EnWG 1998, BGBl. I 1998, Hierzu die Gesetzesbegründung zum EnWG 1998, BT-Drs. 13/7274, 9 ff. sowie die Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 13/7274, BT-Drs. 13/7274, Abs. 2 S. 2 und 3 EnWG. 15 Siehe 8 Abs. 2 i.v.m. 4 Abs. 1 EnWG 1998, BGBl. I 1998, 730; hierzu auch BT-Drs. 13/7274, 16 f. und Abs. 1 EnWG. Hierzu auch BT-Drs. 613/04, 124 f. 17 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft. Hamburg schafft die Energiewende Strategische Beteiligung Hamburgs an den Netzgesellschaften für Strom, Gas und Fernwärme, Drucksache 20/2392, Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft. Umsetzung des Volksentscheids über die Hamburger Strom-, Fernwärme- und Gasleitungsnetze Verträge und Vereinbarungen mit Vattenfall zum Erwerb der Stromnetz Hamburg GmbH, der Vattenfall Wärme Hamburg GmbH sowie weiterer Gesellschaften bzw. Serviceeinheiten, Drucksache 20/10666, Zuletzt BGH, Urt. v , KZR 65/12, Rn. 49 und KZR 66/12, Rn. 36 ff.; vgl. auch Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur, (Fn. 7), Rn Der Gesetzgeber bescheinigt dem neu eingefügten Abs. 3 S. 5 klarstellenden Charakter, BT-Drs. 17/6072, Siehe 46 Abs. 3 S. 6 EnWG. 302 NordÖR 7-8/2014

3 Holznagel, Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe ABHANDLUNGEN an. In einem Fall sollte das Wegerecht an einen Eigenbetrieb gehen (Heiligenhafen). Im anderen Fall sollte die Konzession von mehreren Gemeinden (der Ämter Sandesneben-Nusse und Berkenthin) an die gemeinsame Tochtergesellschaft dreier anderer Gemeinden vergeben werden. Der BGH versagte den klagenden Kommunalunternehmen den Anspruch auf Herausgabe der Netze gegen den Alt-Konzessionär und zwar wegen eines Verstoßes gegen die Grundsätze des Auswahlverfahrens. Während der BGH in seiner Entscheidung zum Fall Sandesneben-Nusse und Berkenthin bemängelte, dass die Gemeinden die Kriterien des 1 EnWG nicht ausreichend beachtet haben 34, stellte der Senat im Fall Heiligenhafen einen Verstoß gegen das Transparenzgebot fest, welches aus 46 Abs. 1 S. 1 EnWG folge 35. Letzteres verlange, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Auswahlkriterien und deren Gewichtung rechtzeitig vor der Abgabe des Angebots mitgeteilt werden. 36 Die Anwendung des Diskriminierungsverbots und des Transparenzgebots scheitert aus Sicht des BGH für den Fall, dass die Netze einem Eigenbetrieb übertragen werden sollen, auch nicht an den Grundsätzen der Inhouse-Vergabe. 37 Hieran hatte es immer wieder Zweifel gegeben, weil nur die Absätze 2 und 3 des 46, nicht aber der Absatz 1 für Eigenbetriebe nach 46 Abs. 4 EnWG entsprechend Anwendung finden. Auch das verfassungsrechtlich geschützte Selbstverwaltungsrecht wird durch die Beachtung dieser Gebote angesichts kollidierender Verfassungsgüter, etwa der Eigentums- und Berufsfreiheit der Mitbewerber, nicht verletzt. 38 Diese Rechtsprechung des BGH führt dazu, dass selbst im Falle eines Bürgerentscheids ein förmliches Auswahlverfahren stattfinden muss. So verfährt auch die Hansestadt. Inzwischen sind die Schreiben der Interessensbekundungen seitens aller Bewerber um die Stromnetzkonzession von der Hamburger Zentralen Vergabegabe der Wegerechte für das Energieversorgungsnetz am bekannt gemacht. Derzeit hat neben der Stromnetz Hamburg GmbH eine Reihe von Bewerbern ihr Interesse für den Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags signalisiert. 22 Hierzu gehören u. a. der holländische Netzbetreiber Alliander, der größte Energienetzbetreiber der Niederlande, 23 sowie eine Bietergemeinschaft aus dem Netzbetreiber Alliander und der Genossenschaft EnergieNetz Hamburg eg. Die Genossenschaft EnergieNetz Hamburg eg ist ein Zusammenschluss von aus dem Rot-Grünen Umfeld stammenden Hamburger Bürgern, der das Ziel hat, echte Bürgerbeteiligung zu ermöglichen. 24 Weiterer Interessent ist ein Zusammenschluss aus Veolia Wasser und der BS Energy Braunschweiger Versorgungs-AG & Co. KG, die das Verteilnetz in Braunschweig betreiben. Die Veolia Wasser ist ein Tochterunternehmen des französischen Großkonzerns Veolia Environment mit Sitz in Paris und ca Angestellten, der nach eigenen Angaben Weltmarktführer für Umweltdienstleistungen ist. 25 Des Weiteren zählt zum Bewerberkreis die E.on Hanse AG. Die E.on Hanse AG gehört mehrheitlich dem E.on Konzern. Ihr Tochterunternehmen, die Hamburg Netz GmbH, ist zurzeit Eigentümerin der Gasnetze in Hamburg. 2. Transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren Da es der Hansestadt um die Umsetzung des Bürgerbescheids geht und sie ihr eigenes Unternehmen Stromnetz Hamburg GmbH ins Rennen schicken will, stellt sich die Frage, ob überhaupt ein förmliches Vergabeverfahren erforderlich ist. Gern werden für ein solches Vorgehen die Grundsätze der Inhouse-Vergabe bemüht. 26 So fehle es bereits an einem Auftrag im Sinne des Vergaberechts, wenn eine bestimmte Aufgabe eines öffentlichen Auftraggebers durch eine eigene, rechtlich unselbständige Dienststelle dieses Auftraggebers (z.b. einen Eigenbetrieb) wahrgenommen werden soll. 27 Auch werden der zwingenden Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 GG entgegen gehalten Abs. 3 EnWG, der Vorgaben für die Neuvergabe der Konzession macht, schreibt ein solch förmliches Vergabeverfahren nicht explizit vor. In Satz 6 wird lediglich gefordert, dass eine Auswahl stattfindet und die sie tragenden Gründe veröffentlicht werden. Auch die Regelungen des allgemeinen Vergaberechts gemäß den 97 ff. GWB finden keine Anwendung, da es sich beim Neuabschluss von Konzessionsverträgen um keine Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen im Sinne von 99 GWB handelt. 29 Vorgaben für das Auswahlverfahren ergeben sich jedoch aus dem Europarecht. Aus den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot folgt, dass die zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen entwickelten Anforderungen auch für Strom- und Gaskonzessionsverträge gelten müssen. 30 Danach gilt der Grundsatz, dass ein transparentes und nichtdiskriminierendes Auswahlverfahren durchzuführen ist. 31 Im Sinne dieser Anforderungen ist auch 46 Abs. 1 S. 1 EnWG auszulegen, der fordert, dass die Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen haben. 32 Dies hat kürzlich der BGH in seinen Urteilen vom zur Konzessionsvergabe bei Stromnetzen anerkannt. 33 In beiden Fällen strebten Gemeinden eine Rekommunalisierung ihrer Stromnetze 22 Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt, Konzessionierungsverfahren Strom, , online abrufbar unter: [ ]. 23 Zu den Bewerbern im Einzelnen siehe Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt, Interessenbekundungsverfahren fürs Konzessionsverfahren Strom eröffnet, , online abrufbar unter: de/bsu/nofl/ / bsu-konzessionsverfahren-strom. html [ ] [ ] [ ] [ ]. 27 So z.b. VG Oldenburg, ZNER 2012, 541 (544 f.); Theobald, in: Danner/ Theobald (Hrsg.), Energierecht 78. EL 2013, EnWG, 46 Rn. 151 ff.; Hellermann, EnWZ 2013, 147 (150); wohl auch Byok/Graef/Faasch, NZBau 2012, 556 (559). 28 Allgemein zur Inhouse-Vergabe im Vergaberecht Schotten/Hüttinger, in: Dreher/Motzke (Hrsg.), Beck scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, GWB, 99 Rn. 47 ff. 29 So z.b. VG Oldenburg, ZNER 2012, 541 (545);Theobald, in: Danner/ Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, EnWG, 46, Rn. 117; Theobald/Borrmann, EnWZ 2013, 10 (12 f.). 30 Hierzu Henneke/Ritgen, PdK Bund, Band D 3 Kommunales Energierecht, 2013, Kap ; Hofmann, NZBau 2012, 11 (12); Schotten, VergabeR 2013, 352 (353); siehe auch OLG Düsseldorf, NZBau 2013, 120 (123). 31 Für das Konzessionsverfahren nach dem EnWG vgl. Groneberg, RdE 2013, 312 (313); Sodan, LKV 2013, 433 (437); Höch, RdE 2013, 60 (60). 32 EuGH, Urt. v , Rs. C-64/08, Rn. 49 ff. (Engelmann). 33 Statt vieler jüngst Richter/Brahms, KommJur 2014, 6 (8). 34 BGH, Urt. v , KZR 65/12, Rn. 24 ff.; BGH, Urt. v , KZR 66/12, Rn. 17 ff. 35 BGH, Urt. v , KZR 66/12, Rn. 82 ff. 36 BGH, Urt. v , KZR 65/12, Rn Vgl. BGH, Urt. v , KZR 65/12, Rn. 44 ff. 38 BGH, Urt. v , KZR 65/12, Rn. 31. NordÖR 7-8/

4 ABHANDLUNGEN Holznagel, Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe aufsicht, der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt (BSU), offiziell geöffnet worden. 39 Mit den Bewerbern wird die BSU nun in Kontakt treten, sie zur Verschwiegenheit und Wahrung des geheimen Wettbewerbs verpflichten und ihnen einen sogenannten Verfahrensbrief übersenden. Dieser enthält alle Verfahrensunterlagen, die Aufforderung zum fristgerechten Nachweis der Eignung für den Betrieb der Stromnetze sowie zur Einreichung eines ersten unverbindlichen Angebots. Zudem wird darin das weitere Verfahren detailgenau erläutert. Es werden die maßgeblichen Kriterien genannt, nach welchen die Stadt den Bewerber, an den sie die Wegerechte vergibt, letztlich auswählen wird. Innerhalb des ersten Halbjahres 2014 soll dann auf Grundlage der eingegangenen Unterlagen ein engerer Bewerberkreis bestimmt werden. 3. Datenherausgabe Ein in der Praxis gewichtiges Problem ist der Anspruch auf Herausgabe von Daten. Sein Umfang ist oft im Verhältnis der Gemeinde zum Altkonzessionär oder im Verhältnis des Neubewerbers zur Gemeinde bzw. zum Altkonzessionär streitig. 40 Von großer Relevanz sind hier insbesondere diejenigen Informationen, welche die Kosten einer möglichen Netzübernahme, die zu erzielende Rendite sowie die Netzstruktur im Allgemeinen betreffen. 41 Denn die Bewerber müssen das in Aussicht stehende Netz wirtschaftlich sachgemäß bewerten können. Befindet sich der Altkonzessionär, wie in Hamburg, in den Händen der Öffentlichen Hand und bewirbt er sich erneut für den Abschluss des Konzessionsvertrages, sind er und die Kommune bei der Datenpreisgabe regelmäßig eher zurückhaltend. 42 Ein Neubewerber muss sich in dieser Konstellation sowohl an die Gemeinde als auch an den Altkonzessionär wenden können. Während nach alter Rechtslage ein Informationsanspruch der Gemeinde gegen den Altkonzessionär noch mangels vertraglicher oder gesetzlicher Anspruchsgrundlage zum Teil verneint wurde, hat der Gesetzgeber diesen Anspruch im Rahmen der EnWG-Novelle 2011 nun ausdrücklich eingefügt. 43 Der Umfang der zu erbringenden Informationen kann dabei gem. 46 Abs. 2 S. 5 EnWG n.f. durch die Bundesnetzagentur im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt verbindlich festgelegt werden. Ein Anspruch der Neubewerber gegen die Gemeinde auf Herausgabe aller relevanten Daten wurde schon nach alter Rechtslage aufgrund des Diskriminierungsverbots und des Transparenzgebots aus 46 EnWG bejaht, wobei sich dieser Anspruch in logischer Konsequenz nur auf diejenigen Informationen beschränken konnte, die der Gemeinde auch zur Verfügung standen. 44 Dieser Anspruch der Bewerber gegen die Gemeinde ist seit dem EnWG 2011 ebenfalls in 46 Abs. 3 S. 1 EnWG gesetzlich fixiert und erstreckt sich ausdrücklich auf alle Informationen, die der Gemeinde durch den Altkonzessionär zu übermitteln sind. Darüber hinaus bestehen (neben-)vertragliche Informationsansprüche zwischen Alt- und Neukonzessionär nach Abschluss des neuen Konzessionsvertrages über das gesetzliche Schuldverhältnis des 46 Abs. 2 EnWG. 45 Hierbei geht es dann regelmäßig um Fragen des Netzbetriebs und der Kostenstruktur. Auch im Hinblick auf die Verpflichtung zur Datenherausgabe ändert sich nichts an den Regeln, wenn die Rekommunalisierung auf Basis eines Bürgerentscheids stattfindet. II. Zulässige Vergabekriterien Aus Sicht der Befürworter des Bürgerentscheids muss Volkes Wille Rechnung getragen werden und der kommunale Bewerber den Zuschlag erhalten. Ganz auf dieser Linie wird im Schrifttum mit Blick auf die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG dafür plädiert, dass bei der Auswahl der Bewerber die Belange der Gemeinden im Vordergrund stehen sollen. 46 Hierzu gehören regelmäßig etwa der Erhalt oder die Schaffung von Arbeitsplätzen oder das Erzielen von Gewerbesteuern. 47 Gehört ein kommunal beherrschtes Unternehmen zur Bewerberrunde, sollen Kriterien berücksichtigt werden, die gerade und spezifisch auf das gemeindeeigene Unternehmen ausgerichtet sind. Gemeint sind Kriterien wie etwa die Stärkung des kommunalen Einflusses auf die Energieversorgung oder die Aussicht auf Unternehmensgewinne. 48 Ein solcher Vorrang kommunaler Belange ist aber insbesondere nach der Einfügung des 46 Abs. 3 S. 5 EnWG im Jahre 2011 kaum noch zu begründen. 49 Hiernach ist die Gemeinde bei der Auswahl der Unternehmen den energiepolitischen Zielen des 1 EnWG verpflichtet. Hierzu zählen insbesondere die sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht. Diese Vorgaben sind zwar nicht im engeren Sinne verbindlich, sondern eher als Programmsatz aufzufassen, der bezüglich Umfang und Gewichtung im Einzelnen durchaus Freiraum lässt. 50 In der Gesetzesbegründung wird jedoch dargelegt, dass die Auswahl allein nach netzbezogenen Kriterien erfolgen müsse. Dort heißt es, dass sich die sachgerechten Kriterien für die Entscheidung der Gemeinde auf Aspekte des Netzbetriebs beschränken müssen. Als Begründung wird hierfür die Vorgabe der Entflechtung des Netzbetriebs von Vertrieb und Erzeugung 39 BGH, Urt , KZR 65/12, Rn. 39 ff. Zur Bedeutung verfassungsrechtlicher Belange in diesem Kontext vgl. nur Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, 1110 (1113 ff.); Hellermann, Zulässige Kriterien im Rahmen der gemeindlichen Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen, 2013, 6 ff., online abrufbar unter: Konzessionsvergabe.pdf [ ]. 40 Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt, Interessenbekundungsverfahren fürs Konzessionsverfahren Strom eröffnet sechs Bewerber sind im Rennen, , online abrufbar unter: nofl/ / bsu-konzessionsverfahren-strom.html [ ]. 41 Noch zur alten Rechtslage Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur (Fn. 7), Rn. 48 ff. 42 Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur (Fn. 7), Rn Vgl. Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, EnWG, 46 Rn. 110, der von einer in der Praxis häufigen Verweigerungshaltung der Altkonzessionäre spricht Abs. 2 S. 4 EnWG; zu den Gründen vgl. BT-Drs. 17/6072, Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur (Fn. 7), Rn Ebd., Rn VG Oldenburg, ZNER 2012, 541 (544 f.); ebenso Theobald, in: Danner/ Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, EnWG, 46 Rn. 129 ff.; Theobald/Borrmann, EnWZ 2013, 10 (13); Richter/Brahms, KommJur 2014, 6 (10); Hellermann, EnWZ 2013, 147 (152); Templin, IR 2009, 125 (125 ff.); mit Einschränkungen wohl Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, 1110 (1115 f.); ablehnend hingegen Mantler/Kokew, IR 2013, 245 (246); Sodan, LKV 2013, 433 (438 f.); Höch, RdE 2013, 60 (63 ff.). 48 Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, EnWG, 46 Rn Ebd. 50 So auch Mantler/Kokew, IR 2013, 245 (246); Höch, RdE 2013, 60 (62 ff.). 304 NordÖR 7-8/2014

5 Holznagel, Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe ABHANDLUNGEN angeführt. 51 Unter netzbezogene und auch den Zielen von 1 EnWG dienliche Kriterien fallen z.b. ein geeignetes Störungsund Netzanschlussmanagement (Verbraucherfreundlichkeit), die Verwendung umweltschonender Materialien oder zu erwartende Baukostenzuschüsse und Anschlusskosten (Preisgünstigkeit). 52 Eine gewichtige Rolle als netzbezogenes Auswahlkriterium spielt der Effizienzwert eines Netzes. 53 Dieser Wert ergibt sich aus einem Effizienzvergleich, den die Bundesnetzagentur vor jeder Regulierungsperiode durchführt. Er resultiert aus den Gesamtkosten des Netzbetriebs, von denen u.a. die nicht beeinflussbaren Kostenanteile abgezogen werden. 54 Der BGH räumt den Gemeinden in seinem Urteil aus dem Dezember letzten Jahres zwar einen gewissen Entscheidungsspielraum ein, verpflichtet die Gemeinden jedoch sich vorrangig an den Zielen des 1 EnWG auszurichten. 55 Dabei soll sich dieser Spielraum auf Formulierung und Gewichtung der auf 1 EnWG bezogenen Auswahlkriterien beschränken. 56 Daneben sei nur Raum für auf die zulässige Gestaltung des Konzessionsvertrages bezogene Kriterien, wie sie sich aus 46 EnWG und 3 der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas ergäben. 57 Immerhin ist die Berücksichtigung fiskalischer Interessen so im engen Rahmen möglich. Gewisse Motive der Bürgerinitiative Unser Hamburg, unser Netz, wie z. B. die Forderung nach angemessenen Energiepreisen, lassen sich durchaus in den Auswahlkriterien abbilden, da auch die preisgünstige Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu den Zielen des 1 EnWG gehört. Schwierig wird es indes schon mit dem Wusch nach der Sicherung von Arbeitsplätzen. Ausgeschlossen ist es z. B., die Bewerberauswahl nach Kriterien zu gestalten, die sich auf die Energieerzeugung beziehen, wie z.b. Vorgaben für den Energiemix oder für die Förderung bestimmter Energieerzeuger. D. Kartellrechtliche Vorgaben Nach wohl herrschender Meinung ist das deutsche Kartellrecht grundsätzlich auch auf Gemeinden anwendbar, soweit sie Wegerechte entgeltlich vergeben und mithin unternehmerisch tätig sind. 58 Die Gemeinde ist für ihr Gemeindegebiet auch als alleinige Vergabeberechtigte im Sinne des 46 EnWG aus Sicht des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur marktbeherrschend. 59 Für eine Anwendbarkeit spricht auch 46 Abs. 5 EnWG, laut welchem die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden unberührt bleiben. Zu den Missbrauchs- bzw. Diskriminierungstatbeständen nach den 19, 20 GWB rechnen das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur in ihrem Leitfaden insbesondere folgende Fälle: 60 die Forderung von über die Konzessionsabgabe hinausgehenden Gegenleistungen, die nicht mit der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) im Einklang stehen, zum Beispiel die Finanzierung einer öffentlichen Einrichtung der Gemeinde; die unklare Benennung der konkreten Auswahlkriterien sowie ihre Gewichtung gegenüber den Bietern; die nicht diskriminierungsfreie Bereitstellung aller für eine Bewerbung relevanten Daten gegenüber allen Interessenten sowie das Treffen der entgültigen Entscheidung anhand anderer als der vorher festgelegten und bekanntgegebenen Kriterien. Aufgrund der Neufassung des 46 EnWG 2011 sowie der inzwischen kaum mehr bestrittenen Geltung des Diskriminierungsverbots im Rahmen der Vergabe von Wegenutzungsrechten nach 46 Abs. 2 bis 4 EnWG sind allerdings die genannten Tatbestände wohl auch schon nach dieser Norm unzulässig. E. Ermittlung des Konzessionspreises 46 Abs. 2 S. 2 EnWG fordert für die Übereignung der notwendigen Verteilungsanlagen die Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung. Das Kriterium der wirtschaftlichen Angemessenheit verlangt schon vom Wortlaut her auf der einen Seite eine wirtschaftlich vernünftige Verwertung durch den Verkäufer und auf der anderen Seite die Möglichkeit einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung durch den Käufer. 61 Die noch heute grundlegende Leitentscheidung zur Bestimmung der angemessenen Vergütung ist das Kaufering -Urteil des BGH aus dem Jahre Demnach kann die angemessene Vergütung grundsätzlich auf der Grundlage des Sachzeitwertes berechnet werden. 63 Der Sachzeitwert ist der Herstellungswert, von dem ein Teil für die Abnutzung abgezogen wird. 64 Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert der äußerste Betrag, der aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung der sonstigen Kosten der Stromversorgung einerseits und der zu erwartenden Erlöse aus dem Stromverkauf andererseits für den Erwerb des Netzes kaufmännisch und betriebswirtschaftlich vertretbar erscheint 65 nicht wesentlich übersteigt. Diese Regel hat die Funktion, zu verhindern, dass ein Kaufpreis vereinbart wird, der den Netzerwerb für einen rationalen Käufer uninteressant macht und insofern den gewünschten Wettbewerb um die Netze verhindert. 66 Die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt haben in ihrem Leitfaden deutlich gemacht, dass sie diese Grundsätze anwenden. 67 Die angemessene Vergütung muss sich aus Sicht dieser Behörden damit weiterhin am Ertragswert orientieren, wobei bei seiner Ermittlung die Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen sind. 68 Diese Verordnung 51 Theobald/Borrmann, EnWZ 2013, 10 (14); Hofmann, NZBau 2012, 11 (15); bestätigend Fischer/Wolf/Embacher, RdE 2012, 274 (274). 52 BT-Drs. 17/6072, Die Kriterien sind aufgezählt bei Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, EnWG, 46 Rn. 140 ff. 54 Büdenbender, Materiellrechtliche Entscheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, 2011, Vgl. 12 Abs. 2 ARegV. Einzelheiten sind erklärt bei Albrecht/Mallossek/ Petermann, in: Holznagel/Schütz, Anreizregulierungsverordnung, Kommentar, 2013, 12 Rn. 135 ff. 56 BGH, Urt , KZR 66/12, Rn. 36 ff. 57 BGH, Urt , KZR 66/12, Rn BGH, Urt , KZR 66/12, Rn. 45 ff. 59 BGH, Urt , KZR 65/12, Rn. 17 ff.; BGH, Urt , KZR 66/12, Rn.18 ff.; aus dem Schrifttum Groneberg, RdE 2013, 312 (313); Fischer/ Wolf/Embacher, RdE 2012, 274 (278). 60 Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur (Fn. 7), Rn. 17 f. 61 Zu den aufgeführten Missbrauchstatbeständen siehe Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur (Fn. 7), Rn Zur Auslegung des Begriffs wirtschaftliche Angemessenheit vgl. Kühling, EnWZ 2012, 7 (8 ff.). 63 BGH, Urt. v , ZNER 1999, 137. Es wurde durch das Lippstadt-Urteil des BGH vom , NJW-RR 2006, 1139 (1142) bestätigt und kann aufgrund der Übernahme durch untere Instanzen und die Aufsichtsbehörden heutzutage als gefestigt angesehen werden, vgl. Bundeskartellamt/ Bundesnetzagentur (Fn. 13), Rn. 42 f. sowie Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, EnWG, 46 Rn. 65 und BGH, Urt. v , ZNER 1999, 137 (139). 65 BGH, Urt. v , ZNER 1999, 137 (138 f.). 66 BGH, Urt. v , ZNER 1999, 137 (147). 67 BGH, Urt. v , ZNER 1999, 137 (143). 68 Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur (Fn. 7), Rn. 43 f. NordÖR 7-8/

6 FORUM von Strenge, Reformbedarf bei Dauerliegeplätzen im Hamburger Hafen bestimmt auf Basis der Netzbetriebskosten die Netzentgelte, welche seitens des Betreibers erhoben werden dürfen. 69 Dies führt dazu, dass die maximalen Netzentgelterlöse regulativ festgelegt sind. Dementsprechend fällt ein ggf. überhöhter Kaufpreis für die Netzübernahme in das übliche unternehmerische Risiko. Diese erhöhten Kosten kann der Neukonzessionär aber nicht durch erhöhte Netzentgelte refinanzieren. 70 Die Stadt Hamburg ist durch den Kauf des verbleibenden Anteils an der Stromnetz Hamburg GmbH für ca. 412 Millionen Euro 71 bereits Inhaberin des Stromnetzes und müsste im Falle des Konzessionszuschlags keine weiteren Kosten aufbringen. Kommt ein anderer Bewerber zum Zuge, kann die Stadt als Altkonzessionär die Übergabe des Netzes mit dem Ende des alten Konzessionsvertrages jedoch nicht verweigern, wenn dieser ihr die Zahlung des Kaufpreises unter Vorbehalt anbietet. 72 Über den endgültigen Kaufpreis wird dann im gerichtlichen Verfahren entschieden. F. Ergebnis Die Umsetzung des Bürgerentscheids ist keine leichte Aufgabe und birgt erhebliche Risiken. Zunächst ist die Rekommunalisierung, anders als viele Bürger denken mögen, mit dem Bürgerentscheid noch nicht abgeschlossen. Ein Auswahlverfahren ist zwingend durchzuführen. Dabei sind die Gebote der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit zu beachten. Allen Bewerbern sind z. B. die Informationen mitzuteilen, die erforderlich sind, um die Kosten der Netzübernahme und die Renditen abschätzen zu können. Die Kartellbehörden sind im Hinblick auf die Einhaltung dieser Vorgaben überaus aufmerksam. Fehler können hier schnell zur Nichtigkeit der Verträge führen. 73 Sodann kann der Stromnetz Hamburg GmbH als städtischem Unternehmen nicht ohne weiteres der Zuschlag erteilt werden. Motive, die für die Rekommunalisierung gewichtig waren, wie die Einflussnahme auf die Erzeugung erneuerbarer Energien, können in das Auswahlverfahren gar nicht einbezogen werden. Im Vordergrund der Auswahl stehen vielmehr netzbezogene Gesichtspunkte. Die Hansestadt schickt zwar nach dem vollständigen Erwerb der Stromnetz Hamburg GmbH einen potenten Bewerber ins Rennen aber auch andere Mitbewerber verfügen über das notwendige Know-How und das erforderliche Kapital. Auch ist zweifelhaft, ob sich die im Bürgerentscheid formulierten Ziele nach einem Zuschlag zugunsten der Stromnetz Hamburg GmbH entsprechend den geweckten Erwartungen umsetzen lassen. Soweit sich die Ziele auf die Stromerzeugung beziehen, kann hierauf ein Netzbetreiber heute nach Inkrafttreten des Entflechtungsregimes keinen Einfluss mehr ausüben. Ob dem Wunsch nach Transparenz entsprochen wird, ist eine weitere offene Frage. Zwar unterliegen kommunale Unternehmen hier weitergehenden Verpflichtungen als dies bei privaten Unternehmen der Fall ist. Die Praxis zeigt aber, dass auch kommunale Netzbetreiber überaus zurückhaltend sind, wenn es z. B. darum geht, ihre Erlösobergrenzen publik zu machen. Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe ist der Bürgerentscheid mit einem hohen Enttäuschungspotenzial verbunden. Realisiert sich dieses Risiko, können Abstimmungen im Zusammenhang mit Konzessionsvergaben eher zu einer Verschärfung der Legitimationsprobleme als zu ihrer Lösung beitragen. Die Zukunft wird zeigen, ob es der Hansestadt gelingt, die entstandenen Probleme zu bewältigen und ob die Rekommunalisierung im Bereich der Energienetze einen sinnvollen Gegenstand plebiszitärer Entscheidungsabläufe darstellt. 69 Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur (Fn. 7), Rn. 43 ff.; zustimmend Richter/Brahms, KommJur 2014, 6 (12); zur aktuellen Rechtslage mit a. A. jedoch Büdenbender/Rosin/Michaelis, RdE 2014, 1 (1 ff.). 70 Siehe hierzu Missling, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, StromNEV Rn Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur (Fn. 13), Rn. 45; vgl. hierzu 6 Abs. 4, 6 und 7 sowie 4 Abs. 5 StromNEV. 72 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft. Umsetzung des Volksentscheids über die Hamburger Strom-, Fernwärme- und Gasleitungsnetze Verträge und Vereinbarungen mit Vattenfall zum Erwerb der Stromnetz Hamburg GmbH sowie weiterer Gesellschaften bzw. Serviceeinheiten, Drucksache 20/10666, Bundeskartellamt/Bundesnetzagentur (Fn. 7), Rn Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes vgl. Theobald, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, 78. EL 2013, EnWG, 46 Rn. 157; Höch/Stracke, RdE 2013, 159 ff.; zurückhaltender Richter/Brahms, KommJur 2014, 6 (9). FORUM Reformbedarf bei Dauerliegeplätzen im Hamburger Hafen von Dr. Nikolas von Strenge, Hamburg* Viele Unternehmen der Hafenwirtschaft sind auf Dauerliegeplätze im Hamburger Hafen angewiesen. Hierfür benötigen sie wasserrechtliche Genehmigungen nach dem Hamburger Wassergesetz (HWaG) 1. Auf die Erteilung einer solchen Genehmigung besteht nach derzeitiger Rechtslage aber kein Anspruch. Außerdem kann die einmal erteilte Genehmigung entschädigungslos entzogen werden. Das Hamburger Wasserrecht sollte daher reformiert und der Hafenwirtschaft mit Sonderzonen für Dauerlieger mehr Investitions- und Planungssicherheit gegeben werden. Dies soll im Folgenden näher erläutert werden. * Der Autor ist Partner der auf das öffentliche Wirtschaftsrecht spezialisierten Kanzlei Kruhl von Strenge in Hamburg. Er berät regelmäßig zu hafenspezifischen Themen. 1 Hamburger Wassergesetz (HWaG) in der Fassung vom 29. März 2005 (HmbGVBl. 2005, S. 97), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Dezember 2012 (HmbGVBl. S ). 306 NordÖR 7-8/2014