Rechtliche Kriterien für ein diskriminierungsfreies und transparentes Verfahren bei der Vergabe von Strom-, Gas-, Fernwärme- und Wasserkonzessionen

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1 20. Januar 2014 Rechtliche Kriterien für ein diskriminierungsfreies und transparentes Verfahren bei der Vergabe von Strom-, Gas-, Fernwärme- und Wasserkonzessionen Workshop zum Energierecht - enreg Dr. Cornelia Kermel

2 Grundaussage BGH, Urteile vom (KZR 65/12 und KZR 66/12): Gemeinden müssen den Konzessionär für das Strom-oder Gasnetz in einem diskriminierungsfreien und transparenten Verfahren auswählen. Dies gilt auch im Fall der Übertragung an einen Eigenbetrieb. Bestätigung OLG Schleswig, Urteil vom , 16 U (Kart) 22/12 und 16 U (Kart) 21/22, und LG Kiel, Urteil vom O 83/10 Kartund 14 O 12/11 Kart Wohl auch Bestätigung der Entscheidung des BKartAvom in Sachen Mettmann, B8-101/11 (Unzulässigkeit der Vergabe der Konzession an die neu gegründeten Stadtwerke Mettmann GmbH & Co. KG ohne Auswahlverfahren. Interessenten können die Konzession nicht selbst erwerben, sondern nur eine 49,9 %ige Beteiligung an den Stadtwerken) 2

3 Gesetzliche Verpflichtung zu einem diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren (1) 46 Abs. 1 EnWG: Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Pflicht zur diskriminierungsfreien zur Verfügung Stellung nach 46 Abs. 1 EnWG gilt auch bei der Vergabe von qualifizierten Wegenutzungsrechten i. S. von 46 Abs. 2 EnWG (vgl. BGH, Urteile vom , KZR 65/12 und KZR 66/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom , VI-3 Kart137/12, S. 43; Kermel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, Kap. 2, Rn. 220) Transparenzgebot folgt bei der Vergabe von Wegerechten für den Netzbetrieb aus dem Diskriminierungsverbot des 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG (BGH a.a.o.; so auch OLG Stuttgart, Beschluss vom , 201 Kart 1/13) 3

4 Gesetzliche Verpflichtung zu einem diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren (2) 18, 19 GWB ( 19, 20 GWB a. F.): Gemäß 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (entspricht 20 Abs. 1 GWB a. F.) liegt eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art vor Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Keine, auch keine entsprechende, Anwendung des Kartellvergaberechts ( 97 ff. GWB) auf Konzessionierungsverfahren im Energiebereich (BGH, Urteile vom , KZR 65/12 und KZR 66/12) Ausnahme, wenn die Konzessionsvergabe an einen vergabepflichtigen Beschaffungsvorgang gekoppelt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , VII-Verg.26/12) 4

5 Rechtliche Kriterien aus dem Transparenzgebot Das Transparenzgebot verlangt, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden Dies gilt auch, wenn Gemeinde den Netzbetrieb einem Eigenbetrieb übertragen will Es besteht kein Konzernprivileg zugunsten der Gemeinde Kein Berufen auf die Grundsätze der In-house-Vergabe Keine Verletzung der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) (BGH, Urteil vom , KZR 65/12) 5

6 Rechtliche Kriterien aus dem Diskriminierungsverbot Auswahlkriterien und deren Gewichtung müssen auch inhaltlich mit dem Diskriminierungsverbot des 46 Abs. 1 EnWG im Einklang stehen Die Auswahl hat sich vorrangig an den Zielen des 1 EnWG auszurichten. Nur im Übrigen bleibt der Gemeinde überlassen, sachgerechte Auswahlkriterien zu finden und zu gewichten. Diese müssen allerdings einen Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages aufweisen, was eine wirtschaftliche Verwertung des Wegerechts umfasst. (BGH, Urteil vom , KZR 66/12) 6

7 Folgerungen aus den BGH-Aussagen für die Auswahlkriterien Vorrangige Ausrichtung der Auswahlkriterien an den Zielen des 1 EnWG, d. h. sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (so auch LG Frankfurt a.m., Urteil vom , 2-03 O 217/12) OLG Stuttgart, Beschluss vom (201 Kart1/13) und OLG Schleswig, Urteil vom (16 U (Kart) 21/12): deutlichvorrangige Berücksichtigung der Ziele des 1 EnWG, abgeleitet aus 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG OVG Lüneburg, Beschluss vom (10 ME 87/12): 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG ist so zu verstehen, dass die Ziele des 1 EnWG mindestens gleichwertig in die Auswahlbewertung einfließen müssen (offen gelassen, ob mehrheitlich zu beachten sind) a. A. nur VG Oldenburg, Beschluss vom (1 B 3594/12): Ziele des 1 EnWG nicht maßgeblich (aber aufgehoben durch OVG Lüneburg) 7

8 Auswahlkriterien, die die Ziele des 1 EnWG beachten Beispiele für zulässige Auswahlkriterien: Niveau der erreichbaren Netzentgelte Effizienz eines Netzbetreibers Qualitätskriterien wie Umweltverträglichkeit oder die Sicherung des störungsfreien Netzbetriebs (OLG Stuttgart, Beschluss vom , 201 Kart1/13; LG Frankfurt a.m., Urteil vom , 2-03 O 217/12) Orientierung am Musterkriterienkatalog Konzessionsvergabe Baden-Württemberg vom

9 Sachgerechte Kriterien im Übrigen (1) Kriterien müssen einem Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages aufweisen zulässige Kriterien: Höhe der Konzessionsabgaben, Kommunalrabatt, Folgekostenregelungen innerhalb der Grenzen der KAV (KAE) Unterstützung bei Energiekonzepten innerhalb der Grenzen der von 3 KAV gedeckten Leistungen und Maßnahmen kritische Kriterien: Beteiligungsmodelle lassen sich aus Kooperationen sachgerechte Kriterien ableiten, die einen Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages haben? Mitteilungs- oder Nachweispflichten betreffend den laufenden Netzbetrieb Vertragsstrafen bei Verletzung dieser Pflichten Betrauung mit dem Netzbetrieb und daraus resultierende Verpflichtungen (BKartA hält dies für unzulässig) 9

10 Sachgerechte Kriterien im Übrigen (2) 3 KAV verbietet die Vereinbarung oder Gewährung von sonstigen Finanz-und Sachleistungen an die Gemeinde, die ohne bzw. ohne angemessene Gegenleistung erfolgt Marktübliche Gegenleistung der Gemeinde Gegenleistung darf nicht die Einräumung des Wegerechtes sein Unerheblich, ob die Nebenleistung im Konzessionsvertrag oder in einer gesonderten Vereinbarung erfolgt (LG München, Urteil vom , 37 O 1781/13) Problem: Anwendung des Nebenleistungsverbots auf vorgelagerte Kooperationssuche? Verneinend OLG Düsseldorf, Beschluss v VII-Verg26/12 und Beschluss v Verg 31/12 Bejahend LG München, Urteil vom , 37 O 1781/13 Wohl eine Frage des Einzelfalls 10

11 Rechtsprechung zu 3 KAV Unentgeltliche Verlegung Leerrohre DSL-Verkabelung OLG Bamberg, Urteil v U 92/10; OLG Bamberg, Urteil v U 63/12 Erstattung der gezahlten Folgekosten / Baukostenzuschüsse OLG Bamberg, Urteil v U 92/10 Erstellung regionaler Energiekonzepte OLG München, Urteil vom , U 3587/12 (Kart) und U 3989/12 (Kart) LG München, Urteil v O 22218/11 11

12 Rechtliche Kriterien bei der Vergabe von Wasserkonzessionen Keine Anwendung des 46 EnWG auf Wasserkonzessionen, 117 EnWG Anwendung der 18, 19 GWB Anwendung des europäischen Primärrechts für Dienstleistungskonzessionen (vgl. Herten-Koch in Kermel(Hrsg.), Praxishandbuch der Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, Kap. 5, Rn. 310 ff.) Anwendung des Nebenleistungsverbots aus der Konzessionsabgabenanordnung (KAE) von 1941 nebst A-KAE und D-KAE 12

13 Rechtliche Kriterien bei der Vergabe von Fernwärmekonzessionen Keine Anwendung des 46 EnWG bzw. der KAV oder KAE auf Fernwärmekonzessionen Anwendung der 18, 19 GWB?? Nach Auffassung des BKartA haben die Gemeinden bei der Vergabe der Wegerechte im Bereich der Fernwärme eine Monopolstellung inne und sind damit grundsätzlich Adressaten des Missbrauchsverbots der 19, 20 GWB a.f. (vgl. Sektorenuntersuchung Fernwärme, August 2012, Rn. 253) Vergabe der Wegenutzungsrechte müsste danach ebenfalls in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren stattfinden Zulässige Höhe der Gestattungsentgelte richtet sich nach der Gesamtschau der vertraglichen Regelungen Anwendung des europäischen Primärrechts für Dienstleistungskonzessionen? (vgl. Reidt, RdE2012, 265 ff.; Ax, ZNER 2010, 553 ff.) 13

14 Ihre Ansprechpartnerin Dr. Cornelia Kermel Rechtsanwältin T +49-(0) F +49-(0) M +49-(0) Noerr LLP Charlottenstraße Berlin Hinweis / Disclaimer: Der Inhalt dieser Präsentation ersetzt in keiner Weise die Rechtsberatung im Einzelfall. 14

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