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1 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Fallbesprechung: Helden der nationalen Bewegung Versammlungsrecht, Verfassungsrecht (UNI-NII.031) A ist Vorsitzender des nicht rechtsfähigen Vereins Die Nationalen (DN), der in der rechtsextremen Szene aktiv ist. Aus Anlass des Geburtstags des Führers am 20. April 2010 meldete A für diesen Tag im Namen des Vereins eine öffentliche Versammlung mit Aufzug durch die saarländische Stadt S unter dem Motto gegen die herrschende Ausländer- und Asylpolitik in der Bundesrepublik Deutschland an. Die Oberbürgermeisterin von S als zuständige Versammlungsbehörde erließ nach vorangegangenen Gesprächen mit dem Verein am folgende Auflagen, die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verbunden waren: 1. Das Rufen von Parolen mit der Wortfolge Ehre den Helden der nationalen Bewegung und die Verwendung dieser Parolen in schriftlicher Form auf Flugblättern und Plakaten wird untersagt. 2. Die Veranstaltung darf nicht am durchgeführt werden. Zur Begründung führte S an, dass die genannten Parolen rechtsradikales Gedankengut widerspiegelten, indem sie die nationalsozialistische Gewalt und Willkürherrschaft verherrlichten. Die Erfahrungen bei vergleichbaren Veranstaltungen mit rechtsradikalem Hintergrund, an denen auch Mitglieder der DN teilgenommen hätten, ließen das Rufen der genannten Parolen und damit ein Verstoß gegen die einschlägigen Strafrechtsbestimmungen, insbesondere 130 Abs. 4 StGB, für die angemeldete Versammlung erwarten. Jedenfalls werde durch das Rufen dieser Parolen die öffentliche Ordnung unmittelbar gefährdet. Nachdem der fristgerechte Widerspruch des Vereins gegen die Auflagen am von der zuständigen Widerspruchsbehörde zurückgewiesen worden war, erhob der Verein am bei dem örtlich zuständigen Verwaltungsgericht Klage gegen die Auflagen und begehrte zugleich vorläufigen Rechtsschutz. Das Gericht gab dem Antrag im vorläufigen Rechtsschutzverfahren in vollem Umfang statt. Die Versammlung konnte wie geplant durchgeführt werden. Die genannten Parolen wurden nicht verwendet. Ungeachtet dessen hält der Verein seine Klage aufrecht und begründet das damit, dass S in den Gesprächen, die über den Ablauf der Versammlung geführt wurden, deutlich gemacht habe, dass sie ungeachtet der Eilentscheidung des Gerichts auch künftig an 1

2 ihrer Rechtsauffassung festhalten werde. Der Verein wolle aber auch künftig immer am eine solche Veranstaltung in S durchführen. Zudem verletzten ihn die Auflagen in seinen Grundrechten. 130 Abs. 4 StGB sei verfassungswidrig und könne schon deshalb nicht zur Begründung einer Auflage herangezogen werden. Schließlich sei auch die Annahme von S, es sei mit der Verwendung der genannten Parole zu rechnen, bei Erlass der Verfügung durch keinerlei Tatsachen belegt gewesen. Der Verweis auf vergleichbare Veranstaltungen begründe keine hinreichende Gefahrenprognose. S vertritt die Auffassung, die Klage sei abzuweisen, da die Versammlung durchgeführt werden konnte. Abgesehen davon hätten die Erfahrungen aus der Vergangenheit zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides sehr wohl die Annahme gerechtfertigt, dass die Teilnehmer der Versammlung die beanstandete Parole verwenden würde. Der somit zu befürchtende Gebrauch der Worte und die weiteren Modalitäten der Versammlung seien dazu geeignet gewesen, den Tatbestand des 15 Abs. 1 VersG zu erfüllen. Schließlich verstoße die Durchführung derartiger Veranstaltungen gerade am gegen die öffentliche Ordnung. Wie wird das Verwaltungsgericht entscheiden? 130 Abs. 4 StGB: Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer öffentlich oder in einer Versammlung den öffentlichen Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise dadurch stört, dass er die nationalsozialistische Gewalt und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt. Auf weitere Straftatbestände ist nicht einzugehen. Die in der Auflage Nr. 1 genannte Parole erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des 130 Abs. 4 StGB 2

3 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Gliederungsvorschlag und Skizzen zu einer Lösung (11/12) Helden der nationalen Bewegung (UNI-NII.031) Probleme des Falles: Voraussetzungen der Fortsetzungsfeststellungsklage 15 VersG Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Ablauf einer Versammlung Art. 5 Abs. 2 GG Zu lesen: BVerwG NVwZ 2008, 671; BVerwGE 111, 147 ff.; BVerwG NJW 2010, 47 A. Zulässigkeit der Klage I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Gegenstand des Rechtsstreits sind Auflagen, die einer Versammlung nach 15 Abs. 1 VersG erteilt worden sind. Grundlage sind also Rechtsnormen, die dem öffentlichen Recht zugehören. II. Statthaftigkeit der Klage Die Bearbeitung muss erkennen, dass es sich zwar um einen Angriff auf Auflagen handelt, also selbständige Verwaltungsakte. Diese haben sich jedoch erledigt, weil sie nach Durchführung der Versammlung keine tatsächlichen oder rechtlichen Wirkungen mehr entfalten und eine Beschwer damit weggefallen ist. Eine Anfechtungsklage ist daher unstatthaft geworden. In Betracht kommt allerdings eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, da sich die Verwaltungsakte nach Erhebung der Anfechtungsklage erledigt haben. III. Klagebefugnis Es ist nicht auszuschließen, dass sich eine Verletzung des Grundrechts aus Artikel 8 Abs. 1 GG ergibt. Denn das Grundrecht der Versammlungsfreiheit erfasst auch Beschränkungen der Art und Weise der Durchführung von Versammlungen. Im Übrigen kann Art. 5 Abs. 1 GG betroffen sein. Fraglich ist allerdings, ob der nichtrechtsfähige Verein DN sich darauf berufen kann. Art. 19 Abs. 3 GG gilt allerdings in analoger Anwendung auch für Organisationen und 3

4 Vereinigungen, die in Ihren Konstruktoren einer juristischen Person ähneln. Fraglich ist indessen, ob das Grundrecht der Versammlungsfreiheit und das Grundrecht der Meinungsfreiheit auch einer nichtrechtsfähigen Vereinigung zusteht. Soweit muss die Bearbeitung hervorheben, dass auch die kollektive Meinungskundgabe grundrechtlich geschützt ist. IV. Ordnungsgemäße Durchführung eines Widerspruchsverfahrens Ein Widerspruchsverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt worden. V. Klagefrist Gegen die Einhaltung der Klagefrist bestehen keine Bedenken. VI. Fortsetzungsfeststellungsinteresse Insoweit genügt grundsätzlich jedes aufgrund vernünftiger Erwägungen nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, ideeller und wirtschaftlicher Art. Dabei kann es sich um ein Rehabilitierungsinteresse handeln. Jedoch entfalten die Auflagen keine diskriminierende Wirkung noch führen Sie zu einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff (die Bearbeitung kann insoweit eine andere Auffassung vertreten). Jedoch besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aufgrund des Bestehens einer Wiederholungsgefahr. VII. Beteiligtenfähigkeit In Betracht kommt eine Beteiligtenfähigkeit des Vereins nach 61 Nr. 2 VwGO. Das beklagte Land ist als juristische Person nach 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. VIII. Passive Prozessführungsbefugnis Gemäß 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.v.m. 19 AGVwGO ist die untere Verwaltungsbehörde richtiger Klagegegner. IX. Rechtsschutzbedürfnis Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass sich das Verwaltungsgericht bereits im Eilverfahren mit dem klägerischen Begehren befasst hat. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet indessen zur Verwirklichung eines lückenlosen Rechtsschutzes einen Anspruch auf vollständige Nachprüfung der strittigen Maßnahmen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Sie ist nicht mit einem positiven Ausgang des Eilverfahrens erfüllt. Vielmehr stellt es sich lediglich um eine Zwischenregelung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens dar. Daher setzt das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz einen Anspruch auf vollständige 4

5 Nachprüfung und damit die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung in der Hauptsache voraus. B. Begründetheit Die Klage ist begründet, wenn die Maßnahmen vor Erledigung der Auflagen rechtswidrig waren und die Grundrechte des nicht rechtsfähigen Vereins verletzt haben. I. Auflage Nr Rechtsgrundlage a) Als Rechtsgrundlage für den Auflagenerlass zur Beschränkung der Versammlung kommt zunächst 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG in Betracht. Allerdings handelt es sich bei der als Auflage beschriebenen behördlichen Maßnahme zur Untersagung der Verwendung bestimmter Parolen nicht um eine Nebenbestimmung. Da die Durchführung von Versammlungen nach 14 VersG zulassungsfrei ist, fehlt es an einem Haupt-VA, der durch die Auflagen ergänzt werden kann. Die Auflagen sind somit selbständige Verwaltungsakte. 36 VwVfG scheidet als Rechtsgrundlage aus. b) Als Ermächtigungsgrundlage kommt daher nur 15 Abs. 2 VersG in Betracht. Anwendungsvoraussetzung ist das Vorliegen einer öffentlichen Versammlung. Dabei handelt es sich um eine örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhaber an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung. Fraglich ist, ob das Versammlungsthema eine öffentliche Angelegenheit darstellt. Jedoch geht es erkennbar um die Auseinandersetzung mit den politischen Themenfeldern der Ausländer- und Asylpolitik in Deutschland. 2. Formelle Rechtmäßigkeit Gehandelt hat die sachlich und örtlich zuständige Verwaltungsbehörde. Es ist allerdings eine Anhörung durchzuführen. Zwar sind zwischen dem Veranstalter und der Verwaltungsbehörde Gespräch geführt worden. Jedoch verlangt 28 Abs. 1 SVwVfG, dass den Beteiligten Gelegenheit gegeben wird, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Jedoch ist die Anhörung durchgeführt worden. Dafür genügt eine mündliche Durchführung. Jedoch hat das Grundrecht der Versammlungsfreiheit eine weitere verfahrensrechtliche Bedeutung. Zwischen der Verwaltungsbehörde und dem Veranstalter besteht das Gebot versammlungsfreundlicher Kooperation. Die Verwaltungsbehörde muss zunächst 5

6 versuchen, durch eine demonstrationsfreundliche Kooperation mit dem Veranstalter dem Grundrecht der Versammlungsfreiheit maximale Geltung zu verschaffen. Das ist erfolgt. 3. Materielle Rechtmäßigkeit Fraglich ist, ob für die vorliegende beschränkende Verfügung nach 15 Abs. 1 VersG die Voraussetzung einer unmittelbaren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegt. Die Bearbeitung muss sich mit der Frage befassen, ob das Rufen der Parolen die öffentliche Sicherheit gefährdet. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob die Gefahr der Begehung von Straftaten insbesondere einer solchen gegen 130 Abs. 4 StGB besteht. Allerdings kommt ein Rückgriff auf diese Vorschrift nur in Betracht, wenn die Vorschrift verfassungsgemäß ist. Mit ihr sollen in der Tat Äußerungen unterbunden werden, die in einer Versammlung getätigt werden. Damit liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit vor. Sie wäre nur gerechtfertigt, wenn es sich bei 130 Abs. 4 StGB um ein allgemeines Gesetz handelt. Die Bearbeitung muss erläutern, was ein allgemeines Gesetz ist (Gesetze, die sich nicht gegen die Meinungsfreiheit an sich oder gegen die Äußerung einer bestimmten Meinung richten sondern dem Schutz eines schlechthin ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts dienen). Die Bearbeitung muss sich mit dem Begriff des allgemeinen Gesetzes auseinandersetzen. Sie muss hervorheben, dass 130 Abs. 4 StGB den öffentlichen Frieden und die Menschenwürde schützt, die unabhängig von einer Meinung überragend wichtige Rechtsgüter darstellen. Das schließt indessen nicht aus, dass es sich um eine inhaltsbeschränkende Meinungsäußerung handelt, die von 130 Abs. 4 StGB pönalisiert wird. Mit der Rechtsprechung des BVerfG ist jedoch von dem Erfordernis der Allgemeinheit meinungsbeschränkender Gesetze gemäß Art. 5 Abs. 2 GG eine Ausnahme zu machen. Vielmehr ist ein nicht-allgemeines Gesetz auch dann mit den Grundrechten des Artikels 5 vereinbar, wenn die Vorschrift von sonstigem kollidierendem Verfassungsrecht gedeckt ist. Die Bearbeitung muss daher auf Art. 9 Abs. 2 GG, Art. 18 GG, Art. 21 Abs. 2 GG, Art. 26 Abs. 1 GG Bezug nehmen, soweit es um die Verbreitung nationalsozialistischen Gedankenguts geht. Wenn es sich um Vorschriften handelt, die auf die Verhinderung einer propagandistischen Affirmation der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrscht zielen, so geht es um eine historisch begründete Sonderkonstellation, die das Tatbestandsmerkmal der Allgemeinheit des Gesetzes in Art. 5 Abs. 2 GG nicht ausschließen will. Damit stellt 130 Abs. 4 StGB eine verfassungsmäßige Ausnahme vom Verbot des Sonderrechts für meinungsbezogene Gesetze dar. 6

7 Im Übrigen kann eine Gefahr für die öffentliche Ordnung bestehen. Insoweit ist kennzeichnend, dass der Begriff der öffentlichen ungeschriebene Regeln erfasst, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden und mit dem Wertgehalt des Grundgesetzes zu vereinbarenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebiets betrachtet. Die Bearbeitung kann sich der Frage widmen, ob dieser Begriff der öffentlichen Ordnung zu unbestimmt ist. Sie muss erkennen, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung eine unverzichtbare Reservefunktion erfüllt und dann als Schutzgut herangezogen werden muss, wenn andere Schutzgüter nicht greifen. Allerdings ist die Durchführung der Versammlung wegen eines Verstoßes gegen die öffentliche Verordnung verboten worden, weil sie Äußerungen bestimmter Meinungsinhalte betrifft. Insoweit muss die Bearbeitung beachten, dass der Gesetzgeber in den allgemeinen Gesetzen, vor allem den Gesetzen des StGB, Beschränkungen von Meinungsäußerungen an nähere tatbestandliche Voraussetzungen gebunden hat. Daher entfaltet die geschriebene Rechtsordnung grundsätzlich eine Sperrwirkung, die einem Rückgriff auf die öffentliche Ordnung zur Beschränkung von Meinungsäußerungsinhalten entgegenstellt. 15 Abs. 1 VersG ist daher einschränkend dahin auszulegen, dass eine Gefahr für die öffentliche Ordnung als Grundlage beschränkender Maßnahmen ausscheidet, soweit sie, wie hier, im Inhalt von Äußerungen liegt. Eine beschränkende Verfügung zum Schutz der öffentlichen Ordnung kommt daher nur dann in Betracht, wenn die vorausgesetzte Gefahr nicht aus dem Inhalt der Äußerung sondern aus sonstigen Umständen hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung der Versammlung resultiert. Dafür bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Unterstellt man im Rufen der Parolen einen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, stellt sich die Frage, ob im konkreten Fall eine unmittelbare Gefährdung vorliegt. Insoweit kommt es auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Bescheidung und eine zu diesem Zeitpunkt bestehende hinreichende Wahrscheinlichkeit an. Sie setzt einen konkreten Bezug der Erkenntnisse und Fakten zu der geplanten Versammlung voraus, die die Annahme des Gesetzesverstoßes stützen. Dabei fehlt es an konkreten Umständen, die die Verwirklichung einer Straftat als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des 15 Abs. 1 VersG sind damit nicht erfüllt. II. Auflage Nr. 2 Rechtsgrundlage für das Verbot, die Versammlung am 20. April durchzuführen, kann nur 15 Abs. 2 VersG sein. Das Abhalten einer Versammlung an einem bestimmten Tag ist 7

8 jedoch von der Vorschrift des 15 Abs. 2 nicht erfasst. Als Ermächtigung kommt daher nur 15 Abs. 1 VersG in Betracht. Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit bestehen nicht. Materielle Bedenken können ausschließlich aus einer Gefahr für die öffentliche Ordnung folgen. Die Bearbeitung sollte erkennen, dass das Abhalten einer Versammlung an einem symbolträchtigen Tag dem Geburtstag Adolf Hitlers dazu geeignet sein kann, den Wert- und Moralvorstellungen zuwiderzulaufen und das sittliche Empfinden der Bürger erheblich zu beeinträchtigen. Fraglich ist allerdings, ob die bloße zeitliche Nähe zu einem solchen symbolträchtigen Tag ausreicht, um einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung anzunehmen. Hiergegen spricht, dass das Grundrecht der Versammlungsfreiheit auch in dem Recht Ausdruck findet, Versammlungen gerade an einem symbolträchtigen Tag durchzuführen. Insoweit muss hinzukommen, dass die Wahl des Tages eine besondere Provokationswirkung ausübt. Die Mehrheit der Bevölkerung müsste sie als schlechthin unerträglich empfinden. Insoweit ließe sich im vorliegenden Fall argumentieren, dass der Geburtstag Adolf Hitlers die Mehrheit der Bevölkerung an den Nationalsozialismus und an die damit verbundenen Folgen und Opfer des 2. Weltkriegs erinnert. Das könnte eine solche Symbolwirkung entfalten. Insoweit kommt es auf eine vernünftige Abwägung an. Sieht man das so, kommt es auf eine Verhältnismäßigkeits- und Ermessensprüfung an. Danach müsste die Bearbeitung erkennen, dass die Auflage dem Schutz der öffentlichen Ordnung und damit einem grundsätzlich legitimen Zweck dient, die Untersagung geeignet ist, diesen Zweck zu erfüllen und ein anderes, gleich wirksames aber milderes Mittel nicht zur Verfügung steht. Daher ist zu fragen, ob der Versammlungszweck vereitelt würde, wenn die Demonstration an einem anderen als dem geplanten Tag durchgeführt werden würde. In einem solchen Fall handelte es sich bei der behördlichen Maßnahme indessen um ein Verbot. Erforderlich ist demnach ein zeitlicher Bezug des Versammlungsthemas zu dem gewünschten Termin. Hier spricht für die Bewertung der behördlichen Maßnahmen als bloßer Beschränkung der Versammlung der Umstand, dass für das Versammlungsmotto auch an einem anderen Tag demonstriert werden kann. Es ist nicht ersichtlich, dass das besondere Demonstrationsinteresse der Veranstaltung ausschließlich am besteht. Im Übrigen ergibt sich, dass zwar ein Selbstbestimmungsrecht der Veranstalter über Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung bestehen. Jedoch erweist der Versammlungszweck nicht, dass ein zeitlicher Bezug zwischen der Versammlung und dem Tag, an dem sie stattfinden soll, besteht. Im Übrigen handelt es sich um eine ermessensfehlerfreie Auswahl des Störers, weil ein Abstellen auf einzelne Versammlungsteilnehmer die mit der Durchführung der Versammlung die Gefährdung auslösen, nicht den primären Gefahrenverursacher erfasst. 8

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