Verfassungsrechtliches Gutachten

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1 Änderung des Kärntner Vergnügungssteuergesetzes Verfassungsrechtliches Gutachten Wien, am

2 Inhaltsverzeichnis 1. Management Summary Auftrag Sachverhalt und Rechtslage Rechtliche Beurteilung Vereinbarkeit mit dem Finanzverfassungsrecht Steuergegenstand Voraussetzungen für die finanzausgleichsrechtliche Zuständigkeit Zwischenergebnis Vereinbarkeit mit den Grundrechten Gleichheitssatz und Sachlichkeitsgebot Schutz des Eigentums Zwischenergebnis Ergebnis und Empfehlung

3 1. Management Summary Das Land Kärnten plant die Änderung seines Vergnügungssteuergesetzes und hat dazu einen Entwurf in Begutachtung mit Frist 30. September 2011 verschickt. Dieser Entwurf sieht ua die Besteuerung von Wettterminals mit einem Pauschbetrag von EUR 68,- monatlich (d.s. EUR 816,- p.a.) vor. Diese Abgabe darf von den Gemeinden eingehoben werden, wenn diese dafür optieren. Da davon auszugehen ist, dass die Regelung auch auf Annahmestellen der Österreichischen Sportwetten GmbH (tipp3) angewendet wird, würde das die Betreiber von Annahmestellen massiv treffen, da diese unrentabel würden und daher nicht mehr weitergeführt werden könnten. Denn der durchschnittliche Bilanzgewinn den die Österreichische Sportwetten GmbH mit den in Kärnten gelegenen Annahmestellen je Annahmestelle erwirtschaftet, beträgt durchschnittlich lediglich EUR 261,- p.a.. Der Entwurf begegnet einer Reihe von verfassungsrechtlichen Bedenken. Das betrifft zum einen die Einbeziehung von Wettterminals, insbesondere Annahmestellen, in die Vergnügungssteuer dem Grundsatz nach. Zum anderen wirft die Besteuerung in Form eines Pauschbetrages Fragen der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit auf. Schließlich ist auch die Höhe des Pauschbetrages auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung hin zu prüfen. Maßstab der Prüfung sind das Finanzverfassungsrecht, insbesondere das Finanzausgleichsgesetz (FAG) 2008, sowie die Grundrechte. Hinsichtlich der finanzverfassungsrechtlichen Vorgaben hat die Prüfung ergeben, dass keine Vergnügung is des FAG 2008 vorliegt, die geplante Abgabe nicht dem Wesen einer Vergnügungssteuer entspricht, Annahmestellen keine vom FAG 2008 erfassten Apparate bzw Geräte darstellen und es an der Ortsbezogenheit der Abgabe fehlt. Damit hat das Land keine Kompetenz, eine derartige Gemeindeabgabe festzulegen. Daraus folgt, dass das Land Kärnten nicht über die Zuständigkeit verfügt, die im Entwurf vorgesehenen Bestimmungen über die Besteuerung von Wettabschlüssen und über die Vermittlung von Wettabschlüssen oder Wettkunden zu erlassen. 3

4 Die im Entwurf vorgesehenen Bestimmungen verletzen aber darüber hinaus auch die Grundrechte. Die Bestimmungen über die Besteuerung von Wettterminals verletzen in mehrfacher Hinsicht den Gleichheitssatz und das Sachlichkeitsgebot. Im Einzelnen sind das die mangelnde Differenzierung (unzulässige Einbeziehung von Annahmestellen), die Wirkung der Abgabe als unzulässige Mindestbesteuerung, der unzulässige Steuergegenstand, die reale Gefahr einer Doppelbelastung, die unzulässige Pauschalierung sowie der Umstand, dass eine Verwaltungsvereinfachung alleine die Regelung nicht rechtfertigen kann. Dazu kommt, dass die Regelungen des Entwurfs auch das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Schutz des Eigentums verletzen. Denn der mit der Abgabe verbundene Eingriff ist unverhältnismäßig und läuft auf eine wirtschaftliche Erdrosselung hinaus. Das gilt bereits dem Grunde nach, jedenfalls aber im Hinblick auf die Höhe der Abgabe. 2. Auftrag Das Amt der Kärntner Landesregierung hat einen Entwurf eines Gesetzes, mit dem das Kärntner Vergnügungssteuergesetzes geändert wird, datiert mit 21. Juli 2011, Zl. -2V-LG-1429/3-2011, (im Folgenden: Entwurf) in Begutachtung geschickt. Im Zuge der in der Begutachtung vorzunehmenden Prüfung des Entwurfes sind massive verfassungsrechtliche Bedenken aufgetaucht. Um der Landesregierung den Beschluss einer verfassungsmäßigen Regierungsvorlage zu ermöglichen, sollten diese Bedenken in weiterer Folge auch dem Amt der Landesregierung mitgeteilt werden. Würde nämlich die Landesregierung den Entwurf beschließen und der Landtag einen entsprechenden Beschluss fassen, bestünde noch dazu die Gefahr, dass die Bundesregierung von ihrem in 9 F-VG normierten Einspruchsrecht Gebrauch 4

5 macht. Das könnte durch eine entsprechende Anpassung des Entwurfes vermieden werden. 3. Sachverhalt und Rechtslage Im Bundesland Kärnten gibt es zurzeit 241 Annahmestellen der Österreichischen Sportwetten Ges.m.b.H. Der durchschnittliche Bilanzgewinn pro Annahmestelle in Kärnten liegt bei ca EUR 261,-. Gegenstand dieses Gutachtens ist der mit mit 21. Juli 2011 datierte Entwurf eines Gesetzes, mit dem das Kärntner Vergnügungssteuergesetzes geändert wird, Zl. -2V-LG-1429/ Relevant sind jedenfalls folgende Bestimmungen: 2 Abs. 3 und 4 lauten: (3) Veranstaltungen unterliegen der Vergnügungssteuer auch dann, wenn sie im Rahmen eines Gewerbes betrieben werden, wie Tischtennis, Billard, Spielapparate und Spielautomaten, Musikvorführgeräte, Kegelbahnen und ähnliches. (4) Der Gemeinderat kann in der Verordnung, mit der die Vergnügungssteuern ausgeschrieben werden, bestimmte Veranstaltungen und Filmvorführungen ausnehmen oder Veranstaltungen und Filmvorführungen einbeziehen, die vom Kärntner Veranstaltungsgesetz 2010 ausgenommen sind oder die sonst der Schaulust, der Befriedigung des Vergnügungstriebs oder der Wissbegierde der Teilnehmer dienen. Dies gilt auch für den Abschluss und die Vermittlung von Wetten, die einer Bewilligung gemäß 1 Abs. 1 des Totalisateur- und Buchmacherwettengesetzes bedürfen sowie für die Vermittlung von Wettabschlüssen oder Wettkunden, die einer Anmeldung nach der Gewerbeordnung 1994 bedürfen. 4 Steuerschuldner (2) Für das Aufstellen und den Betrieb von Wettterminals gilt als Veranstalter, wer hiefür eine Bewilligung nach dem Totalisateur- und Buchmacherwettengesetz oder das Gewerbe gemäß 2 Abs. 4 letzter Satz zweiter Halbsatz angemeldet hat oder haben müsste. Abs. 1 erster Satz, zweiter Halbsatz und zweiter Satz gelten sinngemäß. 5

6 5 Abs. 4 bis 6a lauten: (6a) Für die Aufstellung und den Betrieb von Geldspielapparaten gemäß 5 Abs. 2a und 2b des Kärntner Veranstaltungsgesetzes 1997, soweit dieser gemäß 33 Abs. 3 Kärntner Veranstaltungsgesetz 2010 anzuwenden ist, und von Wettterminals beträgt der Pauschbetrag je Geldspielapparat oder Wettterminal und begonnenen Kalendermonat 68 Euro. Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes ist von der im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens geltenden Rechtslage auszugehen, einschließlich der bis dato verfügbaren Rechtsprechung und Literatur. 4. Rechtliche Beurteilung Zu beurteilen ist die Verfassungskonformität des Entwurfes. Themen dieses Gutachtens sind die Prüfung der Vereinbarkeit des Entwurfes mit dem Finanzverfassungsrechts sowie mit den Grundrechten. Vom Prüfungsgegenstand her beschränken sich die Ausführungen auf die Bestimmungen betreffend den Abschluss und die Vermittlung von Wetten, die einer Bewilligung gem 1 Abs 1 des Totalisateur- und Buchmacherwettengesetzes bedürfen, sowie die Vermittlung von Wettabschlüssen und Wettkunden, die einer Anmeldung nach der Gewerbeordnung 1994 bedürfen. Dabei geht es um die Auswirkungen auf die sog Annahmestellen von Sportwetten. 4.1 Vereinbarkeit mit dem Finanzverfassungsrecht Im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit des Entwurfes mit dem Finanzverfassungsrecht ist zu untersuchen, ob das Land für die Erlassung eines dem Entwurf entsprechenden Landesgesetzes zuständig ist. In den Erläuterungen zum Entwurf (Punkt 5.) werden als Rechtsgrundlage die Regelungen des 14 Abs 1 Z 8 und Abs 2 sowie 15 Abs 3 Z 1 FAG 2008 angegeben. Vom Ansatz her ist das auch zutreffend, fraglich ist nur, ob die zitierten Bestimmungen den Entwurf auch hinsichtlich aller darin vorgesehenen Regelungen decken. 6

7 4.1.1 Steuergegenstand Zunächst ist zu ermitteln, welchen Steuergegenstand der Entwurf festlegt. Der als Steuergegenstand titulierten Regelung des 2 Abs 4 ist zu entnehmen, dass dies der Abschluss und die Vermittlung von Wetten sowie die Vermittlung von Wettabschlüssen und Wettkunden sein soll. Das lässt den Schluss zu, dass nicht nur der Abschluss von Wetten besteuert werden soll, sondern eben auch das bloße Vermitteln von Abschlüssen oder Kunden. Demgegenüber wird in 4 Abs 6a an die Aufstellung und den Betrieb von Wettterminals angeknüpft und das mit einem Pauschbetrag je Wettterminal und begonnenen Kalendermonat besteuert. In diesem unterschiedlichen Ansatz wird bereits die ganze Problematik des Entwurfes deutlich. Auf die Folgen dieser verunglückten Regelungstechnik wird noch zurückzukommen sein, insbesondere deshalb, weil sie mehrere Verfassungswidrigkeiten zur Folge hat Voraussetzungen für die finanzausgleichsrechtliche Zuständigkeit Lustbarkeitsabgabe bzw Vergnügungssteuer is des FAG Abs 4 des Entwurfes lässt sich entnehmen, dass der Abschluss von Wetten sowie das Vermitteln von Abschlüssen oder Kunden besteuert werden soll. Diese Regelung legt eine Prüfung dahingehend nahe, ob dieser Steuergegenstand noch von der finanzausgleichsrechtlichen Regelung des 14 FAG 2008 gedeckt ist. 14 Abs 1 Z 8 erfasst nämlich nur Lustbarkeitsabgaben (Vergnügungssteuern) ohne Zweckwidmung des Ertrages. Im Rahmen der kompetenzrechtlich gebotenen Versteinerung 1 sind die damaligen landesgesetzlichen Regelungen zugrunde zu legen. Nach strsp des VfGH ist nämlich von dem Normenbestand auszugehen, den der Finanzausgleichsgesetzgeber des Jahrs 1948 bei der erstmaligen Aufnahme der 1 So gerade in Bezug zur Lustbarkeitsabgabe Züger/Standfest, Die Besteuerung von Wetten und Glücksspielen im Internet Landesrecht, ÖStZ 2001, 421 und 444 (445f). 7

8 Lustbarkeitsabgabe in das FAG vorgefunden hat. 2 Nach strsp des VfGH findet sich der Abgabentypus der Lustbarkeitsabgaben (Vergnügungssteuern) in der Zweiten Republik erstmals im FAG 1948, BGBl. 46, war jedoch schon im Finanzausgleichsrecht der Ersten Republik bekannt. 3 Des Weiteren hat der VfGH zur Erschließung der Bedeutung der im FAG 1948 verwendeten Abgabenkategorien als Auslegungshilfe jenes Rechtsmaterial herangezogen, mit dem der damalige Finanzausgleichsgesetzgeber aktuell oder auch als historische Erscheinungsform konfrontiert war. 4 In casu betrifft das den Begriff Lustbarkeitsabgabe. Diesbezüglich ist nämlich bis zum ersten FAG bzw dessen Vorläufer, dem sog Abgabenteilungsgesetz, BGBl 1922/125, zurückzugehen. Dessen 7 Abs 3 lit b) spricht von Lustbarkeitsabgaben, die von Hunderteilen vom Eintrittsgelde eingehoben werden. Demgegenüber geht der Begriff Vergnügung(en) auf die reichsdeutsche Gesetz- bzw Verordnungsgesetzgebung zurück Begriff Lustbarkeit bzw Vergnügung Gemein ist diesen Begriffen Lustbarkeit bzw Vergnügung is der Finanzausgleichsgesetzgebung etwas, das in irgendeiner Art Lustgefühle auslöst. 6 Wenn auch nicht gefordert wird, dass es sich um Veranstaltungen handelt, so muss doch eine Lustbarkeit bzw Vergnügung is des FAG vorliegen. 7 Als Lustbarkeit oder Vergnügen können am ehesten noch die sportlichen Ereignisse selbst angesehen werden. Auch Wetten könnte man als Lustbarkeit oder Vergnügen qualifizieren. Aber selbst wenn Wetten erfasst sein sollten, kann die Tätigkeit eines Vermittlers keineswegs mehr darunter fallen. Denn bei dieser weiten Auslegung des finanzausgleichsrechtlichen Kompetenztatbestandes würde sowohl das Wetten als auch die Vermittlung erfasst. 2 VfSlg betreffend Ankündigungsabgabe. 3 VfSlg ; Pfaundler, Der Finanzausgleich in Österreich, 1931, VfSlg ; ; ; So auch Lang, Abgabengesetzgebung durch die Gemeinde, ÖStZ 2009, 273 (274). 5 VfSlg VfSlg Frank, Gemeindeabgaben aufgrund freien Beschlussrechtes,

9 Würde man die dem Entwurf zugrunde liegende Interpretation des FAG 2008 konsequent weiterdenken, wäre nämlich bereits die Herstellung oder Reparatur von Wettterminals eine Lustbarkeit oder Vergnügung. Das Halten eines Apparates, Terminals u dgl allein, wie es der Entwurf vorsieht, entspricht dem aber ebenso wenig. 8 Zudem wollte der Finanzausgleichsgesetzgeber damit alle Abgaben von einem erhöhten Aufwande oder Luxus (insbesondere die Lustbarkeitsabgabe, ) erfassen (488 BlgNR GP I, S 11). Im Entwurf selbst wird die Vergnügungssteuer als Luxussteuer qualifiziert. Es ist daher unverständlich, wieso davon auch die Annahme von Wettscheinen erfasst sein soll. Sportwetten, um die es vorliegend geht, sind keinesfalls Luxus. Das zeigen schon die niedrigen Wetteinsätze und die Verbreitung in weiten Kreisen der Kärntner Bevölkerung Wesen von Lustbarkeitsabgaben bzw Vergnügungssteuern Lustbarkeitsabgaben bzw Vergnügungssteuern gelten als Aufwandssteuer und haben daher diejenigen zu treffen, die den Aufwand betreiben, dh sie sind wirtschaftlich von den Verbrauchern zu tragen. 9 Zudem darf eine Lustbarkeitsabgabe bzw Vergnügungssteuer nur den Vergnügungsaufwand erfassen. 10 Der Entwurf normiert aber eine Belastung für die Aufsteller. Das widerspricht daher dem Wesen von Lustbarkeitsabgaben bzw Vergnügungssteuern und findet folglich in der finanzausgleichsrechtlichen Basis keine Deckung. Damit fehlt dem Landesgesetzgeber also die Kompetenz, eine solche Gemeindeabgabe zu normieren. Dagegen, dass die Aufstellung und der Betrieb von Wettterminals einer Lustbarkeitsabgabe unterworfen werden können, sprechen auch die im FAG 2008 vorgenommenen Änderungen. Diese ermächtigen lediglich zur Einhebung 8 Skeptisch zur Besteuerung des Haltens Lang, Abgabengesetzgebung durch die Gemeinde, ÖStZ 2009, 273 (276). 9 Frank, Gemeindeabgaben aufgrund freien Beschlussrechtes, Frank, Gemeindeabgaben aufgrund freien Beschlussrechtes,

10 von Zuschlägen zur Bundesabgabe für Automaten und Video Lotterie Terminals. Zu einer Erweiterung des Tatbestandes Lustbarkeitsabgabe ist es hingegen nicht gekommen. Es ist daher weiterhin von einer entsprechend engen verfassungsrechtlichen Vorgabe auszugehen Vom FAG 2008 erfasste Apparate bzw Geräte Sollte der Entwurf auch Annahmestellen erfassen, begegnet er weiteren verfassungsrechtlichen Bedenken. Ob die Erfassung von echten Wettterminals zulässig wäre, ist hier nicht näher zu untersuchen. Zunächst ist davon auszugehen, dass erst die Benützung eines Apparates als Vergnügen im finanzausgleichsrechtlichen Sinn gilt. 11 Daran knüpfen aber die Bestimmungen des Entwurfes nicht an. Vielmehr genügt bereits die bloße Existenz von Wettterminals. Selbst wenn man das Bestehen von bestimmten Apparaten bzw Geräten als ausreichend erachtet, um es einer Abgabe zu unterwerfen, so müssen solche Apparate bzw Geräte bestimmten Voraussetzungen genügen. In Annahmestellen kommen für Sportwetten keine Apparate bzw Geräte zum Einsatz, die den herkömmlich von den Landesgesetzen erfassten und damit für die Auslegung des Begriffes Lustbarkeit bzw Vergnügung maßgeblichen Einrichtungen entsprechen. Denn es handelt sich nicht um Geräte, an denen man ein Glücksspiel spielen oder seine Sportwette mitverfolgen kann. Ja, es sind nicht einmal Terminals, an denen ein Spieler wettet, wie in dem Verfahren, dass der Entscheidung des VwGH v , 2009/17/0158, zugrunde lag. Dort ging es nämlich um Sportereignisse, die man auf einem Apparat verfolgen konnte, und zwar um Hunderennen, bei denen ein Einsatz möglich war. Annahmestellen fallen daher nicht einmal unter einen weiten Begriff von Lustbarkeit bzw Vergnügung, weil sich dieser von der Bedeutung zum Versteinerungszeitpunkt schon zu weit entfernt hat. 11 Frank, Gemeindeabgaben aufgrund freien Beschlussrechtes,

11 Annahmestellen sind überdies keine Wettbüros, weil sie überhaupt keine Orte sind, an denen Sportereignissen übertragen oder gastronomische Leistungen angeboten werden. Was Annahmestellen sind, zeigt die Rsp des VfGH sehr deutlich. Dieser hat Folgendes ausgesprochen: das Betätigen einer Vorrichtung zur Ausgabe von Losen [ist] nicht anders zu beurteilen.. als das Vorgehen beim Erwerb eines Gegenstandes aus einem Warenautomaten. Ebenso wie dort das Ausschlaggebende der entgeltliche Erwerb einer Ware ist, steht bei der Ausgabe eines Loses durch eine technische Vorrichtung gegen Entgelt der Erwerb des Loses im Vordergrund, also der zufallsbedingten Aussicht auf eine den hingegebenen Betrag übersteigende Gegenleistung, den Gewinn. Nicht anders als beim Kauf eines Loses in einer Trafik oder einer sonstigen Verschleißstelle tritt das für den Erwerber "spannende" aleatorische Moment erst nach dem Loserwerb in Erscheinung, sodaß das mit einem Münzeinwurf verbundene Betätigen eines Ausgabeautomaten als eines technischen Hilfsmittels zum Loserwerb im grundsätzlichen auch gleich zu werten ist wie der Kauf eines Loses in einer Verschleißstelle. 12 So wie die in dem damaligen Verfahren gegenständliche Abgabe an einem falschen Zeitpunkt anknüpfte, weil das aleatorische Moment eben erst nach dem Loserwerb auftritt, so kann die Lustbarkeit bzw Vergnügung in Bezug auf Sportwetten in mehreren Zeitpunkten auftreten, keinesfalls aber bei Annahme bzw Abgabe des Wettscheines. Nur dieser Zeitpunkt steht aber in Bezug zur Annahmestelle. Daher ist ein Anknüpfen an Handlungen bei der Annahmestelle unzulässig. Wenn aber schon das Abstellen auf die Annahme bzw Abgabe verfassungswidrig ist, dann ist es erst recht die Besteuerung der bloßen Existenz der Annahmestelle so sie denn überhaupt ein Wettterminal is des Entwurfes ist nicht von der Verfassung gedeckt. 11

12 Ortsbezogenheit Eine weitere finanzausgleichsrechtliche Voraussetzung für Gemeindeabgaben ist nach der strsp des VfGH 13 ein ausreichend inhaltlicher Bezug zur Gemeinde, die die Abgabe normiert. Maßstab der Prüfung des Entwurfes ist daher auch der sog Grundsatz der Ortsbezogenheit. Daraus wird nun im Schrifttum zu Recht geschlossen, dass im Bereich der Lustbarkeitsabgaben auch nur jene Gemeinde erhebungsberechtigt ist, in deren Gebiet die Vergnügung genossen wird. 14 Zwar ist der Landesgesetzgeber frei, den Grundsatz der Ortsbezogenheit im Rahmen seines Ermessens auszugestalten, doch hat er dabei darauf zu achten, dass nur Geschäfte mit den in der Gemeinde ansässigen Spielern der Steuerpflicht unterfallen. 15 Als nicht ausreichend für die Besteuerung angesehen wird, dass bloß ein Zugang zum Internet besteht. 16 Da es nicht um die Lustbarkeit oder das Vergnügen geht, die bzw das der Betreiber des Gerätes empfindet, sondern der Wettkunde, kann nicht am Ort des Gerätes angeknüpft werden. Das ginge allenfalls bei Glückspielapparaten. Ein Terminal erfüllt diese Voraussetzung nicht; jedenfalls dann nicht, wenn es sich um eine bloße Annahmestelle handelt. Die hier zu beurteilende Konstellation unterscheidet sich aber sogar noch deutlicher von Internetspielen oder -wetten. Denn vorliegend hat der Wettkunde überhaupt keinen Zugang, um eine Wette abzuschließen oder einen Tipp abzugeben. Die auch vom Landesgesetzgeber zu beachtende verfassungsrechtliche Vorgabe lautet, dass der Bezug aus dem Zweck der Abgabe zu erschließen ist VfSlg , Hervorhebungen von uns. 13 VfSlg , 5995, Züger/Standfest, Die Besteuerung von Wetten und Glücksspielen im Internet Landesrecht, ÖStZ 2001, 421 und 444 (446). 15 Züger/Standfest, Die Besteuerung von Wetten und Glücksspielen im Internet Landesrecht, ÖStZ 2001, 421 und 444 (447). 16 Züger/Standfest, Die Besteuerung von Wetten und Glücksspielen im Internet Landesrecht, ÖStZ 2001, 421 und 444 (447). 17 VfSlg

13 Bezüglich Lustbarkeitsabgaben bzw Vergnügungssteuern ist das eben die Lustbarkeit bzw die Vergnügung. Dort wo diese eintritt, wäre sie auch zu besteuern. Die bloße Entgegennahme von Tipps bzw deren Abgabe ist aber keine Lustbarkeit bzw Vergnügung. Denn so wie hinsichtlich einer Ankündigungsabgabe der Ort entscheidend ist, an dem der Reklamewert eintritt, kommt es bei Sportwetten darauf an, wo die Lustbarkeit bzw Vergnügung empfunden wird. Das ist dort der Fall, wo der Wettende das Sportereignis verfolgt, auf das er gewettet hat. Mag sein, dass manche bereits das Ausfüllen des Wettscheines als Lustbarkeit bzw Vergnügung empfinden. Die Abgabe des Wettscheines ist es hingegen am allerwenigsten. Die Besteuerung der Wettterminals knüpft an sportliche Wettkämpfen an. Dabei handelt es sich aber um überlokale Ereignisse. Gemeinden dürfen jedoch nur den Teil einer Steuer unterwerfen, der der im Erhebungsgebiet entstandenen Lustbarkeit bzw Vergnügung entspricht. 18 Somit ist der Anteil an der Lustbarkeit bzw an der Vergnügung festzustellen, der auf das Gebiet entfällt. Im Entwurf vermisst man eine den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechende Regelung. So wenig wie das sog Studioprinzip für Ausstrahlungen genügt, reicht das Anknüpfen am Ort der Terminals und wenn Annahmestellen erfasst sein sollten auch der Annahmestellen hin. Das sind keine Orte der Lustbarkeit bzw der Vergnügung. Aus all dem folgt, dass der Entwurf bezüglich der Sportwetten nicht dem Grundsatz der Ortsbezogenheit entspricht und folglich auch aus diesem Grund finanzausgleichsrechtlich unzulässig ist Zwischenergebnis Eine Analyse des Entwurfes im Lichte der finanzverfassungsrechtlichen Vorgaben hat ergeben, dass keine Lustbarkeit bzw Vergnügung is des FAG 2008 vorliegt, 18 VfSlg

14 die geplante Abgabe nicht dem Wesen einer Lustbarkeitsabgabe bzw Vergnügungssteuer entspricht, Annahmestellen kein vom FAG 2008 erfassten Apparate bzw Geräte darstellen und es überdies an der Ortsbezogenheit der Abgabe mangelt. Daraus folgt, dass das Land Kärnten nicht über die Zuständigkeit verfügt, die im Entwurf vorgesehenen Bestimmungen über die Besteuerung von Wettabschlüssen und über die Vermittlung von Wettabschlüssen oder Wettkunden zu erlassen. 4.2 Vereinbarkeit mit den Grundrechten Der Entwurf ist wegen seiner steuerlichen Implikationen auch auf seine Konformität mit den Grundrechten hin zu prüfen. Maßstab sind das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit (einschließlich des Sachlichkeitsgebotes) sowie das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Schutz des Eigentums Gleichheitssatz und Sachlichkeitsgebot In grundrechtlicher Hinsicht ist der Entwurf zunächst am Gleichheitssatz des Art 7 B-VG sowie an dem aus diesem ableitbaren Sachlichkeitsgebot zu messen. Sohin ist der Entwurf dahin gehend zu prüfen, ob die Bestimmungen betreffend Wettterminals noch im Rahmen des Gestaltungsspielraumes des (Landes)gesetzgebers liegen oder ob die vom VfGH gezogene Grenze überschritten wurde. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Gleichheit bzw Sachlichkeit einer Regelung nicht anhand der Absicht des Gesetzgebers zu beurteilen ist, sondern anhand der Wirkungen der Vorschriften Mangel der gebotenen Differenzierung 19 S nur VfSlg

15 Im Lichte der verfassungsrechtlich gebotenen Differenzierung ruft bereits die Gleichstellung von Wettterminals mit Glückspielgeräten verfassungsrechtliche Bedenken hervor. Denn diese sind von ihrem Zweck und ihrem Funktionen sehr verschieden. Die verfassungsrechtlichen Bedenken würden sogar noch verstärkt, wenn auch bloße Annahmestellen als Wettterminals eingestuft würden. Geht man nämlich von einer solchen weiten Auslegung des Begriffes Wettterminals aus, wonach auch Annahmestellen von Sportwetten erfasst werden, dann würden auf solche Apparate dieselben Regelungen anwendbar wie auf Geräte, an denen man Glücksspiel betreiben kann. Das aber lässt die gebotene sachliche Differenzierung vermissen. Das gilt erst recht in Bezug auf eine Lustbarkeitsabgabe bzw Vergnügungssteuer. Ein Gerät, an dem keine Sportwette verfolgt werden kann, rechtlich wie einen Apparat zu behandeln, an dem man Wettspiele spielen kann, ist nämlich überhaupt nicht als Lustbarkeit bzw Vergnügung zu besteuern (s die Ausführungen zum Finanzausgleichsrecht). Denn gerade Lustbarkeitsabgaben bzw Vergnügungssteuern haben das Ziel zu verfolgen und auch darauf zu wirken, die Lustbarkeit bzw Vergnügung zu besteuern. Dafür genügt das bloße Anknüpfen an der Annahme bzw der Abgabe des Wettscheines nicht und wäre sachlich nicht gerechtfertigt. Um wie viel weniger ist es dann aber die Besteuerung der bloßen Existenz eines Wettterminals vorausgesetzt, dass Annahmestellen überhaupt davon erfasst werden. Lediglich am Bestehen eines Gerätes einer bloßen Annahmestelle anzuknüpfen, wäre ähnlich zu beurteilen wie die Besteuerung des Zugangs zum Internet. Eine solche Regelung wird nun folgendermaßen qualifiziert: Eine derartig grobe Pauschalierung würde fraglos auch den Gleichheitsgrundsatz verletzen Unzulässige Mindestbesteuerung Der geplante Pauschbetrag entspricht außerdem einer Mindestbesteuerung. Einer solchen Regelung setzt der VfGH allerdings enge Grenzen. So ist eine Besteuerung bereits dann nicht gerechtfertigt, wenn die Abgabe bei all den 20 Züger/Standfest, Die Besteuerung von Wetten und Glücksspielen im Internet Landesrecht, ÖStZ 2001, 421 und 444 (447). 15

16 Unternehmen überproportional wirkt, die eine Rendite von 30 % nicht erreichen. 21 Die Regelung des Entwurfes geht sogar noch darüber hinaus und trifft überproportional selbst bei bloß durchschnittlichem Ertrag von Aufstellern eines Wettterminals. Denn der durchschnittliche jährliche Gewinn liegt weit unter der jährlichen Abgabenbelastung. Eine Gleichheitswidrigkeit des Entwurfes lässt sich auch dem Judikat des VfGH 22 zur mangelnden Differenzierung entnehmen, demzufolge nach dem verbleibenden Einkommensbestandteil oder wie hier verbleibenden Gewinn je Wettterminal differenziert werden müsste Keine sachliche Rechtfertigung für den Steuergegenstand Zunächst ist zu ermitteln, welchen Steuergegenstand der Entwurf festlegt. Der als Steuergegenstand titulierten Regelung des 2 Abs 4 ist zu entnehmen, dass dies der Abschluss und die Vermittlung von Wetten sowie die Vermittlung von Wettabschlüssen und Wettkunden sein soll. Das lässt den Schluss zu, dass nicht nur der Abschluss von Wetten besteuert werden soll, sondern eben auch das bloße Vermitteln von Abschlüssen oder Kunden. Einen solchen Steuergegenstand jedoch mit einem Pauschbetrag zu belasten, ist sachlich nicht gerechtfertigt und daher verfassungswidrig. Die Regelung im Entwurf kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass sie an das Aufstellen der Wettterminals anknüpft. Denn dann handelt es sich nicht mehr um die Besteuerung einer Lustbarkeit bzw Vergnügung is des 14 Abs 1 Z 8 FAG. Und selbst wenn man das für finanzausgleichsrechtlich zulässig erachten sollte quod non, rechtfertigt das noch nicht die Festlegung eines Pauschbetrages. Der VfGH hat für die Besteuerung von Apparaten mehrere erlaubte Methoden genannt, wie etwa Ertrag oder Umsatz bzw die Ertragsfähigkeit des Gerätes VfSlg VfSlg VfSlg

17 Nach der Judikatur des VfGH ist es zudem ausdrücklich geboten, auf den Charakter oder das voraussichtliche Bruttoerträgnis Bedacht zunehmen. 24 Die geplante Regelung des Entwurfes verzichtet jedoch auf eine solche Berücksichtigung und ist daher mit Verfassungswidrigkeit belastet Unzulässige Doppelbelastung Die gegenwärtige Fassung könnte sogar zu einer doppelten Besteuerung führen, nämlich sowohl für Abschluss bzw Vermittlung von Wetten als auch für das Aufstellen des Wettterminals. Eine solche Doppelbelastung hat der VfGH jedoch bereits ausdrücklich für verfassungswidrig erklärt Keine sachliche Rechtfertigung für den Pauschbetrag Die Regelung des 5 Abs 6a im Entwurf, wonach ein monatlicher Pauschbetrag je Wettterminal vorgesehen ist, begegnet noch aus einem weiteren Grund verfassungsrechtlichen Bedenken. Eine solche Regelung bewirkt nämlich, dass Aufsteller von zwei Apparaten mit je geringem Umsatz oder Gewinn jedenfalls doppelt so hoch besteuert würde, wie Aufsteller von einem Apparat mit sehr hohem Umsatz oder Gewinn. Die geplante Vorschrift enthält also eine Differenzierung in sich, ohne dass es eine sachliche Rechtfertigung dafür gibt. Das aber widerspricht der strsp des VfGH. 26 Darüber hinaus ist an die grundsätzlichen Vorgaben des Verfassungsrechts für Pauschalierungen zu erinnern. So sind diese nur dann zulässig, wenn sie zu keinen oder nur in Einzelfällen zu Härten führen. 27 Die vorliegende Regelung würde jedoch bereits bei einer Durchschnittsbetrachtung zu unerträglichen Härten führen, weil die Abgabe den Gewinn bei weitem übersteigt Keine sachliche Rechtfertigung aufgrund Verwaltungsvereinfachung 24 VfSlg VfSlg VfSlg VfSlg

18 Wenn diese Regelung mit der dadurch intendierten Verwaltungsvereinfachung gerechtfertigt werden sollte, so steht dem die Rsp des VfGH 28 entgegen, dass diese Verwaltungsvereinfachung für sich allein steuerliche Begünstigungen bzw Benachteiligungen rechtfertigt. Zudem hat der VfGH klargestellt, dass er nicht zu erkennen vermag, warum es im Zeitalter der EDV-unterstützten Erstellung von Steuerbescheiden unmöglich sein sollte, bei einer pauschalen Anhebung der Vorauszahlungen die Zusammensetzung des Einkommens zu berücksichtigen und eine dementsprechend differenzierende Regelung zu treffen. 29 Dieser Vorgabe müsste auch hier Rechnung getragen werden und kein Pauschalbetrag vorgeschrieben werden Schutz des Eigentums Hinsichtlich des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Schutz des Eigentums (Art 5 StGG, Art 1 1. ZPMRK) ist davon auszugehen, dass dessen Schutzbereich betroffen ist, weil darunter alle vermögenswerten Privatrechte fallen. Der Entwurf sieht nun in seinem 2 Abs 4 vor, dass auch der Abschluss und die Vermittlung von Wetten, die einer Bewilligung gem 1 Abs 1 des Totalisateurund Buchmacherwettengesetzes bedürfen, sowie die Vermittlung von Wettabschlüssen und Wettkunden, die einer Anmeldung nach der Gewerbeordnung 1994 bedürfen, einbezogen werden können. Steuerschuldner weil Veranstalter ist gem 4 Abs 2 wer hiefür eine Bewilligung nach dem Totalisateur- und Buchmacherwettengesetz oder das Gewerbe gemäß 2 Abs. 4 letzter Satz zweiter Halbsatz angemeldet hat oder haben müsste. Abs. 1 erster Satz, zweiter Halbsatz und zweiter Satz gelten sinngemäß. Was die Höhe der Abgabe betrifft, sieht 5 Abs 6a für die Aufstellung und den Betrieb von Wettterminals einen Pauschbetrag vor. Dieser beträgt je Wettterminal und begonnenem Kalendermonat EUR 68,-. 28 VfSlg VfSlg

19 Zwar ist es naheliegend, dass Annahmestellen nicht als Wettterminals anzusehen sind, doch ist hier vom schlimmsten Fall auszugehen, nämlich, dass der Entwurf bzw ein entsprechendes Landesgesetz dennoch so ausgelegt und angewendet würde. Dann liegt ein sonstiger Eigentumseingriff (Eigentumsbeschränkung) bzw nach der MRK eine Regelung der Eigentumsnutzung vor. Nach strsp des VfGH sind solche Eingriffe nur dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismäßig sind. Das ist aber vorliegend nicht der Fall. Dass die verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht erfüllt werden, ergibt sich aus Folgendem: Im Entwurf ist ein Pauschalbetrag festgelegt, der im Kalenderjahr mehr als EUR 800,- ausmacht. Im Hinblick auf den durchschnittlichen Gewinn von EUR 261,- pro Annahmestelle kann von Verhältnismäßigkeit der geplanten Regelung aber nicht mehr gesprochen werden. Das zeigt eindeutig, dass die gebotene Berücksichtigung von Interessen der Besteuerten nicht stattgefunden hat. 30 Der Entwurf läuft sogar auf eine Besteuerung hinaus, die den Wesensgehalt des Eigentumsrechtes verletzen würde. Denn durch eine Steuer, die mehrfach über den Gewinn hinausgeht, müsste die Steuer aus der Substanz getragen werden. Das aber ist verfassungsrechtlich unzulässig. Überdies ist daran zu erinnern, dass eine steuerliche Regelung auch durch eine erhebliche Abgabenbelastung unverhältnismäßig sein kann und damit das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Unversehrtheit des Eigentums verletzt. 31 Das ist hier der Fall, besteht doch keine Möglichkeit, den Umsatz oder den Gewinn zu berücksichtigen. Um ein verfassungswidriges Ergebnis zu vermeiden, müsste die Regelung wenn man nicht schon von der Verfassungswidrigkeit infolge 30 S nur VfSlg VfSlg

20 Kompetenzwidrigkeit ausgeht zumindest dahingehend modifiziert werden, dass der Steuerbetrag nur einen Teil des Gewinns ausmacht. Nach Art 1 1. ZPMRK ist ein ausgewogenes Gleichgewicht zwischen dem Allgemeininteresse und dem Grundrechtsschutz des Einzelnen erforderlich. Auch das ist vorliegend nicht gegeben. Das Interesse an der Einnahmenerzielung andere Ziele lassen sich dem Entwurf nicht entnehmen kann einen so massiven Eingriff nicht rechtfertigen. Eine Steuer, die mehr als das Dreifache des Gewinns beträgt, ist nämlich jedenfalls unzulässig. Vorliegend handelt es sich sogar um eine verfassungsrechtlich verpönte "Erdrosselung" einer bestimmten Erwerbstätigkeit. Denn der Steuergesetzgeber ist verpflichtet, die Rentabilität der belasteten Tätigkeiten soweit zu garantieren, dass er nicht eine Erwerbstätigkeit vollkommen unterbindet. 32 Dazu würde es aber bei entsprechender Landesgesetzwerdung kommen. Die betroffenen Unternehmer würden ihre Annahmestellen im Land Kärnten aufgeben. Das hätte auch Auswirkungen auf den sonstigen Umsatz bzw Gewinn der betroffenen Unternehmer Zwischenergebnis Eine Analyse des Entwurfes im Lichte der Grundrechte hat gezeigt, dass die im Entwurf vorgesehenen Bestimmungen über die Besteuerung der Vermittlung von Wettabschlüssen oder Wettkunden gegen den Gleichheitssatz und das Sachlichkeitsgebot sowie gegen den Schutz des Eigentums verstoßen. 5. Ergebnis und Empfehlung Eine Prüfung des Entwurfes auf seine Verfassungsmäßigkeit hat ergeben, dass die Bestimmungen über die Besteuerung der Vermittlung von Wettabschlüssen oder Wettkunden verfassungswidrig sind. Sie sind weder mit den finanzverfassungsrechtlichen Vorgaben noch mit den Grundrechtsverbürgungen vereinbar. 32 VfSlg 9750; VfSlg

21 Zu lösen wäre das Problem legistisch am einfachsten durch eine Herausnahme bloßer Annahmestellen. Das könnte im Rahmen der Festlegung des Steuergegenstandes in 2 Abs 4 oder der Steuerschuldner in 4 Abs 2 geschehen. Eine solche Regelung wäre auch nicht gleichheitswidrig, sondern sogar sachlich geboten. Dem Amt der Kärntner Landesregierung wird daher empfohlen, den Entwurf entsprechend anzupassen, damit der Landesregierung ein verfassungskonformer Entwurf vorgelegt sowie eine verfassungskonforme Regierungsvorlage beschlossen und dem Landtag zugeleitet werden kann. * * * Wien, im September 2011 LANSKY, GANZGER + partner 21