Gersemann & Koll. Rechtsanwälte. Rechtliche Hinweise zur Frage der Behandlung des Unbilligkeitseinwands gegen Gaspreiserhöhungen nach 315 BGB

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1 Rechtliche Hinweise zur Frage der Behandlung des Unbilligkeitseinwands gegen Gaspreiserhöhungen nach 315 BGB von RA Dieter Gersemann und RA Dr. Mark Hinrichs, Freiburg i. Br. A. Ausgangslage Derzeit erhalten Gasversorgungsunternehmen (GVU) des öfteren zumeist in Form eines vorgefertigten Musterbriefes Schreiben von Endverbrauchern, in denen diese gegen Erhöhungen der Gaspreise den Unbilligkeitseinwand nach 315 BGB erheben. Die Schreiben enthalten den Hinweis, dass auch zukünftig nur der nicht erhöhte Gaspreis gezahlt werde (ggf. zzgl. eines Aufschlags von z.b. 2 Prozent), bis die Billigkeit durch Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen nachgewiesen sei. Dementsprechend wird häufig auch die erteilte Einzugsermächtigung auf diesen Betrag begrenzt. Gefragt wird, welcher Umgang mit dem Unbilligkeitseinwand nach 315 BGB den betroffenen GVU zu empfehlen ist. Dabei erfolgt eine Beschränkung auf die Grundlinien der Problematik. Unter Punkt I. wird erläutert unter welchen Voraussetzungen 315 BGB anwendbar ist. Punkt II. enthält eine kurze Darstellung der Anforderungen/Erleichterungen bei der Darlegung der billigen Leistungsbestimmung durch GVU. Punkt III. enthält Hinweise zur Reaktion auf die Erhebung des Unbilligkeitseinwands durch Gaskunden.

2 B. Umgang mit dem Unbilligkeitseinwand gegen Gaspreiserhöhungen nach 315 BGB I. Anwendungsvoraussetzungen von 315 BGB 315 BGB lautet: (1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird. Dem Wortlaut von 315 Abs. 1 BGB ist zu entnehmen, dass die Vorschrift nur Anwendung findet, wenn dem GVU das Recht zur Bestimmung der vertraglichen Leistung (Höhe des Gaspreises) eingeräumt ist. Vor allem in den Fällen, in denen die Parteien die Höhe des Gaspreises vertraglich festgelegt haben, fehlt es an einem solchen Leistungsbestimmungsrecht und 315 BGB ist nicht anwendbar. Das Leistungsbestimmungsrecht kann sich ausdrücklich oder durch Auslegung 1 aus dem Vertrag ergeben, es kann sich im Bereich der Daseinsvorsorge aber auch aus den faktischen Verhältnissen ergeben, wenn die Kunden auf die Leistungen des Gaslieferanten angewiesen sind, weil kein anderer Lieferant zur Verfügung steht. 2 II. Darlegung der Billigkeit der Leistungsbestimmung Anforderungen an GVU 1 LG Rostock, Urteil vom , RdE 2004, 175 (176). 2 Vgl. LG Rostock, Urteil vom , RdE 2004, 175 (177) im Zusammenhang mit der Erhebung des Unbilligkeitseinwands gegen Stromnetznutzungsentgelte. Im Gasbereich lässt sich ggf. die Argumentation vertreten, dass kein faktisches Leistungsbestimmungsrecht besteht, da die Wettbewerbssituation zwischen Gas und Heizöl zu Gunsten der Gaskunden wirkt. Dies gilt für Neukunden, aber auch für bereits angeschlossene Kunden, da der Gaspreis für beide Kundengruppen der Gleiche ist. Seite 2

3 Falls dem GVU nach dem Gesagten ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht, so hat die Bestimmung des Gaspreises gemäß 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen. Dabei ist zu Gunsten des GVU Folgendes zu berücksichtigen: 1. Eine Preisbestimmung durch das GVU kann als billig i.s.v. 315 BGB anzusehen sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis für eine vergleichbare Leistung verlangt wird. 3 Anders als im Stromsektor, in dem im Tarifkundenbereich nach 12 BTOElt ein kostenorientierter Maßstab anzulegen ist, 4 dürfte im Gasbereich demnach die Marktüblichkeit der Preise der entscheidende Maßstab für die Billigkeit der Ermessensausübung sein. 2. Für die Billigkeit einer Bestimmung der Gaspreishöhe in Anlehnung an den Ölpreis sprechen die Ausführungen des OLG Rostock, wonach in der vertraglich vorgesehenen Ölpreisbindung keine ungerechtfertigte Begünstigung des Versorgungsunternehmens liege, weil es sich dabei nicht um eine Preiserhöhungsklausel handele, die eine einseitige Preiserhöhung vorsehe, sondern um eine Preisanpassungsklausel, die beim Absinken des HEL-Wertes zu einer Senkung des Erdgaspreises führe. 3. Das Gericht hat im Rahmen der Überprüfung der Billigkeit der getroffenen Leistungsbestimmung nur zu überprüfen, ob sich die Bestimmung des Gaspreises noch in den Grenzen der Billigkeit hält. 5 Dem GVU steht also (in bislang nicht klar definierten Grenzen) ein Entscheidungsspielraum zu, der ihm vom Gericht nicht genommen werden darf. III. Reaktion auf die Erhebung des Unbilligkeitseinwands durch Gaskunden 1. Bis zur Erhebung der Einrede der Unbilligkeit wenn ein Leistungsbestimmungsrecht vorliegt - ist die Bestimmung des Gaspreises durch das GVU vorläufig verbindlich. Mit Erhebung der Einrede wird die Bestimmung jedoch unverbindlich. Solange Streit über die Billigkeit der Bestimmung herrscht, ist die Gaspreisforderung nicht fällig. Fälligkeit tritt dann erst mit einem rechtskräftigen Urteil ein. 6 3 Vgl. BGH, Urteil vom , NJW-RR 1992, 183 sowie BGH Urteil vom , NJW-RR 2000, 1560 (1562): Bei der Festsetzung des angemessenen Entgelts kommt es auf in der Branche anzutreffende, marktgerechte Preise, nicht hingegen auf denjenigen Preis an, der dem Speditionsund Transportunternehmen unter Berücksichtigung seiner konkreten betriebswirtschaftlichen Situation ein rentables Wirtschaften ermöglicht. Im Streitfall hätte es daher nicht ( ) der Vorlage von Kalkulationsunterlagen der Kl. bedurft, sondern einer Marktübersicht 4 Die ehemals existierende Verordnung über allgemeine Tarife für die Versorgung mit Gas (BTOGas) wurde durch Art. 5 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts 1998 aufgehoben. 5 BGHZ 41, 271 (280). 6 Palandt, 62. A., 315 Rn. 16, 17. Seite 3

4 Diese Wirkungen der Erhebung der Unbilligkeitseinrede können jedoch nur zu Gunsten des Gaskunden eintreten, wenn als weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit von 315 BGB neben dem Leistungsbestimmungsrecht des GVU (s. oben I.) die Erhebung der Unbilligkeitseinrede nicht durch 30 AVBGasV ausgeschlossen ist. Gemäß 30 AVBGasV ist der Gaskunde (bei rechtzeitiger Geltendmachung seines Einwands) nur zur Zahlungsverweigerung berechtigt,...soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen. Ein solcher offensichtlicher Fehler wird in aller Regel bei Gaspreiserhöhungen nicht vorliegen. Nach einem Urteil des BGH 7 zur wortgleichen Bestimmung des 30 AVBWasserV lässt die Bestimmung des 30 AVBGasV jedoch die Möglichkeit unberührt, den Gaspreis wegen Unbilligkeit anzugreifen. 30 AVBGasV soll also den Einwand nach 315 BGB nicht hindern. Nach einem neueren Urteil des Kammergerichts Berlin, 8 das in Kenntnis dieses BGH-Urteils ergangen ist, soll 30 AVBWasserV hingegen die Unbilligkeitseinrede nach 315 BGB im Prozess gegen den Tarifkunden ausschließen: Wenn die Entgeltzahlungen wegen Einwendungen gegen die Billigkeit verweigert werden dürften, bestehe die Gefahr, dass durch lange, eine umfangreiche Beweisaufnahme erfordernde Rechtsstreitigkeiten das Versorgungsunternehmen Entgelte für seine Leistungen nicht erhalte und hierdurch Liquiditätsverluste erleide. Der Einwand der Unbilligkeit der Leistungsbestimmung soll so das Kammergericht nur im (Aktiv-)Prozess des Kunden auf Rückzahlung geltend gemacht werden können; die Verweisung des Kunden auf den Rückforderungsprozess liege im öffentlichen Interesse. Im Hinblick auf die beiden divergierenden Entscheidungen ist gegenwärtig ein Revisionsverfahren anhängig, in dem die Richtigkeit der Auffassungen zu überprüfen ist. Solange die Rechtslage unklar ist, können sich GVU im Falle der Erhebung der Unbilligkeitseinrede unter Verweis auf das Urteil des Kammergerichts Berlin auf den rechtlichen Stand- 7 BGH, Urteil vom , Az: VIII ZR 278/02: Den Belangen des Kunden, der die Preisbestimmung für unbillig hält und ein schutzwürdiges Interesse daran hat, lediglich den tatsächlich geschuldeten Preis zahlen zu müssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass es ihm gestattet wird, sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Versorgungsunternehmens entsprechend dem in 315 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzgedanken auf die Unangemessenheit und damit Unverbindlichkeit der Preisbestimmung zu berufen und diesen Einwand zur Entscheidung des Gerichts zu stellen. 8 KG Berlin 26. Zivilsenat, Urteil vom , Az.: 26 U 142/03. Seite 4

5 punkt stellen, dass die Unbilligkeitseinrede nur im Rückforderungsprozess geltend gemacht werden kann. Der (erhöhte) Gaspreis kann dann vollumfänglich eingezogen werden. 2. Das Einziehen der erhöhten Forderungen ist allerdings dann nicht möglich, wenn der Gaskunde nicht nur den Unbilligkeitseinwand erhoben hat, sondern außerdem gegenüber dem GVU die Ermächtigung, die zu leistende Zahlung mittels Lastschrift bei seiner Bank einzuziehen (Einzugsermächtigung), auf den nicht erhöhten Gaspreis begrenzt. In diesem Fall bleibt dem GVU nur die Klage auf Zahlung des (vollen) Erhöhungsbetrags. Ob der Kunde in diesem Prozess mit der Erhebung der Unbilligkeitseinrede Erfolg hat, hängt dann von obiger Streitfrage ab. In einem von ihm angestrengten Rückforderungsprozess hinsichtlich zuviel gezahlter Entgelte kann der Kunde die Unbilligkeit in jedem Fall geltend machen. Unabhängig davon, ob sich das GVU in der Rolle des Klägers oder des Beklagten befindet, muss es die Billigkeit des von ihm bestimmten Gaspreises darlegen (zu den Anforderungen s. oben II.). 3. Nach 33 Abs. 2 AVBGasV ist das GVU bei Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, die Versorgung des Gaskunden einzustellen. Da wie unter Punkt 1. dargestellt rechtlich bislang nicht zweifelsfrei feststeht, ob der Kunde den Unbilligkeitseinwand nach 315 BGB (trotz 30 AVBGasV) geltend machen und damit die Fälligkeit der Gaspreisforderung (jedenfalls soweit die Unbilligkeit geltend gemacht wird) verhindern kann, besteht auch keine zweifelsfrei fällige Zahlungsverpflichtung. Daher sind die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einstellung der Gasversorgung nicht erfüllt. 4. GVU sollten erwägen, Gastarifkunden die Möglichkeit des Unbilligkeitseinwands zu nehmen, indem künftige Gaspreiserhöhungen über eine geeignete vertragliche Preisanpassungsklausel herbeigeführt werden. In diesem Falle würde die Leistung (der Preis) nicht mehr i.s.v. 315 Abs. 1 BGB durch das GVU bestimmt. Allerdings weisen wir darauf hin, dass Preisanpassungsklauseln in Gaslieferungsverträgen sorgfältig zu gestalten sind, da anderenfalls ihre Unwirksamkeit droht. 9 9 Dazu näher IR 2004, 228 f. sowie LG Stuttgart, Urteil vom , Az.: 20 O 234/04. Seite 5