Verkauf notleidender Kreditforderungen

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1 Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.v. Verkauf notleidender Kreditforderungen Dr. David von Saucken

2 Übersicht 1. Strukturierung des Verkaufs 1.1 Ziele 1.2 Rechtsfragen 1.3 Übertragungsmöglichkeiten Abtretung Unterbeteiligung Umwandlung 2. Bieterverfahren 2.1 Übersicht 2.2 Ablauf 2.3 Term Sheet 2.4 Verpflichtung der Bieter 3. Der Kaufvertrag 3.1 Sprache, Format und Verhandlungen 3.2 Risikoverteilung Haftungsgrundlage 3.3 Vollzug 4. Kontakt 2

3 1. Strukturierung des Verkaufs 1.1 Ziele Veräußerer: Entlastung des regulatorischen Eigenkapitals; Bilanzeffekt; Liquidität; Outsourcing von Sanierungs- und Abwicklungsfällen; Risikotransfer; und Nutzung des positiven Marktumfeldes. Erwerber: Wertschöpfung durch Effizienzsteigerung in der Bearbeitung (Größeneffekte, international erprobte Servicingmodelle); Ertragsteigerung durch Immobilien- oder Firmenakquisition in der Abwicklung; Investition; und Präsenz in dem als strategisch wichtigen deutschen Markt für Problemkredite. 3

4 1. Strukturierung des Verkaufs 1.2 Rechtsfragen Erwerbs-/ Abtretungshindernisse: Ausdrücklich/Stillschweigend vereinbart; 354a HGB; Datenschutz/Bankgeheimnis. Datenschutz Personenbezogene Daten im Zusammenhang mit einem Distressed Asset können dem Datenschutz unterliegen. Interessenabwägung ( 28 BDSG). OLG Celle vom 10. September 2003: BDSG steht Abtretung einer Forderung nicht entgegen; Bei vertragswidrigem Verhalten des anderen Teils, berechtigtes Interesse an Informationsweitergabe möglich. 4

5 1. Strukturierung des Verkaufs 1.2 Rechtsfragen Bankgeheimnis OLG Frankfurt vom 25. Mai 2004: Bankgeheimnis kann stillschweigendes Abtretungsverbot begründen. LG Frankfurt vom 17. Dezember 2004, LG Koblenz vom 25. November 2004, OLG Köln vom 15. September 2005: Bankgeheimnis bewirkt kein Abtretungshindernis. Nach überwiegender Ansicht in der juristischen Fachliteratur begründet das Bankgeheimnis kein Abtretungsverbot, zumindest wenn der Kreditnehmer vertragsbrüchig ist, z.b. bei Verzug. Bei Verletzung des Bankgeheimnisses kann ein Schadensersatzanspruch gegen den Kreditgeber bestehen. 5

6 1. Strukturierung des Verkaufs 1.2 Rechtsfragen Erfordernis einer Erlaubnis für den Käufer nach 32 Abs.1 KWG? Übernahme einer Auszahlungsverpflichtung kann Bankgeschäft darstellen. Sie wird deshalb allgemein vermieden, Auszahlungsverpflichtung verbleibt bei dem verkaufenden Institut; Ausgliederung eines Vehikels durch Verkäufer, das Kreditgeber auch ungekündigter, entweder nicht voll ausgeschöpfter oder als Kontokorrent zur Verfügung gestellter Darlehen ist. Grauzone: Stundungsabrede, Novation. Erfordernis einer Inkassoerlaubnis/ Banklizenz beim Servicing. Servicegesellschaften werden mit der Abwicklung von Forderung und Sicherheit beauftragt. Servicer benötigen eine Inkassolizenz nach dem Rechtsberatungsgesetz. 6

7 1. Strukturierung des Verkaufs 1.2 Rechtsfragen Outsourcing Outsourcing unter verschiedenen Transaktionsstrukturen wird die Abwicklung auf einen Servicer, eine spezialisierte Gesellschaft ausgelagert. Das wirtschaftliche Risiko wird gleichzeitig auf den Erwerber übertragen. Wenn der Verkäufer nur formell der Forderungsinhaber bleibt, stellt sich die Frage, inwiefern 25 a Abs. 1 KWG weiter erfordert, dass die Forderungen weiter der Geschäftsorganisation des Verkäufers unterliegen müssen. Der Servicer selbst muss weisungsgebunden sein. In der Praxis wird der Konflikt der Auseinanderfallens von Servicing, Rechtsinhaberschaft und wirtschaftlichem Risiko durch im einzelnen vertraglich genau geregelte Abstimmungsverfahren gelöst. 7

8 1. Strukturierung des Verkaufs 1.2 Rechtsfragen Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaK) und das Risikomanagement (MaRisk) Nach Ziffer des Rundschreibens 34 / 2002 der BaFin vom 20. Dezember 2002 sind in den Organisationsrichtlinien Kriterien festzulegen, die die Abgabe eines Engagements an die auf die Sanierung bzw. Abwicklung spezialisierten Mitarbeiter oder Bereiche bzw. deren Einschaltung regeln. Nach Ziffer BTO des Rundschreibens 18 / 2005 der BaFin ist für den Fall der Abwicklung eines Engagements ein Abwicklungskonzept zu erstellen. In den Prozess der Verwertung der Sicherheiten sind Mitarbeiter oder gegebenenfalls externe Spezialisten mit entsprechenden Kenntnissen einzubeziehen. Die Abgabe von Problemkrediten an Dritte innerhalb der Organisationsrichtlinien der Bank sollte als zulässiges Sanierungsund Abwicklungskonzept vorgesehen sein ist. Selten ist bei der Veräußerung sichergestellt, dass die aus der Abwicklung der Problemkredite durch den Erwerber gewonnenen Informationen an die Bank weitergegeben werden, damit die Bank die Problemkredite analysieren und die für ihr Kreditgeschäft notwendigen Konsequenzen ziehen kann. 8

9 1. Strukturierung des Verkaufs 1.2 Rechtsfragen Meldepflichten Meldepflichten können bestehen wenn der Verkäufer den Erwerb des Portfolios durch den Verkäufer mitfinanziert. Im übrigen führen NPL Verkäufe bei dem verkaufenden Kreditinstitut zu einer Verringerung des Risikos und nicht zu einer Erhöhung. Die veräußerten Kredite verschwinden aus der Bilanz des Verkäufers und sind deshalb irrelevant für die Anzeigepflichten aus 13 bis 13 d) KWG. Meldepflichten aus 14 KWG entfallen mit Veräußerung der Forderungen. Prüfpflichten Erwirbt ein inländisches Institut notleidende Kredite, könnte die Prüfpflicht aus 18 KWG eintreten. In vielen Fällen werden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmer beim Verkauf nicht relevant sein und es wird allein auf die Sicherheiten abgestellt. Der direkte Erwerb von Problemkrediten in ein Institut ist allerdings aus Gründen der Finanzierungseffizienz unüblich. 9

10 1. Strukturierung des Verkaufs 1.2 Rechtsfragen Sonderfälle Förderdarlehen, besonders KfW- Förderdarlehen, Sachsen LB-Förderung; Syndizierte Darlehen; Sicherheitenpoolverträge; Sonstige Fälle, bei denen die Veräußerung und die Abtretung der Forderung die Abtretung eines Dritten erfordert. Stichtag, an dem das Portfolio wirtschaftlich auf den Käufer übergehen soll. 10

11 1. Strukturierung des Verkaufs 1.3 Übertragungsmöglichkeiten Abtretung ( True Sale ) Unterbeteil igung Synthetische Transaktion Umwandlungen/ Joint Ventures Abtretung der Kreditforderung und Übertragung der Sicherheiten an den Erwerber ( true sale ); Erwerber wird im Außenverhältnis Gläubiger der Kreditforderung. Erwerber wird nur im Innenverhältnis am Kredit beteiligt; Veräußerer bleibt kreditgebendes Bankinstitut gegenüber dem Kreditnehmer. Übertragung lediglich des Kreditrisikos durch Derivate (Total Return Swap/ Credit Default Swap/ Credit Linked Note); Regelmäßig bei großen Volumina, da hohe Transaktionskos ten. z.b. Abspaltung, Ausgliederung; Risikoteilung mit dem Erwerber (Joint Venture). 11

12 1. Strukturierung des Verkaufs Übertragungsmöglichkeiten: Modell Abtretung (True Sale) Bieter (Eigenkapital) Banken (Fremdkapital) Kapitalisierung Um eine steuereffiziente Struktur zu erreichen, wird das wirtschaftliche Eigentum an Forderungen und Sicherheiten oft durch eine ausländische Gesellschaft erworben. Kaufvertrag Erwerbsgesellschaft (Ausland) Der rechtliche Gläubiger ist eine Gesellschaft in Deutschland. Kreditinstitut Abtretung Treuhand Treuhänder (Deutschland) Gegenüber dem Schuldner tritt eine Gesellschaft auf, die auf das Forderungsmanagement spezialisiert ist. Outsourcing Kunde Abwicklung Service Gesellschaft (Deutschland) 12

13 1. Strukturierung des Verkaufs Übertragungsmöglichkeiten: Unterbeteiligung Kreditinstitut Kunde Bieter (Eigenkapital) Banken (Fremdkapital) Kaufvertrag Treuhand Abwicklung Kapitalisierung Erwerbsgesellschaft (Ausland) Service Gesellschaft (Deutschland) Outsourcing Sind Forderungen aus vertraglichen oder gesetzlichen Gründen nicht möglich oder nich gewünscht, wählen die Vertragparteien oft die Lösung einer Unterbeteiligung. Das Kreditinstitut bleibt in dieser Struktur Gläubiger. Insolvenzrechtliche Absicherung ist jetzt gemäß 22a ff durch ein Refinanzierungsregister möglich Gegenüber dem Schuldner tritt eine Gesellschaft auf, die auf das Forderungsmanagement spezialisiert ist. 13

14 1. Strukturierung des Verkaufs Übertragungsmöglichkeiten: Umwandlung (Ausgliederung) Kreditinstitut (Verkäufer) Ausgliederung Bieter (Eigenkapital) Banken (Fremdkapital) Kaufvertrag (Anteile) Ausgegliederte Gesellschaft Kapitalisierung Erwerbsgesellschaft (Ausland/Inland) Erwerb und Verschmelzung Outsourcing Nachhaftung der Ausgegliederten Gesellschaft für Altverbindlichkeiten des Verkäufers nach Umwandlungsgesetz Besicherung der Kapitalgeber Verschmelzung der ausgegliederten Gesellschaft auf die Erwerbsgesellschaft. Erlaubnis nach 32 (1) KWG Ausgegliederte Gesellschaft Erwerbsgesellschaft nach Verschmelzung. Bei nur teilweisem Erwerb der Anteile: Joint Venture Kunde Abwicklung Service Gesellschaft (Deutschland) 14

15 2. Bieterverfahren 2.1 Übersicht Erstellung eines Informationsmemorandums hinsichtlich Portfolio, Bietverfahren und Transaktionsstruktur. Bankgeheimnis und Datenschutz Bieter sind zur Vertraulichkeit zu verpflichten; bei ungekündigten Krediten kann der Zugang durch Berater erfolgen, die persönliche Kreditnehmerdaten nicht weitergeben dürfen. Bieter sollten sich auf einen straffen Zeit- und Ablaufplan verpflichten dabei sollte auf die jederzeitige Ausstiegsmöglichkeit des Verkäufers geachtet werden. Datenraumregeln Bieter und deren Berater müssen sich zu Einhaltung der aufgestellten Datenraumregeln verpflichten; dazu kann beispielsweise die zentrale Erfassung und Beantwortung von weitergehenden Fragen gehören. Gleichbehandlung aller Bieter erfahrungsgemäß verlassen sich die Bieter darauf, dass die im Bieterverfahren aufgestellten Regeln eingehalten werden. 15

16 2. Bieterverfahren 2.1 Übersicht Gleichbehandlung möglicher Investoren, insbesondere in Bezug auf: Zugang zum Informationsmaterial im Datenraum; Umgang mit Fragen; Vertragsentwurf und verhandlungen; Bonitätsanforderungen; Angebotsabgabe. Bieter reagieren auf rechtliche und tatsächliche Unsicherheiten im Portfolio mit Preisabschlägen beim Gebot. Weitgehende Information der Bieter über die Kredite und Sicherheiten im Portfolio wirkt sich preismaximierend aus. 16

17 2. Bieterverfahren 2.2 Ablauf Auswahl des Portfolios. Auswahl der Dokumentation von Krediten und Sicherheiten. Kontaktaufnahme mit möglichen Investoren; Interessenbekundung. Auswahl eines Bieterkreises; gegebenenfalls Aufteilung des Portfolios an unterschiedliche Investoren. Vertrauliche Abgabe von unverbindlichen Angeboten (Preisindikation) auf Grundlage von Zahlenmaterial, Informationsmemorandum und Datenbanken - soweit vorhanden sowie auf Grundlage des Term Sheets. Soweit keine Exklusivität, Verkleinerung des Bieterkreises auf eine engere Wahl (Shortlist). Einrichtung eines räumlich getrennten Datenraumes pro Bieter (Due Diligence). Due Diligence und Vorbereitung des Kauf- und Abtretungsvertrages kann parallel stattfinden. 17

18 2. Bieterverfahren 2.3 Term Sheet Wenn ein Term Sheet verwendet wird, gibt üblicherweise die wirtschaftlichen und juristischen Rahmenbedingungen des beabsichtigten Verkaufs vor, insbesondere: Parteien; Kaufgegenstand; Zeitplan; Verkäufergarantien und Rechtsfolgen: Ú Art und Umfang; Ú Beschränkungen; Ú Ausschlüsse; Interimservicing. 18

19 3. Kaufvertrag 3.1 Sprache, Format und Verhandlungen Als Standard im deutschen Markt haben sich bei Portfolien Verträge auf Deutsch nach deutschem Recht durchgesetzt. Erfahrungsgemäß besteht ein Bedürfnis der Investoren, dass die Vertragsverhandlungen bei Bedarf auf Englisch geführt werden dürfen und mündliche Fragen bereits während der Due Diligence - auf Englisch gestellt und beantwortet werden. Bieter in der engeren Wahl erhalten einen (zunächst) gleichlautenden Vertragsentwurf. Bieter unterbreiten und verhandeln ihre Vorschläge, das letzte Wort hat der Verkäufer. Zwischen Preis und Vertragsgestaltung besteht (k)ein Zusammenhang. Bei Einzelforderungen LMA Standard; telefonischer Handel. 19

20 3. Kaufvertrag 3.2 Risikoverteilung - Haftungsgrundlage Der Käufer übernimmt das Bonitätsrisiko der Schuldner, der Verkäufer sollte lediglich für die Verität der Forderungen einstehen. Typische Verhandlungspunkte betreffend die Risikoverteilung sind: Verität der Sicherheiten; Weiterverkauf; Vollständigkeit der Unterlagen und der Datenrauminformation; Umsatzsteuerrisiko (Factoring Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 3. Juni 2004); Einhaltung aller rechtlicher Vorschriften bei Gewährung der Darlehen (z. B. keine Verletzung der einschlägigen Verbraucherschutzgesetze). 20

21 3. Kaufvertrag 3.2 Risikoverteilung - Haftungsumfang Typischerweise bieten sich folgende Instrumente der vertraglichen Haftungsbegrenzung an: Haftung jeweils nur für das betroffene Einzelengagement, Bieter müssen Einzelpreise angeben. Wahlrecht des Verkäufers zwischen Schadensersatz und Rückabwicklung. Ausschluss von Folgeschäden, kein Ersatz entgangenen Gewinns. Gesamthaftungsobergrenze. Schwelle für Bagatellfälle. Ausschluss oder Beschränkung des Kostenersatzes. Mitspracherechte bei der Forderungsdurchsetzung im Garantiefall. 21

22 3. Kaufvertrag 3.3 Vollzug Übergabe der Originalkreditakten. Umschreibung von Vollstreckungsklauseln. Abtretung der Brief- und Buchgrundschulden in notarieller Form oder durch Siegelung (Sparkassen). Abtretung anderer nicht-akzessorischer Sicherheiten. Übergangslösung für die Abwicklung: Der Verkäufer führt die Abwicklung nach Weisung und auf Kosten des Käufers durch. Rückberechnung der Portfolioeingänge und Aufwendungen ab Stichtag. 22

23 4. Referenzen Ausgewählte Projekte Ankauf eines Darlehensportfolios der DG Hyp durch Credit Suisse im November Verkauf eines Forderungsportfolios durch eine norddeutsche Sparkasse an Credit Suisse im August 2005 Beratung verschiedener Sparkassen beim Verkauf von NPL-Einzelforderungen. Ankauf eines Portfolios notleidender Kredite der DZ Bank im Nominalwert von 450 Mio. durch JP Morgan im Juni Ankauf eines Forderungsportfolios im Nominalwert von 590 Mio. von der Aareal Bank AG durch Lone Star im Mai Ankauf eines Forderungsportfolios von Hypo Real Estate im Nominalwert von 3,6 Milliarden in Gebot fuer das NPL-Kreditportfolios einer deutsche Hypothekenbank in Höhe von 2,4 Milliarden in Veräußerung und Ankauf von an die WCM/Sirius Gruppe ausgereichten Darlehen durch die BW Bank an Goldman Sachs in Gebot fur das Forderungsportfolio der Gontard und MetallBank Bank. 23

24 4. Referenzen Ausgewählte Projekte Kauf eines Forderungsportfolios einer deutschen Bank durch LloydsTSB in dreistelliger Millionenhöhe. Beratung von Credit Suisse beim Kauf verschiedener kleiner Portfolien und Einzelforderungen. Erwerb eines Forderungsportfolios einer österreichischen Großbank im Volumen von ca. 30 Millionen. Beratung eines Investmentfonds im Bieterverfahren um ein Kreditportfolio der Dresdner IRU in dreistelliger Millionenhöhe. Beratung einer Hypothekenbank aus dem genossenschaftlichen Bankensektor im Bieterverfahren um ein Portfolio von Baufinanzierungskrediten in Laufende Beratung verschiedener Investoren bei Bieterverfahren zum Erwerb von NPL-Kreditportfolios. Laufende rechtliche und steuerliche Beratung von Investmentbanken und Fonds bei der Strukturierung und Durchführung ihrer Investition in NPL-Kreditportfolien bzw. NPL-Forderungen. 24

25 Fragen? Dr. David von Saucken, MJur (Rechtsanwalt Solicitor) Partner ashurst Tel:

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