Zivilrechtliche Probleme bei der Übertragung von Kreditportfolien

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1 ZIP 2012, 1997 Bergjan, Ralf* Zivilrechtliche Probleme bei der Übertragung von Kreditportfolien Banken und Sparkassen einschließlich der Landesbanken sehen sich in jüngster Zeit (wieder) neuen Umstrukturierungsmaßnahmen ausgesetzt, bei denen sie entweder freiwillig oder zwangsweise, z.b. auf Druck der Europäischen Kommission oder aufgrund der aktuellen Schuldenkrise in Europa, Teile ihrer Kredit- und Immobilienportfolien abstoßen (müssen). Die in der Praxis immer häufiger vorkommende Übertragung von Kreditportfolien hat für die veräußernden Banken und Sparkassen den Vorteil, dass sie ihr Kreditausfallrisiko reduzieren, ihre Eigenkapitalposition und damit ihr Bonitätsrating verbessern (insbesondere auch mit Blick auf die neuen Eigenkapitalregeln unter Basel III), mehr Spielraum für die Vergabe neuer Kredite bekommen sowie aus bestimmten Kreditsegmenten ausscheiden und dadurch zu einer Marktkonsolidierung beitragen können. Dieser Beitrag befasst sich mit den in der Praxis auftretenden zivilrechtlichen Problemen bei der Übertragung von Kreditportfolien, die nicht notleidende Kredite und damit ausschließlich sog. Performing Loans enthalten, insbesondere mit der Übertragung von Massenkrediten im Wege der Einzelrechtsübertragung. In der Praxis werden Kreditportfolien regelmäßig im Wege der Einzelrechtsnachfolge (I), gelegentlich aber auch im Wege der kombinierten Gesamtrechtsnachfolge (II) übertragen. I. Einzelrechtsübertragung Entscheidet sich die Bank oder Sparkasse aus rechtlichen und steuerlichen Erwägungen für die Übertragung von Kreditportfolien im Wege der Einzelrechtsnachfolge, so besteht die Möglichkeit, diese im Wege der Vermögensübertragung (Asset Deal) oder durch Übertragung von Beteiligungen an einer Gesellschaft vorzunehmen, die ihrerseits Darlehensverträge mit Dritten abgeschlossen hat und damit Inhaberin dieses Kreditportfolios ist (Share Deal). 1. Asset Deal Gegenstand der Vermögensübertragung ist das Kreditportfolio als Ganzes. Hierbei handelt es sich regelmäßig um eine bestimmte Gruppe von Darlehensverträgen nach 488 ff. BGB bzw. Verbraucherdarlehensverträgen nach 491 ff. BGB, wie z.b. Ratenkredite zum Kauf von Autos oder zur Modernisierung von Wohnungen, nebst Sicherheiten und Zusatzverträgen, wie z.b. Restkreditversicherungen. Zum Kreditportfolio zählen auf der Passivseite aber auch ein oder mehrere Refinanzierungsverträge, auf Basis derer die Darlehensherausgaben refinanziert werden. Ob solche Refinanzierungsverträge Gegenstand des zu übertragenden Kreditportfolios sein sollen oder ob sich der Käufer aus eigener Kraft refinanziert, ist konkret im Kaufgegenstand des Kaufvertrages zu regeln. 1.1 Schuldrechtlicher Kauf Schuldrechtlich einigen sich die Parteien des Kaufvertrages über Kreditportfolien darauf, dass der Verkäufer entsprechend 433 Abs. 1 Satz 1, 453 Abs. 1 BGB dazu verpflichtet ist, dem Käufer die Rechte aus den im Kreditportfolio zusammengefassten Darlehensverträgen gegen Zahlung eines bestimmten Kaufpreises zu verschaffen. Auf die Art und Weise der regelmäßig

2 schon aus aufsichts- und kartellrechtlich zeitlich verzögerten dinglichen Übertragung dieser Kreditportfolien, insbesondere ob es sich hierbei um eine Übertragung der einzelnen Darlehensverhältnisse und/oder um eine Abtretung aller Forderungen aus den einzelnen Darlehensverträgen nach 398 ff. BGB handelt, kommt es für den schuldrechtlichen Kauf der Kreditportfolien zunächst nicht an. Dennoch ist bereits für das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft von Bedeutung, dass der Umfang des Kreditportfolios exakt und einschließlich aller Nebenrechte und -verträge hinreichend klar bestimmt ist. Hierzu gehören beispielsweise: (Verbraucher-)Darlehensverträge, akzessorische Sicherheiten (lediglich klarstellend), nicht akzessorische Sicherheiten (zwingend), Sicherheitenverträge, Versicherungsverträge, wie z.b. Restkreditversicherungsverträge insbesondere bei Verbraucherdarlehen, sonstige Verträge, wie z.b. Kooperations- und Vermittlungsverträge, Kredit- und Sicherheitendokumentation (einschließlich elektronischer Datensätze), Refinanzierungsverträge, sofern keine käufereigene Refinanzierung erfolgen soll. Beispiel: Der Verkäufer verkauft hiermit das Kreditportfolio [wie zuvor definiert] an den Käufer, der diesen Verkauf hiermit annimmt. 1.2 Dinglicher Erwerb Sachenrechtlich lässt sich das Kreditportfolio in Form der enthaltenen Darlehensverträge nebst den damit verbundenen Verträgen entweder durch eine Vertragsübernahme, also eine Übertragung aller im Kreditportfolio befindlichen Darlehensverträge und sonstigen Verträge im Ganzen, und/oder durch Abtretung aller Forderungen aus diesen Verträgen erreichen. Lediglich die Übertragung der Kredit- und Sicherheitendokumentation erfolgt nach 929 ff. BGB durch Einigung und Übergabe der Dokumente bzw. Datenträger, sofern diese nicht bereits mit der Forderung nach 952 BGB auf den Erwerber übergehen, wie z.b. bei Hypotheken- und Grundschuldbriefen Vertragsübernahme Auch wenn die Vertragsübernahme gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist, ist in Rechtsprechung und Literatur im Wege der Rechtsfortbildung seit langem anerkannt, dass Schuldverhältnisse im Ganzen rechtsgeschäftlich übertragen werden können.1 Die Vertragsübernahme ist ein einheitliches Rechts- ZIP 2012, 1998 geschäft, durch das über das Schuldverhältnis im Wege der Sonderrechtsnachfolge im Ganzen verfügt wird.2 Mit der Vertragsübernahme besteht das Schuldverhältnis unverändert mit dem neuen Vertragspartner fort.3 Die Vorschriften zur Abtretung von Forderungen gem. 398 ff. BGB sowie über die Schuldübernahme gem. 414 ff. BGB finden auf die Vertragsübernahme grundsätzlich entsprechende Anwendung.4

3 Beispiel: Der Verkäufer überträgt hiermit das Kreditportfolio [wie zuvor definiert] im Wege der Vertragsübernahme im Ganzen auf den Käufer, der diese Vertragsübernahme hiermit annimmt Bestimmtheitsgrundsatz Da der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz auch für die dingliche Übertragung im Wege der Vertragsübernahme gilt, sind die einzelnen Darlehens- und sonstigen Verträge innerhalb des Kreditportfolios unverwechselbar und in der Weise zu bestimmen, dass es nach außen klar ist, welche Verträge Bestandteil des zu übertragenden Kreditportfolios sind und damit auf den Käufer übergehen sollen.5 In der Praxis der Massenübertragung von Portfolioverträgen, insbesondere bei Verbraucherdarlehensverträgen, lässt sich dies dadurch erreichen, dass über die auch schuldrechtlich erforderliche Definition des Kreditportfolios im Zusammenhang mit einer entsprechenden Vertragsanlage alle Verträge des Kreditportfolios zumindest mit ihrer unverwechselbaren Vertragsnummer hinreichend bestimmbar aufgeführt werden. Fehlt es sowohl an der Bestimmtheit wie auch der Bestimmbarkeit der zu übertragenden Portfolioverträge, ist die dingliche Übertragung (wegen der salvatorischen Klausel, aber in der Regel auch nur diese und nicht auch die schuldrechtliche Verpflichtungserklärung) insoweit unwirksam und läuft ins Leere6 bzw. müsste zeit- und kostenaufwändig nachgeholt oder geheilt werden Zustimmung des Darlehensnehmers Die Vertragsübernahme bedarf der Zustimmung aller beteiligten Vertragsparteien und damit insbesondere auch der Zustimmung der jeweiligen Darlehensnehmer (grundsätzlich unabhängig davon, ob es sich bei den Darlehensnehmern um Verbraucher nach 13 BGB oder um Unternehmer nach 14 BGB handelt).7 Da bei der Übertragung der Darlehensverträge dem Darlehensgeber typischerweise eine Vielzahl an Darlehensnehmern gegenübersteht, die allesamt der Übertragung ihres Darlehensvertrages auf den Käufer zustimmen müssen, stellt die Vertragsübernahme bei Massenverträgen in der Praxis regelmäßig ein nicht unerhebliches Problem dar.8 Hinzu kommt, dass auch aus datenschutzrechtlichen Gründen eine Einwilligung der betroffenen Darlehensnehmer erforderlich ist, die nach 4a Abs. 1 BDSG grundsätzlich der Schriftform bedarf. Die Zustimmungen bzw. Einwilligungen lassen sich auf zwei unterschiedlichen Wegen beschaffen, wobei es ratsam ist, hier zweigleisig zu verfahren: (a) Die Parteien des Kaufvertrages vereinbaren zunächst, dass der Verkäufer idealerweise zwischen Unterzeichnung des Kaufvertrages und dinglicher Übertragung des Kreditportfolios verpflichtet ist, alle oder zumindest die für den Käufer wichtigsten Darlehensnehmer mit einem gemeinsam abgestimmten Kundenanschreiben um die schriftliche Zustimmung zur Übertragung ihres Darlehensvertrages zu bitten. Beispiel: Der Darlehensnehmer stimmt hiermit der Übertragung seines gesamten unter der Kontonummer [...] bei dem Verkäufer geführten Darlehensverhältnisses im Ganzen, insbesondere der Übertragung seiner Darlehens- und Sicherheitenverträge einschließlich der Übertragung aller aus dieser Kundenbeziehung hervorgegangenen Verträge, Dokumente, Informationen und gespeicherten Daten, durch den Verkäufer auf den Käufer ausdrücklich und unwiderruflich zu. Mit Wirksamwerden der Übertragung tritt der Käufer anstelle des Verkäufers in alle Rechte und Pflichten des Darlehensverhältnisses ein.

4 In der Praxis zeigt sich diese Vorgehensweise jedoch als nur eingeschränkt geeignet, da sich erfahrungsgemäß nur ein Bruchteil der angeschriebenen Darlehensnehmer freiwillig meldet und diese auch nicht uneingeschränkt der Übertragung ihres Darlehensvertrages auf einen ihnen bislang in der Regel unbekannten Dritten zustimmen wollen. (b) In der Praxis hat sich insbesondere bei Verbrauchern gem. 13 BGB als Darlehensnehmer parallel zu der Individualzustimmung des Kundenanschreibens die sog. AGB-Lösung durchgesetzt. Hierbei ändert der Verkäufer seine AGB durch Aufnahme einer ausdrücklichen Einwilligungsklausel. Während sich bis zum Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes am das Klauselverbot des 309 Nr. 10 lit. a BGB zum Wechsel des Vertragspartners nicht auf Darlehensverträge bezog, hat das Risikobegrenzungsgesetz auch Darlehensverträge ausdrücklich in den sachlichen Anwendungsbereich von 309 Nr. 10 lit. a BGB mit aufgenommen. Danach ist eine Einwilligungsklausel in AGB nur dann wirksam, wenn der Käufer dort namentlich bezeichnet ist. Dies verlangt nach der Rechtsprechung des BGH in Anlehnung an 11 Nr. 13 lit. a AGBG (nunmehr 309 Nr. 10 lit. a BGB) die Nennung der vollständigen Adresse des Käufers in den AGB, da der Betroffene ein allgemeines Interesse daran hat, bereits vor oder bei Vertragsabschluss die Anschrift der künftigen Vertragspartei zu erfahren.9 Beispiel: Der Kreditnehmer erklärt sich damit einverstanden, dass das Darlehensverhältnis, insbesondere die Darlehens- und Sicherheitenverträge einschließlich der Übertragung aller aus dieser Kundenbeziehung hervorgegangenen Verträge, Dokumente, Informationen und gespeicherten Daten, im Wege der Vertragsübernahme im Ganzen mit allen Rechten und Pflichten von dem Darlehensgeber auf die [konkrete Bezeichnung des zukünftigen Darlehensgebers einschließlich vollständiger Adresse] übertragen werden darf. Mit der Übertragung ZIP 2012, 1999 tritt der Käufer anstelle des Verkäufers in die Geschäftsbeziehung mit dem Kreditnehmer ein. Die Zustimmung zum Wechsel des Vertragspartners in der Weise, dass dem Darlehensnehmer nach 309 Nr. 10 lit. b BGB das Recht eingeräumt wird, sich vom Darlehensvertrag zu lösen, ist in der vorliegenden Konstellation, d.h. bei Fortführungsabsicht der Parteien, nicht zielführend. Der Verkäufer müsste danach allen Darlehensnehmern ein ausdrückliches Kündigungs- oder Rücktrittsrecht einräumen, was insbesondere der Käufer des Kreditportfolios gerade nicht möchte. Hier verlagert sich jedoch das Zustimmungsproblem aus dem Bereich der Individualzustimmung in die Sphäre der Zustimmung zur Änderung der AGB. Dies gilt insbesondere deshalb, da nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre einem bloßen Schweigen des Darlehensnehmers, insbesondere des Verbrauchers als Darlehensnehmer, grundsätzlich gerade keine Erklärungswirkung zukommt.10 Zwar ist nach einer Ansicht in der Literatur in einer widerspruchslosen Fortsetzung des Vertragsverhältnisses durch den Vertragspartner nach Zugang des Hinweises dessen konkludente Zustimmung zur Vertragsänderung zu sehen;11 ein Teil der Literatur lehnt diese Zustimmungsfiktion indes und mit Recht strikt ab.12

5 Auch wenn es soweit ersichtlich zur Frage des Schweigens auf AGB-Änderungen keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt, lässt sich dieses Problem dadurch weggestalten, dass in die AGB Anpassungsklauseln eingefügt werden. Sie enthalten die Berechtigung des Verwenders zur Änderung der AGB ohne Einverständnis des Kunden. Die Rechtsprechung des BGH verlangt hierbei in Anlehnung an 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr 307 Abs. 1 BGB) jedoch, dass der Vertragspartner durch die Anpassungsklauseln nicht unangemessen benachteiligt wird, eine Anpassung also nur in Frage kommt, wenn entweder nachträglich eine Regelungslücke oder eine Störung des Äquivalenzverhältnisses eingetreten ist.13 Der Verkauf und eine damit verbundene Übertragung der Darlehensverträge stellt zumindest eine nachträgliche Regelungslücke im vorstehenden Sinne dar, auch wenn diese aus anderen Motiven grundsätzlich auch von dem Darlehensgeber mit initiiert worden ist. Darüber hinaus bedarf der Vorbehalt, einzelne Bedingungen ergänzen oder ersetzen zu dürfen, einer hinreichenden Konkretisierung dahingehend, mit welchen Änderungen der Vertragspartner zu rechnen hat.14 Es kommt nach Treu und Glauben darauf an, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann.15 Schließlich verlangt der BGH, dem Vertragspartner eine Widerspruchsfrist einzuräumen, die so bemessen ist, dass diesem, selbst wenn er sich in einem dreiwöchigen Urlaub befindet, ausreichend Möglichkeit bleibt, Rechtsrat einzuholen.16 Beispiel: Änderungen dieser Geschäftsbedingungen werden dem Darlehensnehmer schriftlich unter Hervorhebung der konkreten Änderungen angeboten. Die Änderungen gelten als angenommen, wenn der Darlehensnehmer diesen nicht innerhalb einer Frist von [2] Monaten nach Bekanntgabe schriftlich gegenüber dem Darlehensgeber widerspricht. Der Darlehensgeber wird den Darlehensnehmer auf die Frist und die Genehmigungswirkung bei widerspruchslosem Ablauf der Frist besonders hinweisen. (c) Für den Fall, dass die Darlehensnehmer ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme nicht erteilen oder dass die erteilten Zustimmungen unwirksam sind, bedarf es im Kaufvertrag wie bei jedem Asset Deal einer Regelung zwischen Verkäufer und Käufer, wie mit den nicht übertragenen Vertragsverhältnissen im Innenverhältnis umzugehen ist. Der Käufer hat ein Interesse daran, dass die mangels wirksamer Zustimmung nicht übergehenden Verträge vom Verkäufer treuhänderisch für Rechnung des Käufers fortgeführt und abgewickelt werden, was im Übrigen grundsätzlich auch keine datenschutzrechtliche Verletzung zur Folge hätte, da im Außenverhältnis ja weiterhin der Verkäufer als Treuhänder Darlehensgeber gegenüber dem Darlehensnehmer bleibt und an den Käufer in der Praxis lediglich anonymisierte Datensätze weitergegeben werden sollten. Eine derartige Regelung sollte neben Zustimmungs- und Informationsrechten des Käufers auch bestimmen, welche Partei die Kosten des Verkäufers in welchem Umfang trägt. Ist im Vorfeld abzusehen, dass die Treuhandabrede über einen längeren Zeitraum einen erhöhten Aufwand auf Verkäuferseite verursachen wird, bietet es sich an, das Innenverhältnis als Auftrag nach 662 ff. BGB zu behandeln. Beispiel: Wenn ein oder mehrere Darlehensnehmer der Übertragung ihres Darlehensvertrages nicht zustimmen oder diese unwirksam sein sollte, verpflichtet sich der Verkäufer, die betreffenden Darlehensverträge für Rechnung des Käufers nach den Regeln des Auftragsrechts abzuwickeln. (d) Fehlt die Zustimmung einzelner Darlehensnehmer zur Vertragsübernahme, lässt sich die Vertragsübernahme bei verweigerter Zustimmung nur dann in eine Abtretung der Darlehensansprüche des Darlehensgebers an den Käufer nach 140 BGB umdeuten, wenn die unwirksame Vertragsübernahme den Erfordernissen der Forderungsabtretung entspricht,

6 wenn der von den Parteien erstrebte wirtschaftliche Erfolg durch das Ersatzgeschäft im Wesentlichen erreicht wird und wenn ausgehend von dem mutmaßlichen Willen der Parteien zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts anzunehmen ist, das Ersatzgeschäft werde bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein.17 Wegen dieser Unsicherheit empfiehlt sich in der Praxis, die Übertragung des Kreditportfolios sowohl im Wege der Vertragsübernahme als auch rein vorsorglich im Wege der Forderungsabtretung zu gestalten. Scheidet nämlich eine Umdeu- ZIP 2012, 2000 tung nach 140 BGB aus, müsste der dingliche Erwerb aufwändig geheilt werden Forderungsabtretung Alternativ bzw. kumulativ zur Vertragsübernahme lässt sich die Verpflichtung zur Übertragung des Kreditportfolios annähernd in demselben Umfang auch dadurch umsetzen, dass der Verkäufer aufschiebend bedingt durch den Eintritt aller Vollzugsvoraussetzungen zwar nicht die Darlehensverträge selbst, jedoch alle Forderungen und Rechte aus den jeweiligen Darlehensverträgen (einschließlich Forderungen aus den selbstständigen Nebenverträgen) jeweils nach 398 ff. BGB an den Käufer offen oder verdeckt abtritt. Hierbei muss den Parteien des Kaufvertrages klar sein, dass der Vertrag als solcher zwischen dem Darlehensgeber und seinen Darlehensnehmern fortbesteht und nur die wesentlichen Rechte daraus einschließlich Nebenrechten an den Käufer abgetreten werden. Beispiel: Der Verkäufer tritt hiermit alle Rechte aus dem Kreditportfolio [wie zuvor definiert], insbesondere alle Darlehensrückzahlungs- und Zinsansprüche aus Darlehensverträgen, Rechten aus Sicherheiten- und Restkreditversicherungsverträgen, an den Käufer ab, der diese Abtretung hiermit annimmt. Nicht Gegenstand der Abtretung sind akzessorische Nebenrechte gem. 401 Abs. 1 BGB, die bereits wegen ihrer Abhängigkeit von der Forderung mit dieser auf den Käufer übergehen, wie z.b. akzessorische Sicherheiten und mit der Forderung verbundene Nebenrechte, etwa Kündigungsrechte,18 sowie bloße Hilfsrechte, wie z.b. der Anspruch auf Rechnungslegung und Quittung.19 Der Käufer des Kreditportfolios hat zudem nach 402 BGB neben dem Auskunftsanspruch auch einen Anspruch auf Auslieferung aller Urkunden, aus denen sich die Existenz der Forderung ergibt Bestimmtheitsgrundsatz Wie beim dinglichen Erwerb der Verträge im Wege der Vertragsübernahme gilt auch für die Abtretung nach 398 ff. BGB der Bestimmtheitsgrundsatz Entgegenstehende Abtretungsverbote Bei der Abtretung von Ansprüchen des Darlehensgebers aus einem Darlehensvertrag ändert sich nicht der Leistungsinhalt in Form der Geldzahlung, so dass insoweit auch kein Abtretungsverbot nach 399 Alt. 1 BGB greift.20 Handelt es sich bei den Darlehen jedoch um zweckgebundene Darlehen, deren Zweck beim Käufer nicht aufrechterhalten werden

7 kann, wie z.b. Bauspardarlehen, oder um Darlehen, deren Rückzahlung in irgendeiner Weise an die Person des Darlehensgebers gebunden ist, ist eine Abtretung solcher Darlehensrückzahlungsansprüche nach 399 Alt. 1 BGB ausnahmsweise ausgeschlossen.21 Ggf. müssen die Parteien hier mit einer Vertragsübernahme in Kombination mit einer Treuhandabrede im Innenverhältnis arbeiten. Das Kreditportfolio, insbesondere die zu übertragenden Forderungen des Darlehensgebers aus den Darlehensverträgen sind im Rahmen der Due Diligence im Einzelnen auch darauf hin zu überprüfen, ob zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer die Abtretung von Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag nach 399 Alt. 2 BGB ausdrücklich ausgenommen worden ist. Auch wenn Banken und Sparkassen typischerweise und aus gut nachvollziehbaren Gründen in ihren Darlehensverträgen die Abtretung nicht ausschließen oder beschränken, kann ein Abtretungsverbot, insbesondere bei speziellen Kreditportfolien und insbesondere mit Nicht-Verbrauchern als Darlehensnehmer, vertraglich vorgesehen sein und damit die Abtretung der Darlehensgeberforderungen nach 399 Alt. 2 BGB grundsätzlich ausgeschlossen sein. Zwar erklärt 354a Abs. 1 HGB ein Verbot der Abtretung von Geldforderungen bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft ausdrücklich für unwirksam; dies gilt seit dem Risikobegrenzungsgesetz 2008 jedoch nach 354a Abs. 2 HGB nicht bei Abtretungen von Geldforderungen aus einem Darlehensvertrag, wenn der Gläubiger dieser Forderung ein Kreditinstitut nach dem KWG ist. Solche vertraglich vereinbarten Abtretungsverbote bleiben somit nach 399 Alt. 2 BGB weiterhin wirksam. Nach der Rechtsprechung des BGH ist schließlich auch anerkannt, dass Abtretungsverbote sogar in AGB grundsätzlich unbedenklich sind, da sie den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligen.22 Aus dem Bankgeheimnis sowie aus den Vorschriften des BDSG lässt sich keine stillschweigende Vereinbarung eines Abtretungsverbots nach 399 Alt. 2 BGB herleiten.23 Jedenfalls führte ein Verstoß nach der Rechtsprechung des BGH nicht zur Unwirksamkeit der Abtretung gem. 134 BGB i.v. m. 203 StGB und 28 BDSG.24 Die Frage, ob und inwieweit eine Verletzung des Bankgeheimnisses und/oder des BDSG auf Sekundärebene indes Schadensersatz- oder Unterlassungsansprüche des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber auslöst, bleibt hiervon unberührt. Zudem stellen solche Verstöße nach dem BDSG auch immer eine Ordnungswidrigkeit dar und können je nach Einzelfall auch eine Straftat darstellen, die obendrein die verletzenden Parteien bzw. Handelnden unmittelbar treffen können Keine Mitwirkungspflicht der Darlehensnehmer Anders als bei der Vertragsübernahme bedarf die Abtretung der Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Kreditportfolio nicht zwingend einer Zustimmung der Darlehensnehmer, ist also ohne Abtretungsanzeige im Wege der stillen Zession und auch ohne Verstoß gegen das BDSG möglich.25 Damit der Käufer nach Erwerb des Kreditportfolios nicht das Risiko läuft, dass der Darlehensnehmer insbesondere seine Ratenund Tilgungsleistungen in Unkenntnis der Portfolioübertra- ZIP 2012, 2001 gung auf den Käufer auch weiterhin mit schuldbefreiender Wirkung gem. 407 Abs. 1 BGB an den Verkäufer zahlt, ist es jedoch ratsam, in den Kaufvertrag bereits eine Klausel zur Abtretungsanzeige nebst einer Musteranzeige von Verkäufer und Käufer mit aufzunehmen. Hiernach soll der Käufer berechtigt sein, ab einem bestimmten Zeitpunkt nach Erwerb des

8 Portfolios die Abtretung der Forderungen aus den Darlehensverträgen gemäß Musteranzeige gegenüber dem jeweiligen Darlehensnehmer schriftlich offenzulegen. Beispiel: Der Darlehensgeber und der Käufer zeigen hiermit dem [Darlehensnehmer] an, dass der Darlehensgeber seine Forderungen aus dem Darlehensvertrag vom [...] (Vertragsnummer: [...]) sowie aus den damit verbundenen Sicherheitenverträgen vom [...] (Vertragsnummern: [...]) jeweils mit Wirkung zum [...] ( Übertragungsstichtag ) an den Käufer abgetreten hat. Ab dem Übertragungsstichtag sind alle Verpflichtungen aus diesen Verträgen ausschließlich gegenüber dem Käufer zu erbringen. Auf die Wirksamkeit der Abtretung hat eine derartige Abtretungsanzeige keine Auswirkungen. Der Käufer hat jedoch dafür Sorge zu tragen, dass den Darlehensnehmern die Abtretungsanzeige auch nachweislich zugeht, damit nicht nach Erwerb versehentlich Zahlungen weiterhin an den Verkäufer geleistet werden. Im Innenverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer bietet sich die Aufnahme einer (klarstellenden) Klausel an, wonach der Verkäufer verpflichtet ist, nach der Übertragung erhaltene Zahlungen aus den Kreditportfolien sofort an den Käufer weiterzuleiten. Beispiel: Der Verkäufer ist verpflichtet, alles, was er nach dem Übertragungsstichtag von den Darlehensnehmern auf Grundlage der bereits abgetretenen Forderungen erhält, unverzüglich an den Käufer weiterzuleiten Übertragung von Sicherheiten Bei der Übertragung von Sicherheiten ist zwischen der Vertragsübernahme und der Forderungsabtretung zu trennen Vertragsübernahme Da die Vorschriften über die Schuldübernahme in 414 ff. BGB auf die Vertragsübernahme entsprechende Anwendung finden, erlöschen infolge der Vertragsübernahme alle für die Forderung bestellten Bürgschaften, Pfandrechte und Hypotheken entsprechend 418 Abs. 1 BGB, sofern der Sicherungsgeber nicht in die Vertragsübernahme einwilligt.26 Nach der Rechtsprechung des BGH gilt dies nicht nur für die in 418 Abs. 1 BGB beispielhaft aufgezählten akzessorischen Sicherheiten, sondern nach dem Regelungszweck des 418 Abs. 1 BGB auch für die selbstständigen nichtakzessorischen Sicherheiten, wie z.b. Sicherungsübereignung und -abtretung, Grundschulden sowie Garantien.27 Da Sinn und Zweck von 418 Abs. 1 BGB jedoch ist, dem Sicherungsgeber durch die Auswechslung des Schuldners der besicherten Forderung jedenfalls nicht ohne Zustimmung des Sicherungsgebers ein erhöhtes Solvenzrisiko des Schuldners und damit ein erhöhtes Ausfallund Sicherheitenverwertungsrisiko aufzubürden, erlischt eine Sicherheit ausnahmsweise dann nicht nach 418 Abs. 1 BGB, sondern geht bei akzessorischen Sicherheiten analog 401 Abs. 1 BGB auf den Käufer über.28 Für den Fall der Übertragung von Kreditportfolien führt dies letztlich wieder zu derselben rechtlichen Situation wie bei einer Übertragung durch Forderungsabtretung nach 401 Abs. 1 BGB Forderungsabtretung Bei der Forderungsabtretung ist zwischen den akzessorischen und den nichtakzessorischen Sicherheiten, wie z.b. Hypotheken, Pfandrechte und Bürgschaften, zu differenzieren. Akzessorische Sicherheiten gehen bereits nach 401 Abs. 1 BGB mit der Forderung quasi

9 automatisch auf den Käufer über, so dass es hier zumindest rechtlich keiner gesonderten Übertragung bedarf. Dennoch ist es in der Praxis üblich und auch sinnvoll, den Umfang der akzessorischen Sicherheitenrechte in einem Kreditportfolio bereits bei der Beschreibung des zu übertragenden Kreditportfolios konkret mit aufzuführen. Anders ist dies jedoch bei der Übertragung von nichtakzessorischen Sicherheiten, wie z.b. Sicherungsabtretungen und -übereignungen, Grundschulden sowie Garantien. Diese bedürfen einer eigenständigen Übertragungsregelung. Regelmäßig wird der Darlehensgeber daher neben den Forderungen aus den Darlehensverträgen auch solche Forderungen an den Käufer mit abtreten, die aufgrund von Sicherungsverträgen bestehen. Die Abtretung der Sicherungsansprüche regelt sich wie die Abtretung der Forderungen selbst nach den Bestimmungen der 398 ff. BGB. Das Risikobegrenzungsgesetz von 2008 hat insbesondere die Übertragung von Grundschulden und deren Vernetzung an weitere Bedingungen geknüpft, die vorliegend jedoch nicht greifen, da mit dem Kreditportfolio typischerweise die Darlehensrückzahlungsforderungen zusammen mit den Grundschulden abgetreten werden und somit das gleiche Schicksal teilen (und nicht getrennte Wege gehen). Die Übertragung der Sicherheiten ist alternativ aber auch im Wege der zuvor beschriebenen Vertragsübernahme im Ganzen möglich. Eventuell bestehende Restkreditversicherungen, die der Darlehensnehmer mit einem Kreditversicherer zu Gunsten des Darlehensgebers für den Fall des Ablebens und/oder der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit abgeschlossen hat, werden wie nichtakzessorische Sicherheiten entweder nach 398 ff. BGB abgetreten oder im Wege der Vertragsübernahme im Ganzen auf den Käufer übertragen. 1.3 Allgemeine Haftungsrisiken beim Asset Deal Wird im Wege eines Asset Deals ein Kreditportfolio übertragen, so greifen die für einen Asset Deal üblichen Haftungsrisiken des Käufers, die hier nur der Vollständigkeit halber noch einmal aufgezählt werden. Der Käufer haftet insbesondere im Falle eines Betriebsübergangs nach 613a BGB, wenn das von Arbeitnehmern zu verwaltende und zu übertra- ZIP 2012, 2002 gende Kreditportfolio einen Betrieb oder Betriebsteil darstellt, vgl. 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, im Falle einer Firmenfortführung nach 25 HGB, wenn der Käufer das erworbene Kreditportfolio im Kern unter der bisherigen Firma fortführt, vgl. 25 HGB, und im Falle der Steuerhaftung, wenn der Käufer mit dem Kreditportfolio den Betrieb im Ganzen erwirbt, vgl. 75 Abs. 1 AO. Der Käufer muss überlegen, ob und inwieweit er sich von dieser gesetzlich zwingenden Haftung vom Verkäufer freistellen lässt. 2. Share Deal Beim Share Deal hat der Verkäufer das Kreditportfolio bereits in einer eigenen Gesellschaft gebündelt und kann diese dann in der Weise an den Käufer übertragen, dass er die Anteile an der Gesellschaft nach 398, 413 BGB überträgt. Diese Art der Übertragung von

10 Kreditportfolien hat den Charme, dass keinerlei Verträge oder Forderungen im Wege der Vertragsübernahme oder Abtretung einzeln auf den Käufer zu übertragen sind, sich mithin die Probleme wie beim Asset Deal (oben I 1) grundsätzlich gar nicht stellen. In der Praxis scheitert diese Form der Übertragung von Kreditportfolien jedoch nicht selten daran, dass diese als solche nicht losgelöst in einer einzigen Gesellschaft bestehen, sondern zunächst beim Verkäufer aufwändig im Wege der Einzel- und/oder Gesamtrechtsnachfolge in die neue Gesellschaft abgespalten/ausgegliedert werden müssen, bevor die Anteile an der neuen Gesellschaft auf den Käufer übertragen werden können. Der Share Deal hat zudem den Nachteil, dass der Käufer auch alle Verbindlichkeiten und Haftungsrisiken der Gesellschaft mit erwirbt, was bei ihm einen erhöhten Aufwand für eine Due Diligence darstellt. II. Kombination von Abspaltung/Ausgliederung und Share Deal Im Vergleich zum Asset Deal hat eine Übertragung des Kreditportfolios im Wege der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz (aber auch außerhalb des Umwandlungsrechts, z.b. im Rahmen der einen Share Deal ersetzenden Anwachsung) die wesentlichen Vorteile einer erleichterten Übertragung von Aktiva, Passiva sowie von Portfolioverträgen und der Übertragung von Vertragsverhältnissen ohne Zustimmung des jeweils anderen Vertragspartners, insbesondere der Darlehensnehmer und Sicherungsgeber. Darüber hinaus ist hier auch eine Einwilligung der betroffenen Darlehensnehmer aus datenschutzrechtlichen Erwägungen nach wohl herrschender Meinung nicht erforderlich.30 Um diese Vorteile zu nutzen, kommt es in der Praxis gelegentlich vor, dass Kreditportfolien z.b. nach Umwandlungsrecht zunächst in eine Gesellschaft abgespalten/ausgegliedert werden, um die Geschäftsanteile an dieser Gesellschaft dann in einem zweiten Schritt im Wege des Share Deals oder einer Anwachsung auf den Käufer übertragen zu können. Bei dieser etwas zeit- und kostenaufwändigeren Kombination ist die zwingende 5-jährige Nachhaftung aller an der Abspaltung/Ausgliederung beteiligten Rechtsträger für Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers nach 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG zu beachten. Die Praxis hilft sich hier im Innenverhältnis der Parteien mit einer entsprechenden vertraglich zulässigen Freistellung der jeweils anderen Partei für Inanspruchnahmen von Dritten aus Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die nach der Abspaltung/Ausgliederung nicht mehr der anspruchstellenden Partei zuzuordnen sind. III. Zusammenfassung Entscheiden sich Banken und Sparkassen, die Kreditportfolien im Wege des Asset Deals zu übertragen, empfiehlt sich aus zivilrechtlicher Sicht zunächst die Übertragung der Kreditportfolien im Wege der Vertragsübernahme zusammen mit einer hilfsweisen Abtretung aller Ansprüche aus den Kreditportfolien. Eventuell nicht übergegangene Vertragsverhältnisse gehen dann jedenfalls über den Umweg der Forderungsabtretung faktisch auf den Käufer über, der insoweit keine kosten- und zeitaufwändigen Korrektur- und/oder Heilungsmaßnahmen mehr vornehmen muss. Im vergleichbaren Fall der Übertragung von Aktien hat sich in der Praxis ein derartiges Verfahren schon längst etabliert.31 Darüber hinaus sollten die Vertragsübernahmeregelungen im Kaufvertrag neben einer Individualzustimmung der wirtschaftlich bedeutendsten Darlehensnehmer auch immer die Aufnahme einer konkreten Einwilligungsklausel in den AGB vorsehen, um die Zustimmung der breiten Masse aller Darlehensnehmer über die AGB zu erhalten, aber auch, um nicht gegen das Bankgeheimnis sowie sonstige datenschutzrechtliche Vorschriften zu verstoßen.

11 Am Ende des Tages hängt die Entscheidung, wie Kreditportfolien auf einen Dritten übertragen werden, aber auch immer von einer Reihe weiterer interdisziplinärer rechtlicher Fragestellungen ab. Neben den hier näher beleuchteten zivilrechtlichen Fragen dürften insbesondere auch (umwandlungs- und umsatz-)steuerrechtliche sowie aufsichts- und datenschutzrechtliche Aspekte, insbesondere des KWG, einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Entscheidung haben. Bei Non-Performing Loans kommen neben besonderen steuerrechtlichen auch noch insolvenzrechtliche Themenkomplexe hinzu, die nicht vernachlässigt werden dürfen. Dr. iur., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Counsel bei * P+P Pöllath + Partners im Münchener Büro Vgl. nur BGH NJW 1985, 2528, 2530, dazu EWiR 1985, 649 (Heinrichs); BGH ZIP 1996, , dazu EWiR 1996, 813 (Bülow); BGH ZIP 2002, 1897, 1899, dazu EWiR 2002, 991 (Rosse). BGH ZIP 1986, 164, dazu EWiR 1986, 237 (Graf v. Westphalen); Palandt/Grüneberg, 2 BGB, 71. Aufl., 2012, 398 Rz BGH NJW 1985, 2528, 2530; BGH ZIP 1995, 996, 997, dazu EWiR 1995, 927 (Bülow). 4 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1991, 48, 49; BGH v VIII ZR 307/10, Rz Ständige Rspr., vgl. nur BGH ZIP 2000, 1895, dazu EWiR 2000, 1047 (Medicus). So zur Abtretung BGH NJW 2011, 2713 f.; BGH ZIP 1995, 630, dazu EWiR 1995, (Gerhardt); BGH NJW 1974, 1130; BGH NJW 1953, BGH ZIP 1999, 1169, 1171, dazu EWiR 1999, 761 (Graf v. Westphalen). 8 BGH ZIP 2003, 1658, dazu EWiR 2003, 855 (Stapenhorst). 9 So ausdrücklich BGH ZIP 1980, Vgl. nur MünchKomm-Schmidt, HGB, 2. Aufl., 2009, 346 Rz. 130 m.w. N. MünchKomm-Basedow, BGB, 6. Aufl., 2012, 305 Rz. 82; Ulmer/Brandner/Hensen, 11 AGB-Recht, 11. Aufl., 2011, 305 BGB Rz. 164; Palandt/Grüneberg (Fußn. 2), 305 Rz. 47; Horn, WM 1984, 453. Wolff/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., 2009, 305 BGB Rz. 99; 12 Staudinger/Schlosser, BGB, 13. Aufl., 2006, 305 Rz. 172; Schmidt-Salzer, BB 1980, 1701, 1703; Ebel, BB 1980, 477, 479. BGH ZIP 1999, 804, dazu EWiR 1999, 723 (van Bühren); BGHZ 136, 394 = ZIP 1997, , dazu EWiR 1998, 1 (Hensen). 14 BGH ZIP 1999, 804, 806; BGH ZIP 1997, BGH ZIP 1997, 2123, 2125; BGH ZIP 1990, 980, dazu EWiR 1990, 841 (Koller); BGH 15 ZIP 1988, 1530 (m. Bespr. Baums, ZIP 1989, 7), dazu EWiR 1989, 1 (Löwe). So ausdrücklich BGH ZIP 1999, 804, 806, wonach eine Widerspruchsfrist von einem 16 Monat unzureichend ist. Zu den Kriterien vgl. BGHZ 68, 204, 206, 223; im konkreten Fall verneinend OLG Düsseldorf ZIP 1998, 744, dazu EWiR 1998, 657 (Pape); im konkreten Fall bejahend OLG 17 München WM 2008, 1151, 1153; generell bejahend MünchKomm-Berger, BGB, 6. Aufl., 2012, 488 Rz BGH NJW 1973, 1793, 1794; MünchKomm-Berger (Fußn. 17), 488 Rz Palandt/Grüneberg (Fußn. 2), 399 Rz. 7. BGH ZIP 2007, 619, dazu EWiR 2007, 267 (Weber/Bulach); MünchKomm-Berger (Fußn ), 488 Rz. 146; Aleth/Böhle, DStR 2010, 1186, 1187; Reuter/Buschmann, ZIP 2008,

12 1003, 1005; a.a. Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, MünchKomm-Berger (Fußn. 17), 488 Rz. 146; OLG Köln NJW 2000, 295. BGH ZfIR 2007, 11 (m. Anm. Schwenker, S. 12) = NJW 2006, 3486, 3487, dazu EWiR , 709 (Moufang); BGH ZIP 1989, 1137, dazu EWiR 1989, 861 (Bülow); BGH NJW 1989, BGH ZIP 2007, 619, 620 f.; a.a. Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, BGH ZIP 2009, 2329, 2330, dazu EWiR 2010, 97 (Krüger); BGH ZIP 2007, 619, 621 f. 25 Vgl. auch Jessen/Lohbeck/Strüber, Corporate Finance law 4/2012, 183. BGH WM 1966, 577, 579; RG WarnR 1916 Nr. 222; MünchKomm-Bydlinski, BGB, Aufl., 2012, 418 Rz. 1. BGH ZIP 1991, 1481, 1482, dazu EWiR 1991, 1175 (Gaberdiel); BGH WM 1966, 577, ; Palandt/Grüneberg (Fußn. 2), 418 Rz. 1. Für Miet- und Kreditbürgschaft sowie selbstschuldnerische Bürgschaft bei einem 28 Gläubigerwechsel BGH NJW 1985, 2528; BGH ZIP 1986, 164; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1991, 48, 49 f. 29 S. nachfolgend unter So auch Jessen/Lohbeck/Strüber, Corporate Finance law 4/2012, 183, 188 m.w. N. 31 Vgl. nur Mirow, NZG 2008, 52.