Die entsprechenden Satzungsregelungen lauten wie folgt: 9 Dauer, Kündigung der Beteiligung (Austritt)

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: GmbHG 34 Einziehung eines Geschäftsanteils; Zeitpunkt des Wirksamkeit der Einziehung; Abtretung des Geschäftsanteils vor dem Wirksamwerden der Einziehung I. Sachverhalt An der X-GmbH sind drei Gesellschafter beteiligt. Sämtliche Stammeinlagen sind in voller Höhe bei der Gesellschaft einbezahlt. Der Gesellschafter Y hat seine Gesellschafterstellung wirksam gekündigt. Entsprechend der Satzung der Gesellschaft endet die Kündigungsfrist im konkreten Fall am Den kündigenden Gesellschafter reut nunmehr seine abgegebene Kündigung; er hat die Kündigung widerrufen und beabsichtigt, seinen Geschäftsanteil an seine Tochter durch Veräußerung zu übertragen. Laut der Satzung bedarf eine solche Abtretung nicht der Zustimmung der Mitgesellschafter oder eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses. Die übrigen Gesellschafter beabsichtigen nunmehr, die Einziehung des Geschäftsanteils zu beschließen. Die entsprechenden Satzungsregelungen lauten wie folgt: 9 Dauer, Kündigung der Beteiligung (Austritt) 1) Die Gesellschaft wird auf unbestimmte Dauer errichtet. 2) Jeder Gesellschafter kann durch eingeschriebenen Brief an die Gesellschaft seine Beteiligung kündigen. Die Gesellschaft wird dadurch nicht aufgelöst. Die Kündigung ist zulässig zum Ende eines Geschäftsjahres unter Einhaltung einer Frist von 12 Monaten. 3) Ist innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf der Kündigungsfrist die Durchführung gem. 11 nicht beschlossen, wirkt die Kündigung der Beteiligung als hiermit vereinbarte Auflösung der Gesellschaft.... Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ internet: mr pool Gutachten/13131.doc

2 Seite 2 11 Einziehung von Geschäftsanteilen 1) Die ganze oder teilweise Einziehung von Geschäftsanteilen ist zulässig. Sie kann in den Fällen der Kündigung und des Ausschlusses ohne Zustimmung des Gesellschafters beschlossen werden. 2) Statt der Einziehung kann die Gesellschafterversammlung beschließen, dass der Anteil an die Gesellschaft, an einen Gesellschafter oder einen Dritten abzutreten ist. 3) Die Beschlüsse zu Abs. 1 und 2 sind unabhängig von der Festsetzung und Zahlung der Abfindung. Sie erfolgen mit einfacher Mehrheit. II. Fragen 1. Ist die Fassung des Einziehungsbeschlusses vor Ablauf der Kündigungsfrist mit Wirkung zum Ablauf der Kündigungsfrist, also zum zulässig? 2. Falls eine Veräußerung und Abtretung des Geschäftsanteils vom kündigenden Gesellschafter an seine Tochter vor Fassung des Einziehungsbeschlusses, hilfsweise vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt, geht der Einziehungsbeschluss dann ins Leere, weil die Tochter des kündigenden Gesellschafters ihrerseits nicht gekündigt hat oder geht der veräußerte Geschäftsanteil mit der Einziehungslast auf die Tochter über? III. Zur Rechtslage 1. Zeitpunkt der Fassung des Einziehungsbeschlusses a) Die Satzung der X-GmbH äußert sich nicht ausdrücklich zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Einziehungsbeschluss möglich ist. Auch in Rechtsprechung und Lit e- ratur konnten wir keine entsprechenden Stellungnahmen finden. Die Rechtslage ist daher unsicher. Zudem handelt es sich um eine Auslegungsfrage. Dies ist bei den nachfolgenden Ausführungen zu berücksichtigen. b) 11 Abs. 1 der Satzung bestimmt lediglich, dass die Einziehung von Geschäftsanteilen zulässig ist. Im Falle einer Kündigung kann sie auch ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters erfolgen. Weder aus 11 noch aus den anderen Satzungsvorschriften lässt sich dabei entnehmen, dass der Gesellschafterbeschluss erst mit dem Ablauf der Kündigungsfrist zulässig ist. Zwar bestimmt 9 Abs. 3, dass die Gesellschaft als aufgelöst gilt, sofern nicht innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf der Kündigungsfrist die Einziehung bzw. der Ausschluss erfolgt ist. Hieraus lässt sich u. E. aber nicht entnehmen, dass vor dem Ablauf der Frist eine Einziehung nicht möglich ist. Vielmehr dürfte davon auszugehen sein, dass eine Einziehung ab jenem Zeitpunkt zulässig ist, ab dem der Einziehungsgrund vorliegt. Dies ist vorliegend die Kündigung der Gesellschaft durch den Gesellschafter Y. Folglich kann der Einziehungsbeschluss u. E. vor dem gefasst werden.

3 Seite 3 2. Abtretung des von der Einziehung betroffenen Geschäftsanteils a) Der Gesellschafter Y will seinen Geschäftsanteil abtreten. Fraglich ist, welche Auswirkungen ein Einziehungsbeschluss auf diese Abtretung hätte. Hierfür ist zunächst der Zeitpunkt der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses zu klären. Nach der bisland h. M. steht ein Zwangseinziehungsbeschluss grundsätzlich unter der aufschiebenden Bedingung, dass die laut Satzung oder Gesetz geschuldete Abfindung vollständig an den ausgeschlossenen Gesellschafter ausgezahlt wird. Bis zu dieser vollständigen Abfindungszahlung entfaltet der Einziehungsbeschluss daher zunächst keine Wirkung (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, 34 Rn. 10; Scholz/Winter, GmbHG, 9. Aufl. 2000, 15 Rn. 145 ff.; Lutz, Der GmbH- Gesellschafterstreit, 2001, Rn. 243; OLG Köln, NZG 1999, 1222; KG, GmbHR 1999, 1202; OLG Schleswig, NZG 2000, OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 171, 172). Nach dieser Meinung verliert der betroffene Gesellschafter seine Mitgliedschaft also erst, wenn er die aus dem freien Gesellschaftsvermögen gezahlte Abfindung in voller Höhe erhält. b) Umstritten ist in diesem Zusammenhang, welche Rechte und Pflichten dem Gesellschafter bis zu dem Bedingungseintritt zustehen. Die ganz h. M. geht zunächst davon aus, dass der Gesellschafter auch weiterhin befugt ist, über seinen Geschäftsanteil zu verfügen (BGHZ 9, 157, 170; Scholz/Winter, 15 GmbG Rn. 148; Jung, MittRhNotK 1969, 806, 824; Michalski/Sosnitza, Anh. 34 GmbHG Rn. 38; Gehrlein, Ausschluss und Abfindung von GmbH-Gesellschaftern, 1997, Rn. 254; a. A. lediglich: Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 1992, Anh. 34 Rn. 35, 37). Ferner geht zumindest die überwiegende Meinung in der Literatur davon aus, dass auf eine Zwischenverfügung 161 BGB anzuwenden sei (Scholz/Winter, 15 GmHG Rn. 148; Michalski/Sosnitza, Anh. 34 GmbHG Rn. 38; Soufleros, Ausschließung und Abfindung eines GmbH-Gesellschafters, 1983, S. 103 ff.). Die Gegenmeinung will hingegen 161 BGB aus Gründen der Rechtssicherheit nicht anwenden (Gehrlein, Rn. 254). Die Rechtsprechung hat sich zu der Anwendbarkeit des 161 BGB soweit ersichtlich noch nicht geäußert. Allerdings soll es dem betroffenen Gesellschafter entsprechend den Rechtsgedanken aus 160, 162 BGB versagt sein, Maßnahmen zu vereiteln, die der Durchführung seines Ausschlusses dienen (BGHZ 9, 157, 176; vgl. auch OLG Hamm, GmbHR 1993, 743, 746; OLG Nürnberg, GmbHR 1994, 252, 254). Ob damit allerdings auch die Abtretung des Geschäftsanteils gemeint ist, ist in den Urteilen nicht ausgeführt worden. c) Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass zwischen dem Einziehungsbeschluss und dem Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters dieser weiterhin über seinen Geschäftsanteil verfügen kann. Fraglich ist nur, ob diese Verfügung möglicherweise gem. 161 BGB mit der Wirksamkeit der Einziehung unwirksam wird bzw. es dem Gesellschafter Y entsprechend 160, 162 BGB nicht gestattet ist, über seinen Geschäftsanteil zu verfügen. Damit stellt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Einziehung vorliegend wirksam wird. Gemäß den vorstehenden Ausführungen kann die Wirksamkeit frühe s- tens mit der Zahlung der Abfindung in voller Höhe aus dem freien Vermögen der Gesellschaft eintreten. Mit Urteil vom hat der BGH jedoch entschieden, dass die Satzung regeln kann, dass der Gesellschafter unabhängig von der Zahlung

4 Seite 4 der Abfindung ausscheidet (BGH BB 2003, 1749 = DNotZ 2004, 62 = NJW-RR 2003, 1265 = NZG 2003, 871 = WM 2003, 1170 = ZIP 2003, 1544). 11 Abs. 3 der Satzung bestimmt nunmehr, dass der Einziehungsbeschluss unabhängig von der Festsetzung und Zahlung der Abfindung erfolgen kann. Dies dürfte wohl dahingehend zu interpretieren sein, dass der Gesellschafter schon vor der Abfindungszahlung aus der Gesellschaft ausscheidet. Offen bleibt aber, ob der betroffene Gesellschafter bereits mit dem Beschluss ausscheidet oder erst nach Ablauf der Kündigungsfrist. Hierbei handelt es sich wiederum um eine Auslegungsfrage, die in diesem Gutachten nicht abschließend geklärt werden kann. U. E. treten die Wirkungen einer Kündigung aber erst mit dem Ablauf der entsprechenden Frist ein. Folglich wird die Einziehung zum wirksam. d) Sollte die Abtretung des Gesellschafters Y vor dem Einziehungsbeschluss erfolgen, so dürfte der Beschluss ins Leere ge hen. Wir konnten in Rechtsprechung und Literatur keinen Hinweis finden, wonach der betroffene Geschäftsanteil insoweit dinglich belastet ist. Diese Interpretation liegt offensichtlich auch den obigen Lit e- raturansichten zugrunde. Andernfalls würden die Diskussionen über die Anwendbarkeit des 161 BGB keinen Sinn machen, wenn die Einziehung den neuen Gesellschafter genauso betreffen würde wie den alten Gesellschafter. Fraglich ist, ob der Geschäftsanteil in diesem Fall durch einen weiteren Beschluss eingezogen werden kann. In Rechtsprechung und Literatur konnten wir bedauerlicherweise auch zu dieser Frage keine ausdrücklichen Stellungnahmen finden. Zudem dürfte es sich auch hier um eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrages handeln. Allgemein wird häufig formuliert, dass als wichtiger Grund zum Ausschluss einer GmbH nur solche Umstände in Betracht kommen, die sich auf die Person des auszuschließenden Gesellschafters beziehen (vgl. nur: Micha l- ski/sosnitza, Anh. 34 GmbHG Rn. 9). Wird der Geschäftsanteil allerdings treuhänderisch gehalten, können auch Gründe in der Person des Treugebers maßgeblich sein, wenn und solange dieser die Möglichkeit hat, aus dem Hintergrund auf die gesellschaftlichen Verhältnisse einzuwirken oder anstelle des Treuhänders wieder in die Gesellschaft einzutreten (BGHZ 32, 17, 33; OLG München, GmbHR 1997, 451, 452; Gehrlein, Rn. 254; Michalski/Sosnitza, a. a. O.). Es bliebe somit nur noch die Überlegung, dass die Tochter an die Kündigung ihres Vaters gebunden ist bzw. sie sich die Kündigung als eigene zurechnen lassen muss. Ob sich dies dem Gesellschaftsvertrag im Wege der Auslegung entnehmen lässt, ist u. E. aber zweifelhaft. Hierfür könnte man anführen, dass es andernfalls dem Gesellschafter nach seiner Kündigung möglich wäre, die Rechtsfolgen auszuhebeln, indem er den Geschäftsanteil an eheliche leibliche Abkömmlinge abtritt. Auf der anderen Seite stellt sich freilich die Frage, warum dies nicht möglich sein sollte. Die Ausschließung erfolgt auf der Grundlage der Kündigung des Gesellschafters und nicht aufgrund eines der Gesellschaft schadenden Verhaltens. Die Ausschließung soll insoweit letztendlich nur den Fortbestand der Gesellschaft ermöglichen bzw. den anderen Gesellschaftern die Möglichkeit geben ebenfalls aus der Gesellschaft auszuscheiden, um dann mit dem kündigenden Gesellschafter eine Auseinandersetzung durchzuführen. Diese Möglichkeit ist aber weiterhin gegeben, auch wenn die Tochter Gesellschafterin wird

5 Seite 5 3. Zusammenfassung a) Der Einziehungsbeschluss kann bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist gefasst werden. b) Vor dem Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter Y seinen Geschäftsanteil an seine Tochter abtreten. Der Einziehungsbeschluss geht in diesem Fall ins Leere. Ob ein weiterer Einziehungsbeschluss möglich wäre, ist u. E. zweifelhaft und durch die Rechtsprechung noch nicht entschieden worden. c) Auch nach dem Einziehungsbeschluss ist eine Abtretung wirksam. Die weiteren Rechtsfolgen sind umstritten. Teilweise wird eine analoge Anwendung des 161 BGB befürwortet. Nach anderer Ansicht soll es in entsprechender Anwendung der 160, 162 BGB dem betroffenen Gesellschafter nicht gestattet sein, Handlungen vorzunehmen, die die Einziehung erschweren. Hierzu dürfte auch die Abtretung gehören. Allerdings fehlt es an Rechtsprechung. Geht man mit der einhelligen Lit e- raturmeinung aber davon aus, dass eine Abtretung zwar möglich, aber nicht zulä s- sig sein soll, so kann u. E. ein effektiver Schutz nur erreicht werden, wenn man 161 BGB anwendet. d) Die Einziehung wird wirksam mit dem Ablauf der Kündigungsfrist.

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