Investitionen in deutsche Immobilien durch Ausländer Gestaltungsmöglichkeiten (Teil 2)

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1 Steuerplanung Investitionen in deutsche Immobilien durch Ausländer Gestaltungsmöglichkeiten (Teil 2) von RA Attorney-at-Law (NY) Dr. Tobias Beuchert, LL.M. (Harvard) und RA StB FAStR Dr. Jochen Ettinger, beide Dissmann Orth, München Großstädte in Deutschland verzeichnen vermehrt Immobilieninvestitionen durch Ausländer. Zur Steueroptimierung kann der Investor verschiedene Strukturen wähien wie die Direktinvestition oder die Investition über eine Personen- oder Kapitalgesellschaft. In diesem zweiten Teil wird der Musterfall aus Teil 1 (s. PIStB 13, 188) fortgesetzt und behandelt die Strukturvarianten Investition über eine ausländische Kapitalgesellschaft und Investition über mehrstöckige Gesellschaftsstrukturen. Abschließend wird ein zusammenfassender Vergleich der Gestaltungen angestellt. 1. Ausgangssachverhalt und Fragestellungen (aus Teil 1) M lebt als ausländischer Staatsbürger in London. Nach britischem Steuerrecht wird er als resident but not domiciled (sog. non-dom) behandelt. Damit ist er in Großbritannien lediglich mit denjenigen Erträgen steuerpflichtig, die er dorthin überweist (sog. remittance basis-besteuerung). Zur internationalen Diversifikation seiner Vermögensanlage überlegt M seit einiger Zeit, in deutsche Immobilien zu investieren. Er ist daher mit Maklerbüros in Berlin, Düsseldorf und Dresden in Kontakt getreten und hat bereits einige für ihn interessante Angebote zum Erwerb von vermieteten Geschäfts- und Wohnhäusern vorliegen. Er möchte sich dabei auf das Halten und Verwalten von vermieteten Immobilien konzentrieren, interessiert sich also nicht für Projektentwicklung oder für Investitionen in gewerbliche Immobilienprojekte wie etwa Hotels. Auf Nachfrage erklärt M, die Immobilien im Grundsatz langfristig halten zu wollen, jedoch auch für eine frühere Veräußerung bei entsprechend günstiger Gelegenheit offen zu sein. Er plant, über die nächsten 1 bis 2 Jahre umgerechnet insgesamt rd. 10 Mio. EUR in deutsche Immobilien zu investieren. Investition eines Steuerausländers in deutsche Immobilien M fragt, welche Strukturen sich für sein Immobilieninvestment anbieten und wie diese nach deutschem Steuerrecht zu behandeln sind. Ihn interessiert dabei nicht nur die laufende Besteuerung der Mieterträge, sondern auch die steuerliche Behandlung einer Fremdfinanzierung. M möchte nämlich rund 50 % der jeweiligen Kaufpreise bei deutschen Banken fremdfinanzieren. Schließlich interessiert ihn, wie bei einem späteren Verkaufsfall (Exit) entstehende Veräußerungsgewinne besteuert werden. 2. Investition über eine ausländische Kapitalgesellschaft In dieser Strukturvariante investiert M über eine ausländische Kapitalgesellschaft. Dies kann eine im EU-Raum ansässige Kapitalgesellschaft sein, z.b. eine luxemburgische S.à r.l. Alternativ kommt für den in Großbritannien ansässigen M die Verwendung einer auf den Kanalinseln domizilierten Gesellschaft in Betracht, z.b. einer Guernsey Ltd. Investition über ausländische Kapitalgesellschaft 1

2 Die von M als alleinigem Gesellschafter errichtete ausländische Kapitalgesellschaft erwirbt und hält dann die deutsche Immobilie. Die nachfolgende Grafik zeigt den Fall, dass eine luxemburgische Gesellschaft verwendet wird. 2.1 Laufende steuerliche Behandlung Die ausländische Kapitalgesellschaft ist mit Erträgen aus der Vermietung der deutschen Immobilie stets beschränkt steuerpflichtig ( 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f) Doppelbuchst. aa) EStG i.v.m. 2 Nr. 1 KStG). Die Erträge werden dabei als gewerblich fingiert ( 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f) S. 2 EStG). Mangels Betriebsstätte im Inland liegt jedoch regelmäßig kein inländischer Gewerbebetrieb vor, sodass die Einkünfte nicht gewerbesteuerpflichtig sind ( 2 Abs. 1 GewStG). Es kommt also wie bei einer deutschen Kapitalgesellschaft mit Inanspruchnahme der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung lediglich der Körperschaftsteuersatz mit Solidaritätszuschlag (15,825 %) zur Anwendung. Die DBA vermögen an dieser deutschen Besteuerung nichts zu ändern, wird doch das Besteuerungsrecht aus der Vermietung von im Inland belegenen Immobilien in aller Regel dem Belegenheitsstaat, hier also Deutschland, zugewiesen (Art. 6 Abs. 1 OECD-MA bzw. Art. 6 Abs. 1 Deutsches MA vom ). Stellt der Staat der Ansässigkeit der ausländischen Kapitalgesellschaft die Vermietungseinkünfte nicht frei, so kann die deutsche Steuer jedoch regelmäßig zumindest auf die ausländische Steuer angerechnet werden. Bei der Weiterleitung von Gewinnen durch die ausländische Kapitalgesellschaft an den Gesellschafter M fällt dann aber unabhängig eines etwaigen DBA keine deutsche Quellensteuer an, sodass die auf Ausschüttungen aus deutschen GmbHs anfallende Kapitalertragsteuer von 26,375 % hier vermieden werden kann. Beschränkte Steuerpflicht der ausländischen Gesellschaft Kein Abkommensschutz Keine deutsche Kapitalertragsteuer Hinweis Eine Quellenbesteuerung auf Ausschüttungen der ausländischen Kapitalgesellschaft bestimmt sich vielmehr allein nach dem Recht des Staates, in dem diese ansässig ist. Bei steueroptimierter Wahl des Ansässigkeitsstaates kann die Quellenbesteuerung auf Ausschüttungen u.u. ganz entfallen. 2

3 2.2 Steuerliche Behandlung der Finanzierung Zinsen auf die von der ausländischen Kapitalgesellschaft aufgenommene und zum Erwerb der deutschen Immobilie verwendete Bankfinanzierung sind als Betriebsausgaben im Rahmen der beschränkten Steuerpflicht grundsätzlich voll abzugsfähig. Ob der Aufwand im Inland oder Ausland anfällt, ist grundsätzlich unbeachtlich. Praxishinweis Neben der Aufnahme einer Fremdfinanzierung ist bei Investition über eine ausländische Kapitalgesellschaft auch an den begrenzten Einsatz von Gesellschafterdarlehen zu denken. Wie bei der Darlehensvergabe an eine deutsche GmbH sind Zinsen auf ein fremdüblich verzinstes und auch im Übrigen dem Drittvergleich genügendes Darlehen des Gesellschafters M an die ausländische Kapitalgesellschaft im Rahmen derer beschränkten Steuerpflicht grundsätzlich voll abzugsfähig (da diese Zinsaufwendungen der ausländischen Kapitalgesellschaft Betriebsausgaben sind, die mit inländischen Betriebseinnahmen aus der Vermietungstätigkeit wirtschaftlich zusammenhängen). Deutsche Kapitalertragsteuer fällt bereits mangels eines deutschen Vergütungsschuldners nicht an. Finanzierung durch Gesellschafterdarlehen 2.3. Steuerliche Behandlung im Exit-Fall Die ausländische Kapitalgesellschaft ist in Deutschland mit Gewinnen aus der Veräußerung der inländischen Immobilie stets beschränkt steuerpflichtig gemäß 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f) Doppelbuchst. bb) EStG. Der Gewinn wird jedoch mangels inländischer Betriebsstätte und somit mangels Gewerbesteuerpflicht nur mit 15,825 % belastet. Asset Deal: Veräußerung der Immobilie DBA ändern hieran in aller Regel nichts (vgl. Art. 13 Abs. 1 OECD-MA bzw. Art. 13 Abs. 1 Deutsches MA vom ). Erfolgt der Exit über die Veräußerung der Beteiligung an der ausländischen Kapitalgesellschaft, so fällt hierauf keine deutsche Ertragsteuer an. Zwar weisen die neueren DBA bei Immobilienkapitalgesellschaften vermehrt dem Staat, in dem sich die von der Kapitalgesellschaft gehaltenen Immobilien befinden, das Besteuerungsrecht zu. Deutschland macht von diesem Besteuerungsrecht bei Immobilienkapitalgesellschaften, die weder Sitz noch Geschäftsleitung in Deutschland haben, in 49 EStG jedoch keinen Gebrauch. 2.4 Steuerliche Anforderungen für die Anerkennung der Struktur Für die oben beschriebenen Rechtsfolgen ist es im Gegensatz zur Strukturvariante der deutschen GmbH (s. PIStB 13, 188, 5. Abschnitt) nicht von Belang, ob die ausländische Kapitalgesellschaft die Grenzen der reinen Vermögensverwaltung überschreitet oder die Vorgaben an die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung einhält. Jedoch muss sichergestellt werden, dass die Kapitalgesellschaft nicht nur ihren Sitz, sondern auch ihre Geschäftsleitung tatsächlich im Ausland hat. Zudem darf die ausländische Kapitalgesellschaft die deutsche Immobilie nicht über eine deutsche Betriebsstätte halten. Die Immobilie selbst vermittelt jedoch noch keine Betriebsstätte im Inland (hierzu OFD Münster , BeckVerw ). Share Deal: Veräußerung der Anteile Vorteilhaft: Gewerblichkeit ohne Bedeutung Daneben ist der Einwand zu vermeiden, die Kapitalgesellschaft sei funktionslos, lediglich aus steuerlichen Gründen zwischen den Investor M und die 3

4 deutsche Immobilie geschaltet und daher gemäß 42 AO steuerlich wegzudenken. In diesem Zusammenhang kommt nicht nur der formalen Substanz der ausländischen Gesellschaft (eigene Büroräumlichkeiten, eigenes Personal, etc.), sondern auch der Finanzierungsgestaltung entscheidende Bedeutung zu (vgl. etwa BFH , I R 8/97, BStBl II 98, 163). Insbesondere darf der Fremdfinanzierungsaufwand der ausländischen Kapitalgesellschaft durch Gesellschafterdarlehen nicht derart außer Verhältnis zu den Mieterträgen stehen, dass sich der Wunsch nach Absaugung sämtlicher Mieterträge aufdrängt. Bei Kapitalgesellschaften im EU-Ausland ist jedoch eine missbräuchliche Zwischenschaltung nach der Rechtsprechung des EuGH nurmehr dann anzunehmen, wenn es sich um rein künstliche und jeder wirtschaftlichen Realität bare Gestaltungen handelt (vgl. EuGH , C-196/04, Rs. Cadbury Schweppes, DStR 06, 1686). 3. Investition über mehrstöckige Gesellschaftsstrukturen Schließlich kommt noch die Kombination der in Teil 1 und in diesem Beitrag vorgestellten Strukturelemente in Betracht. 3.1 Doppelstöckige Kapitalgesellschaftsstruktur So könnte M z.b. eine luxemburgische Kapitalgesellschaft errichten, die wiederum über eine 100 %ige Tochter-Kapitalgesellschaft in Deutschland, z.b. deutsche GmbH, die deutschen Immobilien erwirbt und hält. Investition über ausländische und deutsche Kapitalgesellschaft Die Besteuerung auf Ebene der deutschen GmbH erfolgt wie in Teil 1 (PIStB 13, 188) unter 5. Investition über eine deutsche Kapitalgesellschaft dargestellt: Laufende Mieteinkünfte werden auf Ebene der deutschen GmbH mit einem Steuersatz von 15,825 % (KSt + SolZ) besteuert. Gewerbesteuer fällt nicht an, wenn bei bloßer nicht-gewerblicher Verwaltung des eigenen Grundbesitzes die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung nach 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG in Anspruch genommen werden kann. Vorteile können sich hier jedoch bei Ausschüttungen aus der deutschen GmbH an die zu 100 % beteiligte ausländische Kapitalgesellschaft ergeben. Vorteile bei Ausschüttung aus deutscher GmbH 4

5 Die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie sowie manche DBA sehen hier einen 0 %-Quellensteuersatz vor. Der Einbehalt von deutscher Kapitalertragsteuer kann so verhindert werden. Bei Gesellschaften außerhalb der EU sowie ohne Abkommensschutz erfolgt zumindest eine Reduzierung der Kapitalertragsteuer auf 15,825 % nach nationalem Recht ( 44a Abs. 9 EStG). Praxishinweis Der Verzicht auf bzw. die Reduzierung der Kapitalertragsteuer setzt jedoch jeweils voraus, dass die ausländische Kapitalgesellschaft den erhöhten Substanzanforderungen von 50d Abs. 3 EStG genügt. Auch nach der europarechtlich motivierten Entschärfung von 50d Abs. 3 EStG durch das BeitrRLUmsG vom sind die durch diese Norm aufgestellten Anforderungen hoch (hierzu ausführlich BMF , IV B 3 - S 2411/07/10016, BStBl I 12, 171). Ist die ausländische Kapitalgesellschaft nicht bereits eigenoperativ oder als geschäftsleitende Holding bei mindestens einer weiteren Tochtergesellschaft tätig, so werden die Anforderungen des 50d Abs. 3 EStG regelmäßig nicht erfüllt werden können. Erhöhte Substanzanforderungen des 50d Abs. 3 EStG beachten Vorteile hat die doppelstöckige Kapitalgesellschaftsstruktur zudem bei Veräußerung der Beteiligung an der deutschen GmbH. Selbst wenn die für diesen Fall vorgesehene beschränkte deutsche Steuerpflicht der ausländischen Kapitalgesellschaft ( 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e) Doppelbuchst. aa) EStG i.v.m. 2 Nr. 1 KStG) doppelbesteuerungsrechtlich nicht zurückgenommen wird, kommt infolge 8b Abs. 2 und 3 KStG lediglich eine Besteuerung von etwa 0,8 % in Betracht (5 % der Körperschaftsteuer mit Solidaritätszuschlag; mangels deutscher Betriebsstätte der ausländischen Kapitalgesellschaft keine Gewerbesteuer). Die erhöhten Anforderungen des 50d Abs. 3 EStG sind hier nicht relevant, wohl aber die allgemeinen Mindestsubstanzanforderungen nach 42 AO. 3.2 Von ausländischer Kapitalgesellschaft gehaltene vermögensverwaltende KG Schließlich kann in Betracht kommen, dass M über eine ausländische, z.b. luxemburgische Kapitalgesellschaft in eine deutsche vermögensverwaltende und gewerblich entprägte Kommanditgesellschaft investiert, die wiederum die deutsche Immobilie erwirbt und hält. Vorteile bei Veräußerung der deutschen GmbH im Share Deal Investition über ausländische Kapitalgesellschaft und deutsche KG 5

6 Diese Struktur kann dann gewünscht sein, wenn der Investor die Vorteile der ausländischen Kapitalgesellschaftsstruktur (hierzu oben unter Abschnitt 2.) damit verbinden möchte, in Deutschland mit einer deutschen Gesellschaft aufzutreten. Dies kann in der Praxis etwa bei der Aushandlung eines Kredits mit einer deutschen Bank von Interesse sein. Außersteuerliche Vorteile Solange es sich bei der deutschen Personengesellschaft um eine rein vermögensverwaltend tätige und gewerblich entprägte Gesellschaft handelt, führt die Existenz der Personengesellschaft steuerlich zu keinen anderen Ergebnissen als die direkte Investition der ausländischen Kapitalgesellschaft in deutschen Grundbesitz. Sowohl die laufenden Mieterträge als auch Gewinne bei der Veräußerung der Immobilie sind somit mit 15,825 % steuerpflichtig. Praxishinweis Eine Entprägung der deutschen KG kann auch dadurch erfolgen, dass der ausländischen Kapitalgesellschaft als zu 100 % am Vermögen der KG beteiligten alleinigen Kommanditistin neben oder anstelle der Komplementärin Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt wird (vgl. R 15.8 (6) EStR 2012). 4. Zusammenfassender Vergleich der verschiedenen Strukturvarianten Zentrale Frage bei der Entscheidung des ausländischen Investors zwischen den verschiedenen möglichen Strukturvarianten ist, ob er die deutsche Immobilie langfristig, d.h. länger als 10 Jahre, halten möchte und in welchem Verhältnis die erwarteten laufenden Mieterträge zu einem denkbaren Veräußerungsgewinn stehen. Anlagehorizont und erwartete Erträge Soll die Immobilie kürzer gehalten werden oder steht die Erzielung von laufenden Mieterträgen im Vordergrund, so bieten sich die Strukturvarianten unter Einschaltung einer (inländischen oder ausländischen) Kapitalgesellschaft an. Denn sie versprechen eine gegenüber den regulären progressiven Einkommensteuersätzen deutlich reduzierte Besteuerung der laufenden Erträge zu lediglich 15,825 %. Steht hingegen die Erzielung eines langfristigen Veräußerungsgewinns im Vordergrund, so ist die Direktinvestition in deutschen Grundbesitz bzw. die Investition über eine vermögensverwaltende KG günstiger. Veräußerungsgewinne nach Ablauf von 10 Jahren können durch den privaten ausländischen Investor in Deutschland nämlich vollständig steuerfrei erzielt werden. Die Investition über eine vermögensverwaltende und gewerblich entprägte KG führt steuerlich gegenüber der Direktinvestition zu keinen Unterschieden. Sie kann sich jedoch aus nichtsteuerlichen Gründen anbieten, um eine Haftungsbeschränkung zu erreichen oder im deutschen Rechtsverkehr mit einer deutschen Gesellschaft auftreten zu können. Vermögensverwaltende und gewerblich entprägte KG 6

7 Deutsche und ausländische Kapitalgesellschaften unterscheiden sich im Ergebnis nicht darin, dass sie eine günstige Besteuerung der laufenden Mieterträge und Veräußerungsgewinne mit lediglich 15,825 % vermitteln können. Vorteil der ausländischen Kapitalgesellschaft ist jedoch, dass die Grenzen der vermögensverwaltenden Tätigkeit sowie die übrigen Anforderungen für die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung nicht beachtet werden müssen. Zudem fällt keine deutsche Kapitalertragsteuer bei Gewinnausschüttungen an den Investor an. Vorteil der deutschen GmbH ist hingegen, dass sie sich dem Missbrauchsvorwurf der Funktionslosigkeit von vornherein nicht ausgesetzt sieht. Hält der ausländische Investor bereits eine operative ausländische Kapitalgesellschaft, so bietet sich eine doppelstöckige Kapitalgesellschaftsstruktur an, die eine steuerlich optimierte Gewinnausschüttung aus der deutschen GmbH ermöglicht. Kommt ausnahmsweise auch die Veräußerung der deutschen Immobilien-GmbH in Betracht, so stellt deren Veräußerung durch eine ausländische Kapitalgesellschaft den aus deutscher Sicht optimalen Exit dar. Bei Investition über eine (inländische oder ausländische) Kapitalgesellschaft ist zur weiteren steuerlichen Optimierung der begrenzte Einsatz von drittüblichen Gesellschafterdarlehen zu bedenken. Hierdurch können die Bemessungsgrundlage für die deutsche Steuer reduziert und eine quellensteuerfreie Übertragung der Mieterträge auf den Investor erreicht werden. Vorteile der doppelstöckigen Investitionsstruktur Gesellschafterdarlehen Weiterführende Hinweise Zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gemäß 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f) Doppelbuchst. aa) und 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG: s. BMF , IV C 3 - S 2300/08/10014, BStBl I 11, 530 Zur steuerlichen Behandlung von nach ausländischem Recht gegründeten grundstücksverwaltenden Körperschaften und von vermögensverwaltenden gewerblich geprägten Personengesellschaften mit ausländischen Gesellschaftern: s. Verfügung der OFD Münster , ESt-Kartei NW 49 EStG Nr. 802 II, BeckVerw