Ermittlung des Einkommens Selbständiger im SGB II

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1 Ermittlung des Einkommens Selbständiger im SGB II Veranstaltung am Rechtsanwalt Uwe Klerks Zugleich Fachanwalt für Sozialrecht und Versicherungsrecht Frankenstraße Essen Tel.: Fax: Mail: 1

2 I. Rechtsgrundlagen 4 1. Gesetze 4 2. Die Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung Alg II-VO 4 3. Hinweise der Agentur für Arbeit 5 II. Zu berücksichtigender Zeitraum 5 1. Regel: Sechs-Monats-Zeitraum 6 2. Ausnahme I: Berechnung über einen längeren Zeitraum als sechs Monate 6 a) Möglichkeit der abweichenden Festlegung 6 b) Folge einer abweichenden Regelung 6 c) Voraussetzung der jahresweisen Berechnung 7 d) Sonderregelung: Einbeziehung des Einkommens der letzten sechs Monate vor wiederholter Antragstellung 8 3. Ausnahme II: Berechnung über einen kürzeren Zeitraum als sechs Monate 9 III. Ermittlung des Einkommens 9 1. Begriff des Einkommens 9 a) Einkommen bei gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen 10 b) Einkommensneutrale Einnahmen Einkommen aus selbständiger Tätigkeit Beispiele für Einkommen Höhe des Einkommens 11 IV. Ermittlung der Abzüge Einkommensneutrale Abzüge 14 a) Leistungen nach dem SGB II 14 b) Betriebliche Darlehen Nur tatsächliche Zahlungen Nur notwendige Ausgaben Art der Ausgaben ( 3 Abs. 2 S. 1 Alg II-VO) 16 a) Notwendige Ausgaben 16 b) Einzelfälle 17 aa) Verpflegungsmehraufwendungen 17 bb) Kosten für die Krankenversicherung 17 cc) Privatentnahmen 17 dd) Kraftfahrzeuge 17 (1) Betriebs-Kfz 18 (2) Privat-Kfz Korrektur 19 a) vermeidbare Ausgaben 3 Abs. 3 S. 1 Alg II-VO 20 aa) Kfz-Kosten 20 bb) Gesetzliche soziale Aufwendungen für den Geschäftsführer einer GmbH 20 cc) Personalkosten 20 dd) Verlustausgleich zwischen zwei selbständigen Tätigkeiten 21 b) Offensichtliche Abweichung von den Lebensumständen 3 Abs. 3 S. 1 Alg II-VO 21 c) Auffälliges Missverhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen 3 Abs. 3 S. 3 Alg II-VO 22 V. Absetzungen von dem Gewinn Ausgangspunkt 22 2

3 2. Berechnung 23 a) Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen 24 b) Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung 24 c) Mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben 24 VI. Verwaltungsentscheidungen Bewilligung von Leistungen 25 a) Vorläufige Leistungen 25 b) Endgültige Bewilligung Aufhebung von Leistungen 26 a) Vorläufige Leistungen 26 b) Endgültige Leistungen 26 Anhang: Liste der bearbeiteten Entscheidungen 27 3

4 Die Ermittlung des Einkommens Selbständiger ist im SGB II ein Fremdkörper. Die Komplexität der Einkommensermittlung widerspricht den Erfordernissen einer Massenverwaltung. In der Massenverwaltung kommt es häufiger zu pauschalen Festlegungen von Leistungen. 1 Dagegen kann aber angeführt werden, dass die sorgfältige Ermittlung des Betrags dem Erfordernis der Bedarfsdeckung entspricht. Der Bedarfsdeckungsgrundsatz in Form des Individualisierungsgrundsatzes 2 ergibt sich aus dem Gebot, ein menschenwürdiges Leben sicherzustellen. Die Sicherstellungspflicht ist eine verfassungsrechtliche Pflicht des Staates zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums. 3 Jedoch stehen beide Prinzipien Bedarfsdeckung mit möglichst individueller Ermittlung und Massenverwaltung möglichst standardisierte Entscheidung in einem schmerzhaften Spannungsverhältnis zueinander. Dies kann dazu führen, dass auch berechtigte Leistungen angesichts der vielen Probleme bei der Einkommensermittlung nicht gewährt werden. Vor diesem Hintergrund muss dann gefragt werden, ob die Ermittlung wirklich so kompliziert laufen muss. I. Rechtsgrundlagen 1. Gesetze 11 ff. SGB II bestimmen, was als Einkommen zu berücksichtigen ist ( 11 SGB II) und was nicht ( 11a SGB II) sowie was vom Einkommen abgesetzt werden darf ( 11b SGB II). 2. Die Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung Alg II-VO Die Alg II-Verordnung 4 ist mit Wirkung zum hinsichtlich der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit neu gefasst worden. Maßgeblich ist 3 Alg II-VO. Es wird jetzt auf die im Bewilligungszeitraum zugeflossenen Betriebseinnahmen und die tatsächlichen Betriebsausgaben abgestellt ( 3 Abs. 4 Alg II-VO). Durch den Zeitraum von in 1 Vgl. BSG, Urteil vom B 14 AS 63/07 R Rdn. 28 juris: pauschale Bestimmung des Ausbildungsanteils von BAföG-Leistungen. 2 Vgl. dazu Berlit in: Berlit/Conradis/Sartorius (Hrsg.), Existenzsicherungsrecht, Kapitel 7 Rdn. 25 S. 92 m.w.n. 3 BSG, Urteil vom B 4 AS 202/10 R Rdn. 22 juris; einschränkend allerdings BSG, Urteil vom B 14 AS 185/10 R Rdn. 18 juris: gilt nicht für die Festsetzung der Regelbedarfe. Nach Meinung des BSG, Urteil vom B 4 AS 21/10 R Rdn. 28 juris rechtfertigt sich die Umstellung der Berechnungsmethoden bei der Ermittlung des Einkommens Selbständiger von einer steuerrechtlichen Betrachtung zu einer sozialrechtlichen Betrachtung gerade aus dem Bedarfsdeckungsprinzip. Der Bedarfsdeckungsgrundsatz setzt sich aus zwei Komponenten zusammen, nämlich der Ermittlung des Bedarfs und der Deckung des Bedarfs. Im hier interessierenden Zusammenhang kommt es vor allem auf die Deckung des Bedarfs an, nämlich auf die Frage, welches Einkommen dem Selbständigen tatsächlich zur Verfügung steht sowie ob und wie es zur Deckung des Bedarfs eingesetzt werden kann. 4 Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld vom BGBl. I S

5 der Regel sechs Monaten besteht die Möglichkeit, Einnahmen und Ausgaben innerhalb des Bewilligungszeitraums auszugleichen. Durch die Orientierung an den tatsächlich zufließenden Einnahmen und tatsächlich geleisteten Ausgaben ( 3 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Alg II-VO) wird sichergestellt, dass es nur auf die tatsächlich zur Bestreitung des Lebensunterhalts vorhandenen Mittel ankommt. Durch die Abkehr vom Steuerrecht kommt es auf die steuerrechtliche Leistungsfähigkeit nicht mehr an, weil sie oberhalb des sozio-kulturellen Existenzminimums liegt und nicht den tatsächlichen Gewinn abbilden muss. Dagegen kommt es nicht mehr auf fiktive Einnahmen und Ausgaben an (solche die entweder noch gar nicht oder nicht in der Höhe getätigt worden sind). Es wird als zumutbar angesehen, dass ein Selbständiger, der eine steuerfinanzierte Fürsorgeleistung in Anspruch nehmen will, sowohl eine steuerliche Einnahmen- und Ausgabenliste als auch eine Liste über die tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben führt Hinweise der Agentur für Arbeit Die Agentur für Arbeit hat Fachliche Hinweise zur Auslegung der 11, 11a und 11b SGB II veröffentlicht (Stand ). Unter Nr. 3 der Hinweise (Anmerkung bis 11.48) wird das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb sowie Land- und Forstwirtschaft in den Unterpunkten 3.1 Allgemeines, 3.2 Berechnung des Einkommens, 3.3 Jährliche Berechnung des Einkommens und 3.4 Verfahren behandelt. Die Berechnung erfolgt in mehreren Schritten: 6 Ermittlung der im Bewilligungszeitraum tatsächlich zufließenden Betriebseinnahmen Ermittlung der im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Betriebsausgaben (eventuell mit Korrektur gem. 3 Abs. 3 Alg II-VO Verteilung des Einkommens auf die Monate des Bewilligungszeitraums Bereinigung des monatlichen Einkommens gem. 11 Abs. 2 SGB II; die notwendigen Betriebsausgaben werden dabei nicht noch einmal berücksichtigt II. Zu berücksichtigender Zeitraum Die Tatsache, dass ein Verteilungszeitraum bestimmt wird, ist für alle Beteiligten von Vorteil. Durch dessen Bestimmung kommt Ruhe in die Abwicklung, indem ein bestimmtes Einkommen (ggf. durch Schätzung) zugrunde gelegt wird. Nach Ablauf des Verteilungszeitraums können die Leistungen abgewickelt werden, d.h. es erfolgt eine Rückzahlung oder eine Nachzahlung. Diese Regelung hat praktische Vorteile gegenüber einer monatsweisen Abrechnung. Sie führt in der Praxis dazu, dass in jedem Monat neue Bescheide erstellt werden. Dabei kann der Überblick verloren gehen (schwankende Einkünfte nicht selbständig tätiger Leistungsberechtigter). 5 Vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom L 6 AS 611/11 Rdn. 23 m.w.n. BT-Drucks. 16/12021 S. 1, 4, 6 juris 6 Vgl. LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 232/10 B ER. 5

6 1. Regel: Sechs-Monats-Zeitraum Das Einkommen wird auf die Monate des Bewilligungszeitraums verteilt. 7 Gem. 3 Abs. 4 Alg II-VO ist für jeden Monat der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergibt. 8 Der Bewilligungszeitraum ergibt sich aus 3 Abs. 1 S. 1 Alg II- VO 2008 und 41 Abs. 1 S. 4 SGB II. 9 Nach Nr der Fachlichen Hinweise wird für die Einkommensermittlung der Bewilligungszeitraum von in der Regel sechs Monaten auch für die Berechnung des Einkommens zugrunde gelegt. Ein zeitliches Auseinanderfallen von Investitionen und zugehörigen Einnahmen gibt es bei jeder selbständigen Tätigkeit und rechtfertigt für sich genommen den Übergang zur jährlichen Berechnung nicht Abs. 4 Alg II-VO ist vor dem Hintergrund des 41 Abs. 1 S. 4, 5 Alg II-VO so zu verstehen, dass die Verteilung des Einkommens in dem Zeitraum stattfindet, für den der Leistungsträger entschieden hat (akzessorische Bindung). 2. Ausnahme I: Berechnung über einen längeren Zeitraum als sechs Monate a) Möglichkeit der abweichenden Festlegung Da die Leistungen nach dem SGB II für einen Leistungszeitraum von sechs Monaten erbracht werden sollen, ist die abweichende Festlegung des Bewilligungszeitraums grundsätzlich statthaft. Gem. 41 Abs. 1 S. 5 SGB II kann der Bewilligungszeitraum auf bis zu zwölf Monate verlängert werden, wenn eine Änderung der Verhältnisse in diesem Zeitraum nicht zu erwarten ist. Abweichend von 3 Abs. 4 Alg II-VO sieht 3 Abs. 5 Alg II-VO eine jährliche Berechnung des Einkommens vor. Im Zusammenhang mit der Regelung des 3 Abs. 4 Alg II-VO kann 3 Abs. 5 Alg II-VO nur so verstanden werden, dass diese Berechnung unter den besonderen Voraussetzungen dieser Norm eine jährliche Berechnung abweichend von dem im Leistungsbescheid festgelegten Bewilligungszeitraum erlaubt. Dies ist allerdings nur statthaft, wenn diese Berechnung auf Grund der Art der Erwerbsfähigkeit angezeigt ist. b) Folge einer abweichenden Regelung Regelfall einer Berechnung nach 3 Abs. 5 Alg II-VO sollen Saisonbetriebe mit jahresbezogen stark schwankenden Einnahmen sein. In diesem Fall soll das Einkommen nach dem hresdurchschnitt berechnet werden, damit eine Leistungsoptimierung durch gezielte Antragstellung nach der Saison vermieden wird. 11 Hohe, bedarfsüberdeckende Gewinne könnten ansonsten über eine Abmeldung aus dem Leistungsbezug bei 7 LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom L 18 AS 813/12 B PKH Rdn. 2 juris. 8 LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 AS 1304/11 B Rdn. 7 juris. 9 LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom L 9 AS 757/11 Rdn. 33 juris. 10 So LSG Bayern, Urteil vom L 16 AS 789/10 Rdn. 52 juris. 11 LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom L 6 AS 611/11 Rdn. 24 juris 6

7 Wiedereintritt in den Leistungsbezug, typischerweise beim Ende von Saisonbeschäftigungen, nur als Vermögen berücksichtigt werden. 12 Beispiel: A hat einen Eissalon, den er von Mai bis Oktober geöffnet hat. Von November bis April ist der Eissalon geschlossen. Er erzielt einen Gewinn von monatlich 2.000,00 für sechs Monate, in den anderen sechs Monaten erzielt er kein Einkommen. Sein Bedarf beläuft sich auf 382,00 (Regelleistungen) und 350,00 (Kosten für Unterkunft und Heizung). Würde er Leistungen nur für die Zeit von November bis April beziehen, ergäbe sich die folgende Rechnung: Regelleistung 382,00 Unterkunftskosten 350,00 Summe 732,00 x 6 = 4.392,00 Bei Abrechnung für die Zeit von nuar bis Dezember ergäbe sich die folgende Rechnung: Regelleistung 382,00 Unterkunftskosten 350,00 Einkommen 6 x 2.000, ,00 : ,00 Freibetrag I 100,00 Freibetrag II 180,00 720,00 12,00 x 12 = 144,00 Das Abstellen auf den hreszeitraum kann also für den selbständigen Erwerbstätigen finanziell nachteilig sein. c) Voraussetzung der jahresweisen Berechnung Gem. Nr der Fachlichen Hinweise fallen unter den Begriff der Betriebe, deren Eigenart eine jahresbezogene Betrachtung des Einkommens erfordert, solche Betriebe mit üblicherweise im Laufe des hres stark schwankenden Einnahmen wie z.b. Typische Saisonbetriebe Strandkorbvermietung Eisdielen Skilifte Kioske an Sommer- und Winterausflugsziele Nicht üblicherweise saisonabhängige Tätigkeiten, wenn typischerweise unregelmäßig Einnahmen in einer Höhe erzielt wird, dass es für mehrere Monate bedarfsdeckend wäre, z.b. Künstler mit unregelmäßigem Verkauf von Kunstwerken Nach Ansicht des LSG Rheinland-Pfalz ist diese Regelung nicht auf Saisonbetriebe beschränkt. Vielmehr gilt sie auch, wenn nach der Eigenart des Betriebes eine jahresbezogene Betrachtung erforderlich ist. 13 Eine solche Eigenart des Betriebs liegt vor, 12 LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom L 18 AS 813/12 B PKH Rdn. 2 juris. 13 LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom L 6 AS 611/11 Rdn. 24 juris 7

8 wenn er nur über unregelmäßige Einnahmen in wenigen Monaten innerhalb eines hres (konkret: in drei bis vier Monaten) verfügt. 14 d) Sonderregelung: Einbeziehung des Einkommens der letzten sechs Monate vor wiederholter Antragstellung Gem. Nr der Fachlichen Hinweise bzw. 3 Abs. 5 S. 1 Alg II-VO soll in die Berechnung des Einkommens auch Einkommen einbezogen werden, das die leistungsberechtigte Person innerhalb von sechs Monaten vor wiederholter Antragstellung erzielt hat, sie sie vorher darauf hingewiesen worden ist. Erforderlich ist gem. Nr der Fachlichen Hinweise ein schriftlicher Hinweis, in dem darauf hingewiesen wird, dass bei folgenden Anträgen auch Einkommen im Zeitraum vor Antragstellung begründet werden kann und in der die Person aufgefordert wird, in Zeiten mit hohen Einnahmen Rücklagen zu bilden, in denen sie typischerweise mit geringeren Einnahmen zu rechnen hat. Zudem muss das Einkommen den Bedarf nach dem SGB II überstiegen haben, Nr der Fachlichen Hinweise. Es wird das folgende Beispiel (Nr der Fachlichen Hinweise) genannt: Der Besitzer einer Eisdiele hat für die Zeit vom bis zum Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 650,00 /M. erhalten. Für die Zeit vom bis zum arbeitet er ohne Leistungen nach dem SGB II und erzielt ein durchschnittliches Einkommen von 2.000,00 /M. Er schließt seinen Betrieb zum und beantragt Leistungen. Lösung I: Wird nur das aktuelle Einkommen in Höhe von 0,00 berücksichtigt, steht dem Besitzer einer Eisdiele ein Betrag in Höhe von monatlich 650,00 zu. Lösung II (Fachliche Hinweise): Wird das Einkommen von Mai 2011 bis Oktober 2011 berücksichtigt, ergibt sich ein durchschnittliches Einkommen in Höhe von 2.000,00. Der Leistungsanspruch ist abzulehnen. Lösung III: Wird das Einkommen von Mai 2011 bis April 2012 berücksichtigt, ergibt sich ein durchschnittliches Einkommen in Höhe von 1.000,00 (2.000,00 x 6 = ,00 + 0,00 x 6 = 0,00, insgesamt ,00 : 12). Damit besteht zwar auch kein Anspruch auf Arbeitslosengeld II, die Grenze ist aber näher als bei Lösung II. Dagegen Beispiele Nr der Fachlichen Hinweise: Das aus dem Einkommensüberhang der vergangenen sechs Monate ermittelte Einkommen ist in die Berechnung der Frei- und Absetzbeträge nach 11b SGB II einzubeziehen. Bei der Ermittlung des monatlich zu berücksichtigenden und zu bereinigenden Einkommens ist von der Summe aus Einkommensüberhang und Gewinn im Bewilligungszeitraum auszugehen. Der Antragsteller hat in der Zeit vom bis zum ein bereinigtes Einkommen in Höhe von monatlich 800,00 erzielt. Sein Bedarf beläuft sich auf 650,00 monatlich. Er ist vorher belehrt 14 LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom L 6 AS 611/11 Rdn. 25 juris 8

9 worden. Zum stellt er einen Antrag auf Leistungen für die Zeit vom bis zum Sein Einkommen beläuft sich voraussichtlich auf 200,00. Lösung I (Fachliche Hinweise): Das berücksichtigungsfähige Einkommen aus dem Zeitraum bis zum beläuft sich auf durchschnittlich 150,00 monatlich (800,00-650,00 ). Das Einkommen für die Zeit vom bis zum beläuft sich auf durchschnittlich 200,00 monatlich. Insgesamt sind 350,00 (150, ,00 ) zu berücksichtigen. Bei einem Bedarf von 650,00 ergibt sich ein Leistungsanspruch in Höhe von 300,00. Lösung II: Das Einkommen beläuft sich auf insgesamt 6.000,00 (800,00 x 6 = 4.800,00, 200,00 x 6 = 1.200,00 ), durchschnittlich (: 12) 500,00. Bei einem Bedarf von 650,00 ergäbe sich ein Leistungsanspruch in Höhe von 150,00. Diese Regelung gilt aber gem. Nr der Fachlichen Hinweise nicht bei erstmaliger Antragstellung, weil die leistungsberechtigte Person nicht wissen konnte, dass sie Rücklagen für einen Folgezeitraum bilden musste. Bei wiederholter Antragstellung kann die zusätzliche Berücksichtigung des Einkommens unterbleiben, wenn dies zwingend erforderlich ist, um den Lebensunterhalt im kommenden Bewilligungszeitraum sicherzustellen, z.b. wenn der erwerbsfähige Leistungsberechtigte aus verständlichen Gründen trotz Belehrung keine Rücklagen gebildet hat (Nr der Fachlichen Hinweise). 3. Ausnahme II: Berechnung über einen kürzeren Zeitraum als sechs Monate Wird die selbständige Tätigkeit nur in einem Teil des Bewilligungszeitraums ausgeübt, wird das Einkommen aus dieser Tätigkeit gem. Nr der Fachlichen Hinweise nur für diesen Zeitraum berechnet und berücksichtigt. Dies ist der Fall, wenn der erwerbsfähige Leistungsberechtigte seine selbständige Erwerbstätigkeit im Laufe des Bewilligungszeitraums beginnt oder beendet. Gem. Nr der Fachlichen Hinweise wird dann das Einkommen auf die Monate angerechnet, in denen die leistungsberechtigte Person selbständig gearbeitet hat. Bei Beginn der Tätigkeit im Laufe eines Monats wird gem. Nr der Fachlichen Hinweise der volle Monat berücksichtigt, wenn in ihm Betriebseinnahmen oder ausgaben angefallen sind. Da mit der Aufgabe der Tätigkeit höhere Leistungen erzielt werden können, besteht eine gewisse Manipulationsgefahr: Beispiel: A erzielt drei Monate hintereinander Gewinne aus seiner selbständigen Tätigkeit (1. Monat 1.500,00, 2. Monat 2.000,00, 3. Monat 1.000,00 ). Da alle Aufträge abgearbeitet sind, entschließt er sich, sein Gewerbe bei dem Leistungsträger abzumelden. Tatsächlich bemüht er sich weiter um Aufträge. 9

10 Sein Bedarf beläuft sich auf 382,00 (Regelleistungen) und 350,00 (Kosten für Unterkunft und Heizung). Würde er Leistungen nur für die Zeit von drei Monaten beziehen, ergäbe sich die folgende Rechnung: Regelleistung 382,00 Unterkunftskosten 350,00 Einkommen 4.500,00 : 3 = 1.500,00 Freibetrag I 100,00 Freibetrag II (100,00-900,00 ) 180,00 Freibetrag III (900, ,00 ) 30, ,00 0,00 In den übrigen Monaten erhielte er jeweils 732,00 (382, ,00 ), für neun Monate also 6.588,00 Bei der Abrechnung für sechs Monate ergäbe sich die folgende Rechnung: Regelleistung 382,00 Unterkunftskosten 350,00 Einkommen 4.500,00 : 6 = 750,00 Freibetrag I 100,00 Freibetrag II 130,00 520,00 212,00 x 6 = 1.272,00 In den anderen sechs Monaten erhielte er jeweils 720,00 x 6 = 4.320,00 ; zuzüglich 1.272,00 ergäbe dies eine hreszahlung in Höhe von 5.592,00. Daher ist jede Betriebsaufgabe kritisch darauf zu überprüfen, ob sie wirklich endgültig ist. III. Ermittlung des Einkommens Der Antragsteller hat die Daten so aufzulisten, dass eine Gewinn- und Verlustrechnung nachvollziehbar werden lässt. Eine Vorlage von nicht nach Einnahme- und Ausgabegruppen geordneten Belegen reicht hierzu nicht aus. 15 Die Einnahmen und Ausgaben müssen vollständig und nachvollziehbar sein, damit sie (zunächst) einer Plausibilitätsprüfung standhalten. 16 Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann auch ohne eine solche Aufstellung zu Gunsten des Antragstellers entschieden werden, wenn ein Bedarf nur glaubhaft gemacht ist Begriff des Einkommens Gem. 3 Abs. 1 S. 1 Alg II-VO wird der Begriff des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft dahin definiert, dass von den Betriebseinnahmen auszugehen ist. Betriebseinnahmen sind gem. 3 Abs. 1 S. 2 Alg II-VO alle aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zufließen. Gem. Nr der Fachlichen Hinweise finden steuerrechtliche Regelungen keine Anwendung mehr. 15 LSG Hessen, Beschluss vom L 7 AS 262/10 B ER Rdn. 31 juris 16 LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 223/09 B ER Rdn. 46 juris 17 Vgl. LSG Bayern, Beschluss vom L 11 B 560/08 AS ER Rdn. 7 juris. 10

11 a) Einkommen bei gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen Besonderheiten des Einkommens gelten bei dem Einkommen einer Gesellschaft. Hier neigt die Rechtsprechung dazu, die gesellschaftsrechtliche Konstruktion unbeachtet zu lassen und das Einkommen der Gesellschaft direkt dem erwerbsfähigen Leistungsberechtigten zuzuordnen. So gilt das Einkommen einer Kommanditgesellschaft als Einkommen des erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, wenn er etwa als alleiniger Gesellschafter- Geschäftsführer gesellschaftsrechtlich unabhängig vom Willen des anderer über Entnahmen entscheiden kann. 18 Wird bei einer GmbH die Gewinnausschüttung ausgeschlossen, kann dieser Beschluss sittenwidrig und damit unbeachtlich sein, wenn er darauf abzielt, trotz eigener Erwerbsquellen zu Ansprüchen auf Sozialhilfe zu gelangen. 19 b) Einkommensneutrale Einnahmen Einkommensneutrale Rechtsgeschäfte stellen kein Einkommen im Sinne des 3 Abs. 1 Alg II-VO dar, so z.b. ein Darlehen. 20 Dies bedeutet umgekehrt, dass Rückzahlungen auch nicht als Ausgaben zu werten sind. 2. Einkommen aus selbständiger Tätigkeit Die selbständige Tätigkeit muss nach Inhalt und Umfang beschrieben werden. Erst wenn eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, kann eine Prüfung der Einkommensverhältnisse erfolgen. 21 Gem. 3 Abs. 1 S. 2 Alg II-VO ist nur das als Einkommen zu berechnen, was aus der selbständigen Tätigkeit resultiert. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Einkommen in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit dem Betrieb steht 22 bzw. wenn es durch die selbständige Tätigkeit veranlasst ist. 23 Ein subjektiver Verwendungszweck, der nach Belieben des Darlehensnehmers vorgegeben und geändert werden kann, ist nicht geeignet, eine verbindliche Zuordnung zu der selbständigen Tätigkeit herzustellen. 24 In diesem Sinne zählen nicht als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit Einnahmen aus einem privaten Darlehensvertrag LSG Bayern, Urteil vom L 16 AS 789/10 Rdn. 49 juris. 19 SG Leipzig, Beschluss vom S 15 AS 4182/10 ER Rdn. 25 juris. 20 LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom L 9 AS 757/11 Rdn. 41 juris; dagegen LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 AS 1754/10 B ER Rdn. 13 juris; Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage 2011, 11 Rdn Vgl. LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 223/09 B ER Rdn. 41 juris 22 BFH, Urteil vom III R 175/ Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom L 9 AS 757/11 Rdn. 36 juris. 25 LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom L 9 AS 757/11 Rdn. 39 juris. 11

12 Einnahmen aus einem Gründungszuschuss ( 57 SGB III) 26 Anrechnungsfreies Einkommen, das der Selbständige für seine Tätigkeit einsetzt (Privateinlage) Beispiele für Einkommen Einkommen der Tagesmütter gem. 23 SGB VIII ist gem. Nr a der Fachlichen Hinweise seit dem als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit zu berücksichtigen. Erlöse aus dem Verkauf des Betriebsvermögens zählen zu den Betriebseinnahmen 28 Der Privatanteil der Nutzung eines dem Betriebsvermögen zugeordneten PKW ist dem Einkommen zuzurechnen; die Höhe des Einkommens ist zu schätzen, wenn sie nicht konkret zu ermitteln sind. 29 Dagegen kann in Restaurantbetrieben nicht ohne weiteres eine Pauschale für Eigenverbrauch als Einkommen zugerechnet werden. Die Berücksichtigung der Tabelle des Bundesministeriums für Finanzen widerspricht dem Grundsatz, dass nur tatsächliche Einnahmen anzusetzen sind. 30 Dagegen hält das LSG Sachsen-Anhalt die Anwendung der Tabelle für statthaft (Lebens- und Genussmittel aus einem Bistro). 31 Umstritten ist, ob Zahlungen aus dem Verkauf eines zum Betriebsvermögen gehörenden Kfz als Einkommen im Sinne des 11 Abs. 2 SGB II oder als Einkommen in sonstigen Fällen gem. 4 Abs. Alg II.VO gilt. 32 Investitionen aus nicht privilegiertem Einkommen bzw. Vermögen Höhe des Einkommens Vom Einkommen sind gem. Nr der Fachlichen Hinweise zunächst die Absetzbeträge gem. 11b SGB II nicht abzuziehen, da sie erst bei der Bereinigung des Einkommens abgezogen werden. Das voraussichtliche Einkommen ist bei der laufenden, regelmäßig vorläufigen, Bewilligung zu schätzen. Die Prognose bzw. Schätzung ist eine dem Hilfebedürftigen zumutbare 26 SG Duisburg, Beschluss vom S 10 AS 121/07 ER Rdn. 28 juris. Vgl. auch LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 86/11 B ER Rdn. 15 juris. 27 Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 B 303/09 AS Rdn. 3 m.w.n. juris. 29 LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 AS 1111/11 B ER Rdn. 23 m.w.n. (BFH, Beschluss vom XI B 185/07) juris. 30 SG Berlin, Beschluss vom S 201 AS 328/11 ER Rdn. 9 juris; Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn. 52 unter Verweis auf LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 200/10 B ER. 31 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 68 juris. 32 Für sonstiges Einkommen i.s. des 4 Alg II-VO Geiger, ZFSH/SGB 2009, 9; offengelassen von LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 B 303/09 AS Rdn. 3 juris; Beschluss vom L 19 AS 582/10 B Rdn. 4 juris. 33 Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn

13 Mitwirkungshandlung. 34 Der Antragsteller hat die Angaben über das voraussichtliche Einkommen gem. Nr der Fachlichen Hinweise so weit wie möglich zu plausibilisieren, wozu die folgenden Unterlagen herangezogen werden können: Berechnung des Einkommens für den vorangegangenen Bewilligungszeitraum Nachweise über Einnahmen und Ausgaben der vorangegangenen sechs Monate Einnahme-Überschuss-Rechnung für das vorangegangene Kalenderjahr Aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertungen Die Mitwirkung besteht vor allem in der Ausfüllung der Anlage EKS (tabellarische Angaben zu geschützten Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben nach unterschiedlichen Kostenpositionen) 35 (vgl. auch Nr der Fachlichen Hinweise) bei der Ermittlung und Bewertung von Einkünften; 36 eine entsprechende Mitwirkungspflicht bei der Ausfüllung der Vordrucke ergibt sich aus 60 Abs. 2 SGB I. Die Verwaltung hat die bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens bekannten und erkennbaren Umstände fehlerfrei zu ermitteln. 37 Im gerichtlichen Verfahren ist nur noch zu prüfen, ob die bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens bekannten und erkennbaren Umstände und die Angaben des Antragstellers im Leistungsantrags berücksichtigt worden sind. Im Klageverfahren vorgebrachte Umstände sind dagegen nicht zu berücksichtigen. 38 Eine endgültige Bewilligung unter Abschlag von der Leistungshöhe aufgrund einer prospektiven Schätzung von Einkommen ohne rechtliche Befugnis ist rechtswidrig. 39 Auch die Schätzung ist rechtlich gebunden. Eine Hinzuschätzung von Betriebsmitteln zur Eigennutzung gem. 162 AO soll nur statthaft sein, als eine Mitwirkung zum genauen Hinweis nicht geleistet wird. 40 Unzulässig ist z.b. die Schätzung des Einkommens aus einem Nagelstudio, abgeleitet aus den Kosten für die Anschaffung von Feilen und Nagellack, da sich aus der Art und Menge der Warenbestellungen jedenfalls nicht ohne weitere Ermittlungen Rückschlüsse auf deren Verbrauch und damit auf die Einnahmen ziehen lassen. 41 Wird in einer GmbH eine Gewinnausschüttung untersagt, soll dies sittenwidrig im Sinne des 138 Abs. 1 BGB sein und gegen den Selbsthilfegrundsatz gem. 2 Abs. 1 S. 1 SGB II verstoßen LSG Sachsen, Urteil vom L 3 AS 638/10 Ls juris. Unter Verweis auf LSG Bayern, Urteil vom L 7 AS 12/10 Rdn. 17 juris: 60 Abs. 1 Nr. 1 SGB I. Ebenso SG Lüneburg, Beschluss vom S 45 AS 282/11 ER Rdn. 30 juris. 35 LSG Bayern, Urteil vom L 7 AS 12/10 Rdn. 17 juris 36 LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom L 7 AS 426/10 B Rdn. 21 juris 37 BSG, Urteil vom B 4 AS 119/10 R Rdn. 42 m.w.n. juris 38 BSG, Urteil vom B 4 AS 119/10 R Rdn. 41 m.w.n. juris 39 BSG, Urteil vom B 4 AS 22/10 R Rdn. 16 juris unter Verweis auf BSG, Urteil vom B 7 AL 58/03 R Rdn. 15 juris, BSGE 93, Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 200/10 B ER Rdn. 31 juris. 42 SG Leipzig, Beschluss vom S 15 AS 4182/10 ER Rdn. 25 f. juris 13

14 IV. Ermittlung der Abzüge Die Abzüge sind individuell und individuell gewichtet zu ermitteln (Notwendigkeit). Dies erfordert komplizierte Überlegungen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob nicht die frühere Regelung in 3 Nr. 3 b Alg II-VO i.d.f. vom lebensnäher war, wonach bei Einkommen aus selbständiger Erwebstätigkeit die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen Betriebsausgaben in Höhe von 30 % der Betriebseinnahmen abzusetzen waren, soweit der erwerbsfähige Leistungsberechtigte nicht höhere notwendige Ausgaben nachwies. 43 Missverständlich ist die Auffassung, 44 in einer GbR stünde einem Antragsteller zwar ein prozentualer Anteil (hier: ein Drittel) der Einnahmen zu, er müsse sich aber nicht zu einem Drittel auch am Verlust der GbR beteiligen, weil die Berücksichtigung von Verbindlichkeiten bei der Ermittlung des Einkommens weder in 11 Abs. 2 SGB II noch in der Alg II-VO vorgesehen sei. Es sollte zunächst klar sein, welche Einkünfte vorliegen. Sie sind nach den vertraglichen Vereinbarungen zu ermitteln. Die selben vertraglichen Vereinbarungen sind aber bei der Ermittlung der Abzüge zu berücksichtigen. Sie können nicht als Schulden gelten. Allenfalls könnte man die Ausgaben gem. 3 Abs. 3 Alg II-VO auf einen angemessenen Teil reduzieren. Das Argument, die GbR erziele finanzielle Vorteile, weil der Leistungsträger Beiträge zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung übernehme, so dass die GbR sie nicht übernehmen müsse, 45 ist falsch. Denn solche Ausgaben gehören in der Regel zu den Privatausgaben jedes Gesellschafters. Eine Klage, die darauf gerichtet ist, bestimmte Betriebsausgaben als berücksichtigungsfähig festzustellen, ist als sog. Elementfeststellungsklage unzulässig. 46 Vielmehr ist der gesamte Anspruch zu prüfen. 1. Einkommensneutrale Abzüge Rückzahlungen auf ein Darlehen sind als Kehrseite eines einkommensneutralen Rechtsgeschäfts nicht als Betriebsausgabe in Ansatz zu bringen. 47 Gem. 3 Abs. 3 S. 4 Alg II-VO sind Ausgaben nicht abzusetzen, soweit der Leistungsträger für sie Darlehen oder Zuschüsse nach dem SGB II erbracht hat oder der erwerbsfähige Leistungsberechtigte zu deren Finanzierung betriebliche Darlehen aufgenommen hat. Gem. 3 Abs. 3 S. 5 Alg II-VO gilt dies auch für Ausgaben, soweit zu deren Finanzierung andere Darlehen verwandt wurden. Sinn dieser Regelung ist, dass schon der Zufluss nicht als Einnahme berücksichtigt wird; in diesem Fall soll auch die Ausgabe nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden. 43 Vgl. hierzu BSG, Urteil vom B 14 AS 44/07 R Rdn.15 juris. 44 LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 223/09 B ER Rdn. 42 juris unter Verweis auf BSG, Urteil vom B 14/7b AS 10/07 R Rdn. 25 juris. 45 LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 223/09 B ER Rdn. 43 juris. 46 LSG Bayern, Beschluss vom L 11 AS 689/09 B ER Rdn. 16 juris 47 LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom L 9 AS 757/11 Rdn. 42 juris. 14

15 a) Leistungen nach dem SGB II Mit Leistungen nach dem SGB II sind gem. Nr der Fachlichen Hinweise Darlehen oder Zuschüsse nach 16c SGB II gemeint. b) Betriebliche Darlehen Gem. Nr a der Fachlichen Hinweise sind betriebliche Darlehen neutral zu behandeln. Sie werden gem. 11 Abs. 1 S. 2 SGB II nicht als Betriebseinnahme angesetzt. Umgekehrt werden die mit dem Darlehen getätigten allgemeinen Betriebsausgaben oder Investitionen bis zur Höhe des gewährten Darlehens gem. 3 Abs. 3 S. 4 Alg II-VO nicht als Betriebsausgabe anzuerkennen. Dies gilt gem. Nr a der Fachlichen Hinweise auch für die Finanzierung betrieblicher Ausgaben oder Vornahme von Investition mit anderen als betrieblichen Darlehen ohne ausdrückliche Zweckbestimmung. Gem. Nr a S. 4 der Fachlichen Hinweise sind dagegen Zins- und Tilgungsbeträge in voller Höhe als Betriebsausgabe anzuerkennen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Ausgaben für die mit dem Darlehen getätigten Anschaffungen wegen fehlender Notwendigkeit nicht anzuerkennen sind. Dazu kann auch die Umsatzsteuer gehören, weil sie an das Finanzamt abzuführen ist. 48 Umsatzsteuer und Vorsteuer ist für Selbständige nur ein Durchlaufposten und daher bei der Ein- und bei der Ausgabenseite abzusetzen Nur tatsächlich geleistete Ausgaben Gem. 3 Abs. 2 Alg II-VO (vgl. auch Nr der Fachlichen Hinweise) sind nur tatsächlich geleistete Ausgaben absetzbar. Deshalb dürfen Rückstellungen für künftige Ausgaben z.b. für Umsatzsteuerzahlungen nicht angerechnet werden. 50 Damit sind steuerrechtliche (rein rechnerische) Abzüge wie Abschreibungen oder Forderungsausfälle von Kunden nicht abzugsfähig, allerdings steuerrechtlich relevante Betriebseinnahmen wie der Erlass einer Verbindlichkeit (Sanierungsgewinn) ebensowenig LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 67 juris berücksichtigt die Einkünfte ohne Umsatzsteuer. 49 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 70 juris. Dagegen offenbar SG Lüneburg, Beschluss vom S 45 AS 282/11 ER Rdn. 30 juris, dass die Vorsteuer wohl als Ausgabe anerkennen will, wobei es prüft, ob eine Vorsteuer aufgrund der Kleinunternehmerregelung des 19 UStG vermeidbar ist. Vgl. auch Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn. 52. Zum Fall der Umsatzsteuererstattung aus höheren Startinvestitionen und der Problematik des verkürzten Berechungszeitraums Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn LSG Bayern, Urteil vom L 16 AS 789/10 Rdn. 51 juris 51 Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn. 53 m.w.n. 15

16 3. Nur notwendige Ausgaben Gem. 3 Abs. 2 Alg II-VO sind nur notwendige Ausgaben zu berücksichtigen. So können Ausgaben für drei Räume auf Ausgaben für einen Raum gekürzt werden, wenn sie nicht notwendig sind. 52 Es könnte aber auch eine Kürzung gem. 3 Abs. 3 Alg II-VO vorgenommen werden. 4. Art der Ausgaben ( 3 Abs. 2 S. 1 Alg II-VO) Gem. 3 Abs. 2 S. 1 Alg II-VO sind von den Betriebseinnahmen die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach 11b SGB II abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen. Dies bedeutet, dass die notwendigen Ausgaben und die abzusetzenden Beträge gem. 11b SGB II getrennt zu ermitteln sind. a) Notwendige Ausgaben Eine Systematisierung der notwendigen Ausgaben ist angesichts der Fülle der unterschiedlichen selbständigen Tätigkeiten nur schwer möglich. Daher sollen nur einige Ausgaben genannt werden, die gerichtlich anerkannt wurden: Kosten für Wareneinkauf 53 Betriebsbedingte Versicherungen 54 Betriebliche Steuern, 55 u.u. auch Vorsteuer (wenn die Umsatzsteuer als Einnahme behandelt wird) 56 Fortbildungskosten 57 Werbe- und Reisekosten 58 Rechts- und Beratungskosten 59, insbesondere Steuerberatungskosten 60 Bürobedarf 61 Telefonkosten 62 Miete für Gewerberäume 63 Aufwendungen für Tierfutter bei Betrieb einer Tierzucht LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 232/10 B ER Rdn. 23 juris 53 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 71 juris. 54 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 71 juris. 55 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 71 juris. 56 Vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 B 303/09 AS Rdn. 3 juris. 57 LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 232/10 B ER Rdn. 27 juris. 58 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 71 juris. 59 LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 232/10 B ER Rdn. 27 juris. 60 LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 B 303/09 AS Rdn. 3 juris. 61 LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 232/10 B ER Rdn. 27 juris. 62 LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 232/10 B ER Rdn. 27 juris. 63 LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 B 303/09 AS Rdn. 3 juris. 64 SG Gießen, Beschluss vom L 29 AS 3/09 B ER Rdn. 46 juris. 16

17 b) Einzelfälle aa) Verpflegungsmehraufwendungen Kosten für Verpflegungsmehraufwendungen sind nur als Pauschale zu berücksichtigen und daher nicht als Ausgaben zu berücksichtigen. 65 bb) Kosten für die Krankenversicherung Kosten für Krankenversicherung sind keine Ausgaben, sondern dienen der Absicherung gegen allgemeine Lebensrisiken. Sie sind nur über die private Vorsorge im Rahmen der Absetzung nach 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3 SGB II zu berücksichtigen. 66 cc) Privatentnahmen Privatentnahmen können dann berücksichtigt werden, wenn sie aus den laufenden hreseinnahmen erfolgen. Denn für die Gewinnermittlung des laufenden hres kann es keinen Unterschied machen, ob die Einnahmen bis zum hresende beim Betriebsvermögen verbleiben und sodann im Rahmen der Steuerfestsetzung als Gewinn berücksichtigt werden oder ob sie zuvor entnommen und über 4 Abs. 1 EStG dem Gewinn zugerechnet werden müssen. Nur wenn in zurückliegenden hren entsprechender Gewinn beim Betrieb verblieben ist und dessen Vermögen bildet, ist die Privatentnahme lediglich Vermögensverzehr und nicht dem Gewinn zuzurechnen. 67 dd) Kraftfahrzeuge Bei Kraftfahrzeugen ist eine gemischte Nutzung (gewerblich und privat) die Regel. Gem. Nr und Nr der Fachlichen Hinweise ist zunächst zu entscheiden, ob ein Betriebs- Kfz oder ein Privat-Kfz vorliegt. Zur Angabe der Kosten ist ein Fahrtenbuch zu führen. 68 Als tatsächlich geleistete notwendige Ausgaben für das Kraftfahrzeug gelten entgegen den Fachlichen Hinweisen Nr S. 4? nur die Kosten für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. 69 (1) Betriebs-Kfz Ein Kraftfahrzeug gilt als Betriebs-Kfz, wenn es überwiegend betrieblich genutzt wird. Dies ist gem. Nr S. 3 der Fachlichen Hinweise der Fall, wenn der betriebliche Nutzungsanteil 65 LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 96/11 NZB Rdn. 10. juris 66 LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 AS 1111/11 B ER Rdn juris unter Verweis auf Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 AS 1304/11 B Rdn. 9 juris unter Verweis auf LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 19 B 128/07 AS ER und Geiger, ZFSH/SGB 2009, 9. Vgl. auch LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom L 7 AS 5626/07 ER-B Rdn. 7 juris. 68 LSG Bayern, Beschluss vom L 7 AS 232/10 B ER Rdn. 25 juris 69 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 464/10 Rdn. 16 f. juris noch zu 3 Abs. 1 Nr. 3b AlgII-VO a.f. bzw. 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 SGB II. 17

18 bei mindestens 50 % liegt. Bei dieser Berechnung gelten die Fahrten von der Wohnung zur Betriebsstätte und zurück gem. Nr S. 4 der Fachlichen Hinweise als Privatfahrten. Bei einem Betriebs-Kfz sind gem. Nr S. 1 der Fachlichen Hinweise die Kosten für ein Betriebs-Kraftfahrzeug (Versicherung, Steuer, Betriebsstoffe) in tatsächlicher Höhe als Ausgabe abzusetzen. Gem. Nr S. 2 der Fachlichen Hinweise sind die Ausgaben um 0,10 je gefahrenen Kilometer zu vermindern. (2) Privat-Kfz Gilt ein Kfz als privat, sind gem. Nr der Fachlichen Hinweise für ausschließlich betriebliche Fahrten Kosten in Höhe von 0,10 für jeden gefahrenen Kilometer abzusetzen. Der erwerbsfähige Leistungsberechtigte kann höhere Kosten nachweisen. Dies könnten sein anteilige Versicherung, anteilige Steuer, anteilige Reparaturen und tatsächlich aufgewandte Kosten für Benzin. 5. Korrektur Die Ausgaben werden nicht notwendigerweise in der angegebenen tatsächlichen Höhe anerkannt, sondern nach unten korrigiert. Der Antragsteller soll gem. 2 Abs. 1 S. 1 SGB II verpflichtet sein, die Führung seiner Geschäfte so auszurichten, dass die von ihm ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit ausreichende Erträge sowohl für seinen Geschäftsbetrieb als auch für seinen Lebensunterhalt einbringt. 70 Auch gem. Nr der Fachlichen Hinweise ist es möglich, mit der leistungsberechtigten Person in einer Eingliederungsvereinbarung festzulegen, dass Ausgaben gesenkt oder wenn sie nicht sofort erforderlich sind aufgeschoben werden. Wenn sie diese Vorgaben nicht befolgt, sollen die Ausgaben zu vermindern sein, wobei die leistungsberechtigte Person auf diese Möglichkeit hinzuweisen ist. Damit wird die unternehmerische Freiheit des erwerbsfähigen Selbständigen eingeschränkt. Allerdings sind dies Maßstäbe (Anpassung an die Lebensumstände, Vermeiden eines offensichtlichen Missverhältnisses zu den jeweiligen Erträgen), die ohnehin jeder wirtschaftlich denkende Bürger beachte. 71 Damit soll es der grundsätzlich zu respektierenden unternehmerischen Entscheidung des Selbständigen überlassen sein, anhand einer nachvollziehbaren Beurteilung der Geschäftsentwicklung Investitionen zu tätigen. Die Leistungserbringer haben nur ein nachgehendes Prüfungsrecht, ob die Ausgabe im Zeitpunkt des Geldabflusses gerechtfertigt war oder nicht. Anderenfalls würde die nachträgliche Kürzung von tatsächlich erfolgten Ausgaben zur Anrechnung fiktiven Einkommens führen LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 163/10 B PKH Rdn. 21 juris; vgl. auch LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 223/09 B ER Rdn. 48 juris. 71 LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 223/09 B ER Rdn. 44 juris; vgl. auch LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 80 juris. 72 Geiger in: LPK-SGB II, 4. Auflage, 11 Rdn

19 Jede (auch prognostizierte) Ausgabe ist wenigstens auf Plausibilität zu prüfen, ob sie auch betrieblich notwendig im Sinne des 3 Abs. 2 Alg II-VO ist. 73 Die Korrektur der Ausgaben (nach unten) erfolgt in dreierlei Hinsicht: Die Korrektur erfolgt, wenn Ausgaben ganz oder teilweise vermeidbar waren, 3 Abs. 3 S. 1 Alg II-VO Die Korrektur erfolgt, wenn die Ausgaben offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezugs der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entspricht, 3 Abs. 3 S. 1 Alg II-VO Die Korrektur erfolgt, wenn das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem auffälligen Missverhältnis steht, 3 Abs. 3 S. 3 Alg II-VO Eine vorherige Klärung der Notwendigkeit der Ausgaben soll nicht statthaft sein. Die Frage der Anschaffung von Gütern für betriebliche Zwecke obliegt allein der Verantwortung des Leistungsempfängers, und der Leistungsträger hat lediglich ein nachgehendes Prüfungsrecht, ob die getätigten Investitionen anzuerkennen sind. Der Antragsteller habe damit das Privileg aber auch das Risiko der Festlegung 74 a) vermeidbare Ausgaben 3 Abs. 3 S. 1 Alg II-VO Die Sozialgerichte haben bisher nicht näher definiert, nach welchen Kriterien Betriebsausgaben ganz oder teilweise vermeidbar sein. Ein großer Teil der Leistungsansprüche wird im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes verfolgt. Die Gerichte lehnen in diesen Fällen eine Stellungnahme mit der Begründung ab, eine Klärung müsse im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens erfolgen. 75 Als Maßstab könnte gelten, was ein wirtschaftlich denkender Bürger in Kauf nehmen würde. 76 Zur Frage der Vermeidbarkeit führen die fachlichen Hinweise Nr S. 2, 3 aus: Die leistungsberechtigte Person muss ihre Hilfebedürftigkeit auch durch die Möglichkeit der Kostenvermeidung und optimierung bei ihrer Tätigkeit vermindern. Damit wird Leistungsmissbrauch vermieden, der entstehen kann, wenn betriebliche Ausgaben für überteuerte oder Luxusartikel ungeprüft als Ausgaben abgesetzt werden. Fraglich ist hierbei, ob die Leistungsträger den erwerbsfähigen Leistungsberechtigten zunächst beraten und ihm Abhilfemöglichkeiten einräumen müssen oder die vermeidbaren Ausgaben sofort auf einen unvermeidbaren Teil reduzieren dürfen. Nach diesseitiger Ansicht muss zunächst eine entsprechende Beratung erfolgen. Bei einem so komplexen Begriff wie der Vermeidbarkeit ist nicht sicher prognostizierbar, wo der Leistungsträger die 73 LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 223/09 B ER Rdn. 47 juris 74 LSG Bayern, Beschluss vom L 11 AS 690/09 B ER Rdn. 19 juris 75 Vgl. etwa LSG Bayern, Beschluss vom L 11 AS 189/12 B ER Rdn. 18 juris. 76 SG Lüneburg, Beschluss vom S 45 AS 282/11 ER Rdn. 30 juris. 19

20 Grenze setzt. Daher wäre eine Absetzung bereits tatsächlich erbrachter Zahlungen als vermeidbar überraschend. Dass vorher Hinweise zu erfolgen haben, ergibt sich aus Nr der Fachlichen Hinweise, wonach die Senkung von Ausgaben in einer Eingliederungsvereinbarung beschlossen werden kann und die Kosten bei Nichtbefolgung vermindert werden können. Dieser Differenzierung tragen die Fachlichen Hinweise im Beispiel zu Nr Rechnung, indem sie darauf abstellen, wann Kosten entstanden sind. So soll ein Hochleistungscomputer für einfache Schreibarbeiten nicht notwendig sein. Die Kosten für diesen Computer (Ratenzahlungen) sind aber anzuerkennen, wenn die Anschaffung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem mit dem Eintritt der Hilfebedürftigkeit nicht zu rechnen war. Die Frage, ob Ausgaben vermeidbar sind, soll eine Rechtsfrage sein, die nicht durch einen Sachverständigen beantwortet werden kann. 77 aa) Kfz-Kosten Kfz-Kosten sind u.u. vermeidbar, wenn sie für mehr als ein Kfz anfallen. Es muss auch zwischen Kosten für gewerbliche und private Fahrten unterschieden werden, u.u. auch durch Führung eines Fahrtenbuchs. 78 Auch Kosten für ein Leasing-Fahrzeug können vermeidbar sein, wenn sie für ein Bistro mit dem Transport von Waren im Wert von 100,00 monatlich anfallen. 79 Dagegen können sie als Kosten für einen PKW der gehobenen Preisklasse z.b. bei Handelsvertretern mit einer beruflich bedingten Vielzahl von hreskilometern anzuerkennen sein. 80 bb) Gesetzliche soziale Aufwendungen für den Geschäftsführer einer GmbH Vermeidbar sollen gesetzliche soziale Aufwendungen für Geschäftsführer einer GmbH, wenn die Vermutung besteht, dass sie selbständig und geringfügig und damit versicherungsfrei tätig sind. 81 cc) Personalkosten Personalkosten können nur dann einkommensmindernd herangezogen werden, wenn sie zwingend notwendig sind oder wenn der Geschäftserlös diese Ausgaben trägt. Im Rahmen einer Wohnungsverwaltung können Kosten für Mitarbeiter abgesetzt werden, die als Hausmeister in den einzelnen Gebäuden tätig sind. Ansonsten ist der Selbständige gehalten, Leistungen möglichst in Person zu erbringen, um eine Verbesserung der betrieblichen Situation zu erreichen LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom L 7 AS 426/10 B Rdn. 25 juris 78 LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 163/10 B PKH Rdn.22 juris 79 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 83 juris. 80 LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom L 5 AS 143/09 B ER Rdn. 81 juris. 81 SG Leipzig, Beschluss vom S 15 AS 4182/10 ER Rdn. 30 juris 82 LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 AS 163/10 B PKH Rdn. 23 juris 20

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