Schriftenreihe «Finanzwissenschaft und Finanzrecht» Band 106

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1 Schriftenreihe «Finanzwissenschaft und Finanzrecht» Band 106

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3 Bernhard Hössli Die schweizerische juristische Person & Co. Abgabe- und gesellschaftsrechtliche Aspekte unter besonderer Berücksichtigung des schweizerisch-deutschen Verhältnisses Haupt Verlag Bern Stuttgart Wien

4 Bernhard Hössli studierte von 1995 bis 1999 Rechtswissenschaft an der Universität St. Gallen. Nach Abschluss seines Studiums war er wissenschaftlicher Assistent von Prof. Dr. Robert Waldburger am Institut für Finanzwissenschaft und Finanzrecht an der Universität St. Gallen. Anschliessend war er selbständiger Steuerberater in Chur und Steuerberater bei Altorfer Duss & Beilstein AG in Zürich. Er ist diplomierter Steuerexperte. Aufgrund der vorliegenden Arbeit erfolgte im Februar 2008 seine Promotion zum Doktor der Rechtswissenschaft. Redaktion und Satzherstellung durch den Autor 1. Auflage 2008 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl. St. Gallen, Univ. Diss ISBN Alle Rechte vorbehalten Copyright 2008 by Haupt Berne Jede Art der Vervielfältigung ohne Genehmigung des Verlages ist unzulässig Printed in Germany

5 meinem Vater

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7 Vorwort Diese Dissertation wäre ohne die Unterstützung zahlreicher Personen nicht zustande gekommen. Es ist mir ein grosses Anliegen, jenen Personen zu danken, die zum Gelingen der vorliegenden Arbeit beigetragen haben. Mein Dank gilt vorab meinem Doktorvater Prof. Dr. Robert Waldburger für seine wohlwollende Unterstützung, die wertvollen Hinweise sowie für die äusserst lehrreiche Zeit, die ich als wissenschaftlicher Assistent am Institut für Finanzwissenschaft und Finanzrecht der Universität St. Gallen geniessen durfte. Ferner danke ich auch Herrn Prof. Dr. Peter Nobel für seine hilfreichen Anregungen und für die Bereitschaft das Korreferat zu übernehmen. Des Weiteren möchte ich mich bei denjenigen Personen bedanken, die mir als Diskussionspartner zur Verfügung standen. Es sind dies die Herren Stephan Kuhn (Ernst & Young) und Heiko Kubaile (Ernst & Young). Bedanken möchte ich mich auch bei den Partnern von Altorfer Duss & Beilstein AG; sie waren nicht nur Diskussionspartner, sondern gewährten mir die für den Abschluss dieser Dissertation nötige Freiheit bei der Ausgestaltung meiner Arbeitszeit. Ein grosser Dank gebührt auch meinen Freunden Dr. iur. HSG Rudolf Kunz, Dr. iur. HSG Jürg Leu, Dr. iur. HSG Martin Schmid und Dr. iur. HSG et lic. rer. pol. Raoul Stocker. Mit Ihnen durfte ich eine unvergessliche, erlebnis- und abwechslungsreiche Assistenzzeit an und neben der Universität St. Gallen verbringen. Meinen Eltern bin ich ausserordentlich dankbar dafür, dass sie mich stets unterstützt und mir dadurch ein sorgenfreies Studium ermöglicht haben. Ganz herzlich bedanken möchte ich mich bei meiner Partnerin Cheryl Pollo. Es war nicht immer einfach, meine Mehrfachbelastungen durch Arbeit, Dissertation, öffentlichem Amt und weiteren Nebentätigkeiten zu ertragen. Dennoch hat sie mich stets unterstützt und angespornt und somit entscheidend zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Diese Dissertation widme ich meinem lieben, leider viel zu früh verstorbenen Vater. Die vorliegende Arbeit wurde im Januar 2007 abgeschlossen. Literatur, Judikatur und Gesetzgebung sind bis zu diesem Datum berücksichtigt. Vereinzelt wurde jüngeren Entwicklungen Rechnung getragen. Pfaffhausen, im Dezember 2007 Bernhard Hössli

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9 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis...IX Literaturverzeichnis... XV Abkürzungsverzeichnis...XXXVI Teil I: Einführung Problemstellung Aufbau und Zielsetzung... 4 Teil II: Die Schweiz als Unternehmensstandort Ausgangslage Allgemeines Steuerliche Anreize Stufe Bund Stufe Kanton Kritik der fehlenden Rechtsformneutralität Anpassungen durch die Unternehmenssteuerreform II Konsequenzen für deutsche Investoren Allgemeines Tätigkeit über ein Kapitalunternehmen Funktionsweise der Besteuerung nach DBA-D Steuerfolgen und Sozialabgaben in der Schweiz Gründung Geschäftstätigkeit Geschäftsaufgabe Steuerfolgen und Sozialabgaben in Deutschland Gründung Geschäftstätigkeit Geschäftsaufgabe Die Hinzurechnungsbesteuerung IX

10 Inhaltsverzeichnis Beurteilung Tätigkeit über ein Personenunternehmen Funktionsweise der Besteuerung nach DBA-D Steuerfolgen und Sozialabgaben in der Schweiz Gründung bzw. Eintritt Geschäftstätigkeit Geschäftsaufgabe Steuerfolgen und Sozialabgaben in Deutschland Gründung bzw. Eintritt Geschäftstätigkeit und Geschäftsaufgabe Beurteilung Tätigkeit über eine Betriebsstättestruktur Der Betriebsstättebegriff Funktionsweise der Betriebsstättebesteuerung nach DBA-D Steuern und Sozialabgaben in der Schweiz Errichtung Geschäftstätigkeit Auflösung Steuern und Sozialabgaben in Deutschland Errichtung Geschäftstätigkeit Auflösung Alternative: Das Organschaftsmodell Beurteilung Die atypisch stille Beteiligung Allgemeines Atypisch stille Beteiligung an einer Schweizer Gesellschaft Steuern und Sozialabgaben in der Schweiz Steuern und Sozialabgaben in Deutschland X

11 Inhaltsverzeichnis Atypisch stille Beteiligung an einem deutschen Kapitaunternehmen mit einer schweizerischen Betriebsstätte Steuern und Sozialabgaben in der Schweiz Steuern und Sozialabgaben in Deutschland Beurteilung Belastungsvergleich der Modelle Erkenntnisse Teil III: Gesellschaftsrechtliche Aspekte Allgemeines Historische Entwicklung Das Gesellschaftsrecht zwischen 1881 und der Revision Die Personengesellschafter vor und nach der Revision Die Situation vor der Revision Die Revision Die Entwürfe HUBER und HOFFMANN Die Botschaft Die "aktuelle" Literatur Rechtsprechung und Praxis Debatten im National- und Ständerat Erkenntnisse Aktuelle Entwicklungen im Gesellschaftsrecht Revision des Obligationenrechts Motion RAGGENBASS Expertenbericht zum VE GmbH-Reform Botschaft zur Revison des OR Revision der Anlagefondsgesetzgebung Erkenntnisse Die Systeme ausgewählter Länder Deutschland Entstehungsgeschichte und Entwicklung XI

12 Inhaltsverzeichnis Erscheinungsformen Praktische Relevanz Grossbritannien Entstehungsgeschichte und Entwicklung Erscheinungsformen und Besonderheiten Praktische Relevanz Erkenntnisse Reform des Rechts der Personengesellschaften Das System des CH-Gesellschaftsrechts Numerus clausus Die Kommanditgesellschaft im Gesellschaftsrechtssystem Das Haftungskonzept im Gesellschaftsrecht Allgemeines Das Haftungskonzept der Personengesellschaften Das Haftungskonzept der Kapitalgesellschaften Das Haftungskonzept in der Rechtswirklichkeit Vor- und Nachteile einer jur. Person & Co. gemäss Expertenbericht GmbH-Reform Firmenrecht und missverständliche Bezeichnung Firmenrechtliche Hindernisse Missverständliche Bezeichnung Rechtliche Komplexität Grundsätzliches Die mehrstufige jur. Person & Co Die "Einheitsgesellschaft" Flexible interne Organisation mit beschränkter persönlicher Haftung Ermöglichung der Fremdorganschaft Erleichterungen bei Rechnungslegung und Publizität Abwenden der steuerlichen Doppelbelastung XII

13 Inhaltsverzeichnis 5.3. Weitere Vorteile Finanzierung Nachfolgeplanung Die Genossenschaft / Stiftung & Co Die Genossenschaft & Co Die Stiftung & Co Exkurs: Die Partnerschaft mit beschränkter Haftung Erkenntnisse Die schweizerische jur. Person & Co. mit Auslandbezug Allgemeines Folgen einer ausländischen Komplementär-Kapitalgesellschaft als Beteiligte einer CH-Kommanditgesellschaft Haftung Konkurs der jur. Person & Co Geschäftsführung und Vertretung Publizitätserfordernis Erkenntnisse Möglichkeiten zur Kodifizierung Allgemeines Gesellschaftsrechtliche Bestimmungen Begriff und Errichtung Verhältnis der Gesellschafter unter sich Verhältnis der Gesellschafter zu Dritten Auflösung und Liquidation Firmenrecht Handelsregisterrecht Obligationenrechtliche Regelungen Die Handelsregisterverordnung Ergebnis XIII

14 Inhaltsverzeichnis Teil IV: Besondere abgaberechtliche Aspekte Allgemeines Gewinnaufteilung Das Gehalt des jur. Person & Co.-Geschäftsführers Qualifikation der Anteile des Komplementär-Unternehmens im Vermögen der Kommanditäre Teil V: Schlussbetrachtung und Thesenkatalog XIV