Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. - Sicherungsübereignung

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1 Sicherungsübereignung Der Grundgedanke des Sicherungseigentums ist bereits im Zusammenhang mit der Übereignung gemäß 929 S. 1, 930 BGB dargelegt worden: Ein Darlehensnehmer will zur Absicherung eines Kredits eine ihm gehörende Sache einsetzen (Warenlager, Maschinen, Inventar). Er könnte dem Kreditgeber ein Pfandrecht an der Sache bestellen. Dann könnte er die Sache aber nicht weiter nutzen, da er sie dem Pfandgläubiger übergeben müsste ( 1205 BGB). Eine Alternative besteht in der Sicherungsübereignung (SiÜ) gemäß 929 S. 1, 930 BGB: Der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer wird Eigentümer der Sache, darf sie aber gemäß einer zusätzlichen Vereinbarung (sog. Sicherungsabrede) erst dann in unmittelbaren Besitz nehmen und ggf. verwerten, wenn der Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag nicht nachkommt. Eine SiÜ ist daher die Übereignung beweglicher Sachen zur Sicherung einer Forderung, wobei das Sicherungsgut idr beim Sicherungsgeber verbleibt. Die SiÜ ist genauso wie der Eigentumsvorbehalt (siehe Skript EV) ein praktisch sehr bedeutsames Sicherungsmittel. Unterschied zwischen SiÜ und EV: beim EV geht es um die Sicherung einer Forderung gerade des Verkäufers; die SiÜ kann dagegen auch zur Sicherung von Forderungen Dritter vereinbart werden, vor allem Banken. Beispiel: A möchte von Hersteller H ein neues Druckwerk kaufen zum Preis von 1 Mio EUR. Er kann den Preis aber nicht sofort bezahlen. Welche Kreditmöglichkeiten bestehen? Wie kann der Kreditgeber Sicherheit erlangen? Entweder H gewährt dem A Kredit, indem er eine Ratenzahlung vereinbart. Dann wird sich H zur Sicherung seiner Kaufpreisforderung das Eigentum vorbehalten (EV). Sollte H auf sofortiger Bezahlung des Kaufpreises bestehen, muss sich A eine Bank suchen, die ihm den Kaufpreis vorfinanziert. Dann wird sich die Bank regelmäßig zur Sicherung des Darlehens das Druckwerk sicherungsübereignen lassen. An dem Beispiel werden der wirtschaftliche Hintergrund und die Interessenlage bei der Sicherungsübereignung deutlich: Interesse des A: Kreditinteresse und Interesse, die Maschine nutzen zu können, um damit den Kaufpreis erwirtschaften zu können (Besitzinteresse) Interesse der Bank: Sicherungsinteresse Lösung: SiÜ der Maschine an die Bank gemäß 929 S. 1, 930 BGB Sicherungsübereignung Interessenlage Kreditinteresse: Kreditnehmer will im Besitz des Wirtschaftsgutes (zb Maschine) bleiben, um aus der Nutzung des Wirtschaftsgutes den Kredit zu tilgen (Besitzinteresse) Sicherungsinteresse des Sicherungsgebers, idr einer Bank Lösung: Wirtschaftsgut wird zur Sicherheit an den Kreditgeber (zb Bank) übereignet gemäß 929 S. 1, 930 BGB = Sicherungsübereignung

2 Rechtliche Einordnung Der Sache nach stellt die SiÜ ein besitzloses Pfandrecht dar; siehe im Vergleich 1204, 1205 Abs. 1 S. 1 BGB. Damit beruht die SiÜ auf einer richterrechtlichen Durchbrechung des numerus clausus der Sachenrechte sowie des Publizitätsprinzips. Sie ist wegen der unabweisbaren Bedürfnisse des Wirtschaftslebens (siehe oben) inzwischen aber im deutschen Recht grundsätzlich anerkannt. Anders ist dies in vielen europäischen Rechtsordnungen, wo besitzlose Pfandrechte nach Art der SiÜ von der Rspr. nicht anerkannt werden; die Funktion der SiÜ wird dann von speziell geregelten Pfandrechten, zumeist Registerpfandrechten, übernommen. Außerdem handelt es sich bei der SiÜ um ein fiduziarisches Sicherungsmittel, dh ein Sicherungsmittel mit Treuhandcharakter. Def. Treuhand: Rechtsverhältnis, vermöge dessen einer Partei (Treuhänder) von einer anderen Partei (Treugeber) eine Rechtsposition verliehen wird, die dem Treuhänder nach außen mehr Befugnisse verleiht, als ihm im Innenverhältnis zum Treugeber zustehen sollen; näher Medicus BürgR Rn Hier: Sicherungsnehmer (SiN, idr Bank) erhält volles Eigentum am Sicherungsgut; nach der im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber (SiG) getroffenen Sicherungsabrede darf der SiN aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalles nicht darüber verfügen und ist verpflichtet, das Sicherungsgut zurückzuübereignen, wenn der Sicherungszweck erfüllt ist, dh wenn die gesicherte Forderung bezahlt ist. Zusammenfassung: SiÜ rechtliche Einordnung Besitzloses Pfandrecht SiG verbleibt im Besitz des Sicherungsgutes Durchbrechung des numerus clausus- und des Publizitätsprinzips Fiduziarisches Sicherungsmittel SiN erhält im Außenverhältnis mehr Befugnisse als ihm nach dem Innenverhältnis zum Treugeber zustehen soll = eigennützige Treuhand (Sicherungstreuhand) Sicherungsübereignung 2 Rechtsverhältnisse bei der Sicherungsübereignung - 2 -

3 Rechtsverhältnisse bei der SiÜ Sicherungsübereignung - Übertragung des Eigentums des Sicherungsgebers am Sicherungsgut gemäß 929 S. 1, 930 BGB auf den Sicherungsnehmer Sicherungsabrede - Vereinbarung zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer, dass die Übereignung der Sicherung einer bestimmten Forderung dienen soll - Sicherungsabrede ist der Rechtsgrund für die SiÜ Zu sichernde Forderung - idr der Rückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers aus einem Darlehensvertrag mit dem Sicherungsgeber Die Sicherungsübereignung besteht idr aus drei Rechtsverhältnissen: der dinglichen Sicherungsübereignung, dh Übereignung des Sicherungsgutes vom SiG an den SiN (idr Bank) gemäß 929 S. 1, 930 BGB, der Sicherungsabrede, dh Vereinbarung zwischen SiG und SiN, dass die SiÜ der Sicherung einer bestimmten Forderung des SiN gegen den SiG dienen soll. Die Sicherungsabrede stellt den Rechtsgrund für die SiÜ dar. der zu sichernden Forderung, zb aus einem Darlehen des SiN an den SiG. Dingliche Begründung von Sicherungseigentum Begründung von SiÜ Einigung Übergabe gemäß 929 S. 1, 930 BGB Einigsein Berechtigung oder 932 ff. BGB Wirksamkeit der SiÜ unabhängig vom Bestand einer zu sichernden Forderung, dh keine Akzessorietät aber akzessorietätsähnliche Sicherung durch Verknüpfung von Forderung und SiÜ im Sicherungsvertrag Sicherungsübereignung 4 Einigung isd 929 S. 1 BGB, dass der Sicherungsnehmer Sicherungseigentum erlangen soll Gegenstand der Einigung: wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes muss sich die Einigung auf ein bestimmtes Wirtschaftsgut beziehen

4 Merke: Die Einigung muss so bestimmt sein, dass ein Dritter, der die Parteiabreden kennt, bei Vollendung des Rechtserwerbs allein aufgrund des Inhalts der Einigung die zu übereignende Sache von anderen abgrenzen kann. Bloße Bestimmbarkeit genügt nicht. Problematisch ist die Bestimmtheit der Einigung vor allem bei der Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten wie insbesondere bei Warenlagern. Nicht ausreichend ist die bloß mengen- oder wertmäßige Bezeichnung des Sicherungsgutes; hingegen genügt die Ausweisung des Sicherungsgutes durch Verbringung in einen besonderen Raum (Raumsicherungsvertrag) sowie durch Markierung des Sicherungsgutes oder durch Aufnahme des Sicherungsgutes in ein Verzeichnis (Markierungsvereinbarung). Beispiel: A vereinbart mit B am , dass B zur Sicherung einer Darlehensforderung Sicherungseigentum an bestimmten Teilen seines Buchlagers erhalten soll, und zwar an den Teilen, die in den Regalen A bis E untergebracht sind. Zwei Tage später beginnt der Lagerangestellte L des A damit, die Lagerbestände zu sichten und nach einer neuen Systematik zu ordnen. Dabei werden die vorher in den Regalen A bis E befindlichen Bestände auf das gesamte Lager verteilt. Als A mit der Ratenzahlung in Rückstand gerät, verlangt B den aktuellen Bestand der Regale A bis E heraus. Zu Recht? Anspruch des B gegen A gemäß 985 BGB: Eigentumserwerb des B am gemäß 929 S. 1, 930 BGB (+), auch wirksame dingliche Einigung, da Sachen zum Zeitpunkt der Übertragung bestimmt genug (Bestimmtheitsgrundsatz, Raumsicherungsvertrag). Aber: Verlust des Alleineigentums gemäß 948 Abs. 1, 947 Abs. 1 BGB durch Vermischung und Entstehung von Bruchteilseigentum (stattdessen anteiliges Miteigentum am gesamten Warenlager in entsprechender Höhe). Anstatt Herausgabe (Einräumung von Alleinbesitz) kann B daher lediglich Einräumung von Mitbesitz verlangen; ansonsten richten sich seine Ansprüche nach 741 ff. BGB. Fazit: Einmal erworbenes Sicherungseigentum geht nicht dadurch unter, dass nachträglich Schwierigkeiten entstehen, das Sicherungsgut von anderem Gut zu unterscheiden. Entscheidend ist die Bestimmtheit der Vereinbarung im Zeitpunkt des dinglichen Rechtsübergangs! Die dingliche Einigung kann nach hm auch antizipiert erfolgen, zb im Hinblick auf noch in das Warenlager künftig einzubringende Waren. Auch das Besitzkonstitut wird in diesen Fällen antizipiert begründet. Hierzu bedarf es nach hm keiner Ausführungshandlung (str; siehe näher Skript Eigentumserwerb vom Berechtigten), aber die Einigung muss dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen. RF ist ein Durchgangserwerb (dh der SiG erlangt für eine juristische Sekunde Eigentum an den Waren, bevor das Eigentum auf den SiN übergeht, was wichtige Folgen für die Entstehung gesetzlicher Pfandrechte (z.b. eines Vermieterpfandrechts) hat, vgl. Fall 4)! Die dingliche Einigung wird vielfach als auflösend bedingte Einigung ( 929 S. 1, 158 Abs. 2 BGB) vereinbart, so dass das Eigentum mit vollständiger Bezahlung automatisch an den SiG zurückfällt. Wichtigste RF dieser Konstruktion ist, dass der SiG ein AnwR am Sicherungsgut erwirbt und gegen Zwischenverfügungen auch dinglich geschützt ist gemäß 161 BGB. Problematisch ist, ob auch von einer stillschweigenden Vereinbarung einer auflösend bedingten Einigung ausgegangen werden kann. Nach hm (+), da der Sicherungsgeber regelmäßig nur soviel von seiner Rechtsposition - 4 -

5 preisgeben wolle, wie er unbedingt müsse; aa etwa Baur/Stürner 57 Rn. 10: es gebe keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass die SiÜ stets durch den Sicherungszweck bedingt sei (näher Vieweg/Werner 12 Rn. 11). Hierbei handelt es sich idr aber um ein akademisches Problem, weil der Rückfall des Eigentums als zentrale Frage der SiÜ jedenfalls bei Vereinbarungen mit Banken ausführlich in der Sicherungsabrede geregelt ist. Wenn keine auflösende Bedingung vereinbart ist hat der SiG einen Anspruch auf Rückübereignung gegen den SiN (vgl. Seite 10). Übergabe gemäß 929 S. 1, 930 BGB Das Übergabesurrogat gemäß 930 BGB setzt voraus die Vereinbarung eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses isd 868 BGB, Fremdbesitzerwille des SiG und einen Herausgabeanspruch des SiN. Insbes. bedarf es nach hm eines konkreten BMV isd 868 BGB, dh eines Rechtsverhältnisses, das den Parteien bestimmte Nutzungsrechte und Pflichten auferlegt und eine Besitzrechtsbeziehung auf Zeit begründet. Nicht genügen soll ein bloß abstraktes BMV des Inhalts, dass der Veräußerer nun für den Erwerber besitzt. Nach hm liegt das erforderliche konkrete BMV aber idr in der Sicherungsabrede, weil sich aus ihr ergibt, dass der SiG die Sache solange besitzen darf, bis sie der SiN zur Verwertung herausverlangen kann. Sollte die Sicherungsabrede unwirksam sein, ist streitig, ob ein Besitzmittlungsverhältnis besteht (so Staudinger-Wiegand, Anh zu Rn. 90) oder nicht (so Jauernig, 930 Rn. 39). Jauernig lehnt die Annahme eines Besitzmittlungsverhältnisses mit dem Argument ab, dass kein Herausgabeanspruch bestünde: Der Anspruch aus 985 BGB entstünde erst mit einer wirksamen Sicherungsübereignung und könne daher nicht der Begründung des für die Sicherungsübereignung erforderlichen Besitzmittlungsverhältnisses dienen. Wiegand bezeichnet diese Argumentation als unzulässigen Zirkelschluss und hält einen Besitzmittlungsverhältnis in jedem Fall für gegeben (entweder wegen eines Herausgabeanspruchs aus 985 BGB oder zumindest aufgrund der Tatsache, dass der Sicherungsgeber tatsächlich zur Herausgabe bereit ist). Einigsein ( 929 S. 1 BGB) Berechtigung Fehlt es an der Berechtigung des SiG, besteht zwar die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs gemäß 933 BGB; hieran wird es aber regelmäßig scheitern, weil eine Übergabe isd 929 S. 1 BGB idr bei einer SiÜ nicht stattfindet. Wenn das Eigentum an einer Sache nicht wirksam zur Sicherheit übereignet werden kann, aber ein Anwartschaftsrecht an der Sache besteht, so liegt in der Einigung über den Eigentumsübergang idr konkludent die Sicherungsübertragung des AnwR an der Sache. Beispiel: P veräußert an K unter Eigentumsvorbehalt ein Druckwerk. Als K weiteren Kredit benötigt, vereinbart er mit der Bank B die Sicherungsübereignung des Druckwerks. Nun gerät K in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten und kann weder die Raten an P noch an B begleichen. B verlangt nun die Herausgabe des Druckwerks an sie. K kommt diesem Verlangen nach, weist die B bei der Übergabe aber darauf hin, dass er die Maschine unter Eigentumsvorbehalt erworben hat. Als P davon erfährt, verlangt er nun seinerseits das Druckwerk von B heraus, schließlich sei er immer noch der Eigentümer des Druckwerks. Was raten Sie B? - 5 -

6 Anspruch des P auf Herausgabe des Druckwerks aus 985 BGB? P war ursprünglich Eigentümer; er hat das Eigentum auch nicht an K verloren ( 158 Abs. 1 BGB). Auch die B ist nicht Eigentümerin des Druckwerks geworden; da K nicht als Berechtigter verfügte, konnte er der B das Eigentum nicht gemäß 929 S. 1, 930 BGB übertragen, und für einen gutgläubigen Erwerb gemäß 933 BGB fehlt es zwar nicht an der Übergabe der Druckmaschine an B; die B war zum Zeitpunkt der Übergabe aber nicht mehr gutgläubig Allerdings ist der B das AnwR übertragen worden. Dies könnte ein dingliches Recht zum Besitz vermitteln. Nach hm jedenfalls dann (+), wenn der Bedingungseintritt unmittelbar bevorsteht; vgl näher Skript Eigentumsvorbehalt und AnwR sowie Kleingruppe Fall 5. Der B ist daher zu raten, die noch ausstehenden Raten an P zu bezahlen, damit das AnwR in ihrer Hand zum Vollrecht Eigentum erstarkt. Verhältnis zur zu sichernden Forderung und zur Sicherungsabrede Beachte das Trennungs- und Abstraktionsprinzip: Die SiÜ als dingliches Erfüllungsgeschäft ist grundsätzlich unabhängig vom Bestand der zu sichernden Forderung als causa und von der Wirksamkeit der Sicherungsabrede. Ausnahmen Verbindung mit der zu sichernden Forderung durch Bedingungszusammenhang: Vereinbarung einer auflösenden Bedingung ( 158 Abs. 2 BGB Rückfall des Eigentums mit Erlöschen der Forderung) oder einer aufschiebenden Bedingung ( 158 Abs. 1 BGB Übereignung erst mit Entstehung der Forderung); nach hm ist diese akzessorietätsähnliche Verknüpfung von Forderung und Entstehung von Sicherungseigentum zulässig Verbindung mit der Sicherungsabrede durch Vereinbarung einer Geschäftseinheit isd 139 BGB (nach hl unzulässig, nach BGH nur bei ausdrücklicher Vereinbarung anzunehmen) oder durch Vereinbarung, dass die SiÜ unter der aufschiebenden Bedingung ( 158 Abs. 1 BGB) der Wirksamkeit der Sicherungsabrede steht Faustregel: Diese Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips gelten nur, wenn sie ausdrücklich vereinbart sind; eine stillschweigende Vereinbarung genügt nach hm nicht (Grund: Abstraktions- und Trennungsprinzip sind die Regel; Ausnahmen müssen ausdrücklich vereinbart werden). Sicherungsabrede - 6 -

7 Sicherungsabrede Begriff Selbstständiger schuldrechtlicher Vertrag, der die Rechte und Pflichten von SiN und SiG in Bezug auf das Sicherungsgut bestimmt Inhalt Bestimmung der zu sichernden Forderung und des Sicherungsgutes Vereinbarung der Verpflichtung zur Übereignung des Sicherungsgutes Treuhänderische Bindung des SiN: Beschränkung der Verfügungsmacht des Sicherungsnehmers, Nebenpflichten evtl. Rückübereignungspflicht des SiN bei Wegfall des Sicherungszwecks, es sei denn auflösend bedingte Übereignung Funktion Rechtsgrund für die SiÜ Konkretes BMV isd 868 BGB Wirksamkeit? Beachte insbes. 138 Abs. 1 BGB Ihrer Rechtsnatur nach ist die Sicherungsabrede ein selbstständiger schuldrechtlicher Vertrag zwischen SiN und SiG, der die Rechte und Pflichten der Parteien in Bezug auf das Sicherungsgut bestimmt. Ihr typischer Inhalt ist: Bestimmung der zu sichernden Forderung und des Sicherungsgutes (Bestimmtheitsgrundsatz!) Vereinbarung der Verpflichtung des SiG zur SiÜ; daher ist die Sicherungsabrede der Rechtsgrund für die SiÜ Konkretisierung des Innenverhältnisses von SiN und SiG, also Ausgestaltung der treuhänderischen Bindung des SiN: Verpflichtung des SiN, sich jeder Vfg über das Sicherungsgut zu enthalten, die eine spätere Rückübereignung nach Erreichen des Sicherungszwecks vereiteln würde. Beispiel: S hat dem G zur Sicherung eines Darlehens eine Maschine übereignet; zusätzlich haben beide vereinbart, dass die Maschine zunächst bei S verbleiben könne. Nach dem Inhalt des Sicherungsvertrages ist G mit erfolgter Rückzahlung des Darlehens zur Rückübereignung der Maschine verpflichtet. Anderweitige Verfügungen sind sowohl S als auch G verboten. Vor Rückzahlung des Darlehens durch S hatte G sein Eigentum an der Maschine auf D übertragen, der nunmehr von S Herausgabe der Maschine verlangt. Zu Recht? Welche Ansprüche hat S gegen G? (Habersack Examens- Repetitorium Sachenrecht Rn. 212). Anspruch des D gegen S auf Herausgabe der Maschine gemäß 985 BGB? Eigentum des D (+) gemäß 929 S. 1, 931 BGB. Das zwischen S und G vereinbarte Verfügungsverbot entfaltet keine dingliche Wirkung gegenüber D ( 137 S. 1 BGB). Aber: Besitzrecht des S gegenüber G aus dem Sicherungsvertrag, das er auch dem D entgegenhalten kann gemäß 986 Abs. 2 BGB, daher kein Anspruch auf Herausgabe seitens des D (bis Eintritt der Verwertungsreife). Anspruch des S gegen G auf Rückübereignung mit vollständiger Darlehenstilgung: Die Erfüllung dieses Anspruchs ist dem G durch Übereignung der Maschine an D unmöglich geworden, so dass er anstatt dessen dem S schadensersatzpflichtig ist ( 280 Abs. 1, 283 S. 1 BGB). ausführlich Medicus BR Rn. 504 Abwandlung: Wie ist die Rechtslage, wenn S und G keine Rückübertragungsklausel (sondern eine auflösend bedingt Übereignung) vereinbart hatten? Medicus BR Rn

8 Fazit: im Außenverhältnis kann der SiN das Sicherungsgut als Berechtigter weiterübereignen gemäß 929 S. 1, 931 BGB, weil die vertraglich vereinbarte Verfügungsbeschränkung keine dingliche Wirkung hat ( 137 S. 1 BGB). Im Innenverhältnis macht sich der SiN aber schadensersatzpflichtig ( 280 Abs. 1 BGB)! Diese Diskrepanz von außenwirksamem Können und nach dem Innenverhältnis vereinbartem Dürfen ist kennzeichnend für Treuhandverhältnisse! Pflicht des SiN, dem SiG den Besitz am Sicherungsgut zu belassen, solange dieser seine Verpflichtungen gegenüber dem SiN (insbesondere aus einem Darlehensvertrag) erfüllt. Hieraus erwächst dem SiG ein Recht zum Besitz ggü dem SiN isd 986 BGB, das gemäß 986 Abs. 2 BGB auch gegenüber Dritten wirkt. Bestimmung der Verwertungsreife und der Verwertungsmodalitäten Verpflichtung zur Rückübereignung bei Erreichen des Sicherungszwecks, wenn nicht ausdrücklich eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung vereinbart wurde ( 158 Abs. 2 BGB) Verfallklausel (str): Abrede, dass das Eigentum im Fall der Nichterfüllung der Forderung endgültig beim SiN verbleiben soll. Nach hm ist eine solche Klausel unzulässig ( 138 Abs. 1 bzw. 307 BGB), weil das pfandrechtliche Verbot von Verfallklauseln aus 1229 BGB auch bei der SiÜ gelte; arg. vergleichbares Bedürfnis nach Schuldnerschutz (BGH NJW 1980, 226; Medicus BR Rn. 494; zum Meinungsstand Vieweg/Werner 12 Rn. 23). Im Hinblick auf die Wirksamkeit der Sicherungsabrede geht es vor allem um die Sittenwidrigkeit gemäß 138 Abs. 1 BGB. Dabei hat die Rspr. folgende Fallgruppen entwickelt: Übersicherung (+) bei auffälligem Missverhältnis zwischen gesicherter Forderung und Wert des Sicherungsguts. Unterscheide anfängliche und nachträgliche Übersicherung: a) Anfängliche Übersicherung ist gegeben, wenn schon bei Vertragsschluss gewiss ist, dass der Wert des Sicherungsgutes im Verwertungsfall in auffälligem Missverhältnis zum Wert der gesicherten Forderung stehen wird. Zwar gibt es hierzu keine allgemeine Richtschnur, doch wird ein auffälliges Missverhältnis sicherlich dann anzunehmen sein, wenn der Wert des Sicherungsgutes den Wert der gesicherten Forderung um 100% übersteigt (vgl in anderem Zusammenhang BGH NJW 2001, 1128; NJW 2002, 57; allgemein Jauernig/Jauernig 138 Rn. 16 mwn). Im Zuge der Tilgung der gesicherten Forderung kann es schrittweise zu einer nachträglichen Übersicherung kommen. Um dieser Gefahr zu begegnen, werden häufig Freigabeklauseln in die Sicherungsverträge aufgenommen, die dem SiG Anspruch darauf gewähren, nicht mehr zur Sicherung benötigte Sicherheiten zurückzuerhalten (etwa Teile eines Warenlagers). Seit einer Entscheidung des BGH GS NJW 1998, 671 (hierzu eingehend Baur/Stürner 57 Rn. 18 ff.) gilt Folgendes: In Abkehr von seiner früheren Rspr besteht ein ermessensunabhängiger Freigabeanspruch auch dann, wenn der Sicherungsvertrag keine oder eine ermessensabhängig ausgestaltete Freigabeklausel enthält (Begründung: Treuhandcharakter der SiÜ). Daher stellt die nachträgliche Übersicherung auch keinen Fall des 138 Abs. 1 BGB dar. Die Deckungsgrenze (der Betrag, bis zu dem die gesicherte Forderung durch - 8 -

9 den Wert der Sicherheiten in zulässiger Weise gedeckt ist; bei Überschreitung der Deckungsgrenze entsteht der Freigabeanspruch des SiG) beträgt 110% der gesicherten Forderungen, allerdings bezogen auf den realisierbaren Wert (zu erzielender Erlös im Sicherungsfall) des Sicherungsgutes. Diesen hat der BGH auf 2/3 des Schätz- bzw Nennwertes festgelegt (Gedanke des 237 S. 1 BGB). Daraus ergibt sich eine Vermutung für die Rechtmäßigkeit eines Freigabeverlangens wegen Übersicherung, wenn der Schätzwert sicherungsübereigneter Ware 150% des Wertes der gesicherten Forderungen übersteigt. Formel nach Baur/Stürner 57 Rn. 28: Deckungsgrenze = 110% vom realisierbaren Wert oder = 150% vom Schätz- bzw. Nennwert Der Schätzwert sicherungsübereigneter Waren ist der aktuelle Verkehrswert zur Zeit der Entscheidung über das Freigabeverlangen. Bei Waren ohne Verkehrswert wird im Interesse einer schnellen Entscheidung über das Freigabeverlangen auf ihren Einkaufspreis bzw. Herstellungswert abgestellt. Bei der Sicherungszession von Forderungen ist maßgeblich ihr Nennwert. b) Schuldnerknebelung (+) wenn der SiG durch die SiÜ in eine vernichtende Abhängigkeit ( Lähmung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit) gelangt, und der SiN der eigentliche Herr des Unternehmens wird. c) Gläubigergefährdung (+) bei mangelnder Rücksicht ggü den anderen Gläubigern des SiG, insbes. wenn die SiÜ dazu geeignet ist, über die (mangelnde) Kreditwürdigkeit des SiG hinwegzutäuschen und diese Möglichkeit so nahe liegt, dass der SiN hiermit rechnen musste. Verstößt die Sicherungsabrede gegen die guten Sitten, ist sie nichtig. Hieraus folgt nach hm auch die Sittenwidrigkeit der dinglichen Einigung (Lehre von der Fehleridentität): Zwar sei die dingliche Einigung grundsätzlich sittlich neutral, doch verfolge der dingliche Vollzug in diesem Fall sittenwidrige Zwecke. Arg. der SiN würde sonst Eigentum erlangen, ohne dass er durch die Sicherungsabrede treuhänderisch gebunden wäre und stünde daher besser als bei Wirksamkeit der Sicherungsabrede. Der Schutz, den 138 Abs. 1 BGB bezweckt, würde dann in sein Gegenteil verkehrt. Zusammenfassung: Wirksamkeit der Sicherungsabrede Sittenwidrigkeit gemäß 138 Abs. 1 BGB Übersicherung (+) wenn schon bei Vertragsschluss ein auffälliges Missverhältnis zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsgut besteht, Faustregel 150% des Schätzwertes Schuldnerknebelung (+) wenn der SiG in vernichtende Abhängigkeit zum SiG gelangt und wirtschaftlich praktisch nicht mehr selbst handeln kann Gläubigergefährdung (+) bei nahe liegender Möglichkeit, dass dritte Gläubiger über die Kredit(un-)würdigkeit getäuscht werden Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit Nichtigkeit der Sicherungsabrede hm auch Nichtigkeit der dinglichen Einigung (Lehre von der Fehleridentität)

10 Rückübereignung oder Verwertung des Sicherungsgutes Rechte von SiG und SiN aus SiÜ bei Tilgung der gesicherten Forderung - automatischer Rückfall des Eigentums an den SiG bei auflösend bedingter dinglicher Einigung ( 158 Abs. 2 BGB) - oder Anspruch auf Rückübereignung aus der Sicherungsabrede, idr auch ohne ausdrückliche Vereinbarung bei Eintritt des Sicherungsfalles - Anspruch des SiN auf Herausgabe aus der Sicherungsabrede oder aus 985 BGB; Recht zum Besitz des SiG endet idr mit Verzug, siehe Sicherungsabrede - Verwertung idr durch freihändigen Verkauf, siehe Sicherungsabrede - SiN erwirbt Alleineigentum am Erlös, SiG hat Anspruch auf Auskehr eines evtl. Überschusses Die Rechtspositionen von SiG und SiN bei der SiÜ zeigen sich bei der weiteren Entwicklung des Sicherungsgeschäfts, dh entweder wird die gesicherte Forderung vollständig getilgt, oder es tritt der Sicherungsfall ein. Bei vollständiger Tilgung der gesicherten Forderung ist es das Interesse des SiG, wieder Eigentümer des Sicherungsgutes zu werden. Rechtsgrundlagen für die Rückübereignung des Sicherungsgutes sind: Automatisch, wenn die dingliche Einigung auflösend bedingt erfolgte ( 158 Abs. 2 BGB) Sonst kraft eines Rückübereignungsanspruchs; dieser ist zumeist ausdrücklich in der Sicherungsabrede ( 241, 305 BGB) enthalten; im Zweifel wird man auch ohne ausdrückliche Vereinbarung von einem entsprechenden Parteiwillen ausgehen können; dies folgt aus dem treuhänderischen Charakter der SiÜ Wird die gesicherte Forderung nicht vertragsgemäß getilgt, dh tritt der Sicherungsfall ein, ist es das Interesse des SiN, das Sicherungsgut in Besitz zu nehmen, um es zu verwerten. Rechtsgrundlage für den Herausgabeanspruch ist entweder die Sicherungsabrede oder 985 BGB. Ein Besitzrecht des SiG kann entweder aus der Sicherungsabrede oder dem Kreditvertrag folgen. IdR besteht ein Besitzrecht isd 986 BGB aus der Sicherungsabrede, solange keine Verwertungsreife besteht. Dem entspricht es, dass in der Sicherungsabrede idr das Recht des SiN bestimmt ist, das Sicherungsgut bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Verwertung an sich zu nehmen, insbes. wenn der SiG seine Pflichten gegenüber dem SiN nicht erfüllt (Ausbleiben fälliger Zahlungen bzw. bei Verzug); näher zu einem Muster eines SiÜ-Vertrags Baur/Stürner 57 Rn. 41. Beachte: wenn der SiG die Sache nicht freiwillig herausgibt, muss der SiN einen Herausgabetitel ( 883 ZPO) erwirken und das Sicherungsgut durch den Gerichtsvollzieher pfänden lassen

11 Die Verwertungsmodalitäten sind in der Sicherungsabrede geregelt, zumeist wird dem SiN die Befugnis zu freihändigem Verkauf eingeräumt, weil dadurch der größte Erlös erzielt werden kann. Der erzielte Erlös wird mit der Forderung verrechnet, dh der SiN erwirbt zunächst Alleineigentum am Erlös keine dingliche Surrogation wie beim Pfandrecht, 1247 BGB. Auch die Verwertungsreife wird idr in der Sicherungsabrede definiert, ansonsten wohl nicht schon bei Fälligkeit, sondern erst bei Verzug. Beispiel: S und G vereinbaren, dass S dem G zur Sicherheit eines Darlehens eine Maschine übereignet; die Maschine soll aber nach wie vor im Besitz des S bleiben. Noch sind keine Darlehensvaluten ausbezahlt. Einen Tag später gewinnt S im Lotto und ist daher gar nicht auf die Darlehensmittel des G angewiesen. Er teilt dies dem G mit und verlangt von diesem die Rückübereignung der Maschine. G ist empört und meint, er sei hierzu gar nicht verpflichtet, vielmehr müsse S erst die Darlehensmittel in Anspruch nehmen. S weigert sich und erklärt, er würde auch niemals Zinsen zahlen wollen für Geld, das er gar nicht brauche. Daraufhin verlangt G die Maschine von S heraus. Wenn sich S schon jetzt vertragsbrüchig verhalte, dann müsse er die Maschine eben verwerten. Zu Recht? Anspruch des G gegen S auf Herausgabe aus 985 BGB? Wirksame Übereignung an G gemäß 929 S. 1, 930 BGB (+); Nichtbestehen der zu sichernden Forderung hindert die Wirksamkeit der dinglichen Einigung nicht (Trennungs- und Abstraktionsprinzip!), zumal ein entsprechender Bedingungszusammenhang nicht vereinbart worden ist. Besitzrecht des S isd 986 BGB? Grundsätzlich aus dem Sicherungsvertrag, und zwar jedenfalls bis zur Fälligkeit der gesicherten Forderungen, dh des Rückzahlungsanspruchs. Dies gilt a maiore ad minus, wenn der Rückzahlungsanspruch gar nicht zur Entstehung gelangt ist (Medicus BR Rn. 496). Anspruch des S auf Rückübereignung der Maschine? Soweit sich dieser Anspruch nicht bereits aus der Sicherungsabrede ergibt, folgt er entweder nach TdL aus 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 (condictio ob rem), nach aa (Medicus BR Rn. 496) ergibt er sich nach einem Rücktritt vom Kaufvertrag aus der Rückgewährverpflichtung ird 346 Abs. 1 BGB. Problem bei Personenverschiedenheit von Kreditgeber und Sicherungsnehmer (näher Vieweg/Werner 12 Rn. 20). SiÜ in Zwangsvollstreckung und Insolvenz Siehe zum Folgenden Vieweg/Werner 12 Rn. 36 ff.; Medicus BürgR Rn. 510 ff.; Baur/Stürner 57 Rn. 20 ff. Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut Klassisches Problem: Rechtsbehelf des SiN, um die Vollstreckung anderer Gläubiger in das Sicherungsgut zu verhindern (weil sich das Sicherungsgut ja im Besitz des SiG befindet): TdL MünchKommZPO/K. Schmidt, 771 Rn. 29: Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung gemäß 805 ZPO, da das Sicherungseigentum seinem Wesen nach ein besitzloses Pfandrecht sei. Daher sei der SiN auch wie ein Pfandrechtsgläubiger zu behandeln. hm BGH NJW 1987, 1880; Stadler/Bensching, Jura 2002, 438, 441: Das Sicherungseigentum sei rechtlich vollwertiges Eigentum und daher auch so zu behandeln, daher gewähre es dem SiN ein die Veräußerung hinderndes Recht isd Drittwiderspruchsklage gemäß 771 ZPO. Könnte der SiN die Einzelzwangsvollstreckung nicht verhindern würde der mit dem Siche

12 rungseigentum verfolgte wirtschaftliche Zweck vereitelt, da das Kreditverhältnis müsste vorzeitig abgewickelt werden. Sicherungseigentum in der Insolvenz Exkurs: Sonderbefugnisse in der Insolvenz Grundsatz: sämtliches Vermögen des Schuldners gehört zur Insolvenzmasse ( 35 InsO), die durch den Ins Verwalter verwertet und dann nach der Quote auf die Insolvenzgläubiger verteilt wird ( 195, 196 InsO). Ausnahmen: Aussonderungsberechtigung gemäß 47 InsO: Wer aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist nicht Insolvenzgläubiger. Daraus folgt das Recht, den Gegenstand aus der Insolvenzmasse auszusondern, (+) bei Eigentum eines Dritten, insbes. bei EV Absonderungsberechtigung gemäß 49, 50 InsO: Insbes. Pfandgläubiger sind zur abgesonderten Befriedigung aus dem Gegenstand berechtigt, dh nicht nur Beteiligung durch Quote ( InsO). Der InsVerwalter verwertet den Gegenstand und kehrt den um die Verwertungskosten verminderten Erlös an den Absonderungsberechtigten aus ( 170 Abs. 1, 171 InsO). Im Unterschied zum früheren Recht haben Absonderungsberechtigte aber keine Möglichkeit mehr, den Gegenstand selbst an sich zu ziehen, sondern die Verwertung bleibt auf jeden Fall in Händen des Insolvenzverwalters (näher Baur/Stürner 57 Rn. 30). Rechte des SiN bei Insolvenz des SiG Für die Rechtsstellung des SiN bei einer Insolvenz des SiG sind grundsätzlich zwei Argumentationen möglich: Entweder man sieht in dem Sicherungseigentum genauso wie bei der Einzelzwangsvollstreckung (vgl. 771 Abs. 1 ZPO) vollwertiges Eigentum mit der Rechtsfolge, dass dem SiN ein Aussonderungsrecht zustehen müsste, oder aber man sieht im Sicherungseigentum ein besitzloses Pfandrecht, das wie andere Pfandrechte nur zur Absonderung berechtigt. Schon unter der Geltung der KO ging die Rspr. davon aus, dass der SiN lediglich ein Absonderungs- und kein Aussonderungsrecht haben sollte (BGH NJW 1978, 632, st. Rspr.). Diese Frage ist in der seit dem geltenden InsO nunmehr ausdrücklich in 51 Nr. 1 InsO zugunsten eines Absonderungsrechts geregelt worden. Zu den Wirkungen eines Absonderungsrechts siehe bereits oben sowie Baur/Stürner 57 Rn. 31 ff. Das Sicherungseigentum wird also in der Einzelvollstreckung anders behandelt als in der Gesamtvollstreckung. Der Unterschied liegt darin, dass bei der Gesamtvollstreckung auf das Interesse des SiN an der Fortsetzung des Kredits nicht Rücksicht genommen werden kann (vgl Medicus BürgR Rn. 514 ae). Zusammenfassung:

13 SiÜ in Zwangsvollstreckung und Insolvenz Rechte des SiN bei Zwangsvollstreckung in Vermögen des SiG TdL Recht auf vorzugsweise Befriedigung ( 805 ZPO), da besitzloses Pfandrecht hm Drittwiderspruchsklage ( 771 ZPO), da Si Eigentum vollwertiges Eigentum sei und der Kredit sonst sofort abgewickelt werden müsste Rechte des SiN bei Insolvenz des SiG 51 Nr. 1 InsO: Recht auf abgesonderte Befriedigung (dh wie ein Pfandgläubiger) aus dem Sicherungsgut gemäß 50, 166 ff. InsO

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