VOL/A - Mitwirkung von Sachverständigen

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1 VOL/A - Mitwirkung von Sachverständigen Mitwirkung von Sachverständigen 1. Hält der Auftraggeber die Mitwirkung von Sachverständigen zur Klärung rein fachlicher Fragen für zweckmäßig, so sollen die Sachverständigen in der Regel von den Berufsvertretungen vorgeschlagen werden. 2. Sachverständige sollen in geeigneten Fällen auf Antrag der Berufsvertretungen gehört werden, wenn dem Auftraggeber dadurch keine Kosten entstehen und eine unzumutbare Verzögerung der Vergabe nicht eintritt. 3. Die Sachverständigen dürfen weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein und beteiligt werden. Soweit die Klärung fachlicher Fragen die Erörterung von Preisen erfordert, hat sich die Beteiligung auf die Beurteilung im Sinne von 23 Nr. 2 zu beschränken Vergleichbare Regelungen 6392 Der Vorschrift des 6 VOL/A vergleichbar sind im Bereich der VgV 16 VgV - im Grundsatz -, im Bereich der VOF 6 VOF und im Bereich der VOB 7 VOB/A. Die Kommentierungen zu diesen Vorschriften können daher ergänzend zu der Kommentierung des 6 herangezogen werden Änderungen in der VOL/A Im Rahmen der VOL/A 2006 ist 6 nicht geändert worden Bieterschützende Vorschrift 6394 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ Einschaltung als Ermessensentscheidung 6395 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ Funktionaler Begriff des Sachverständigen 6396 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ 3787.

2 141.6 Analoge Anwendung des 6 Abs. 3? 6397 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ Weite Auslegung des Begriffs des Sachverständigen 6398 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ Umfang der potenziellen Mitwirkung eines Sachverständigen Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ Zur Notwendigkeit einer eigenen Vergabeentscheidung des Auftraggebers vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu 97 GWB RZ Beteiligungsverbot an der Vergabe Beteiligung an der Vergabe 6401 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ Projektantenstellung eines Sachverständigen 6402 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ Nr. 3 als Ausdruck eines ungeschriebenen Objektivitäts- und Unbefangenheitsprinzips 6403 Vgl. dazu die Kommentierung zu 7 VOB/A RZ Ausschreibung von Versicherungsleistungen Einschaltung von Versicherungsberatern bzw. Versicherungsmaklern 6404 Öffentliche Auftraggeber können bei der Ausschreibung von Versicherungsleistungen Versicherungsberater oder Versicherungsmakler einschalten. Im Gegensatz zum

3 Versicherungsmakler ist der Versicherungsberater gemäß Art. 1 1 Satz 2 Nr. 2 RBerG zur Rechtsberatung zugelassen (VK Lüneburg, B. v Az.: 203-VgK-17/2003) Rechtsprechung 6405 Die Rechtsprechung hatte sich schon mehrfach mit der Ausschreibung von Versicherungen unter Einschaltung eines Versicherungsmaklers bzw. Versicherungsberaters zu befassen Courtageanspruch des Sachverständigen gegen den Auftragnehmer Ist das Versicherungsunternehmen, das den Zuschlag erhalten soll, verpflichtet, an den Sachverständigen ein Honorar (eine Courtage) zu zahlen, liegt ein Verstoß gegen das Vergaberecht vor. Soweit ein Bieter diese Maklerklausel akzeptiert, kommt insoweit ein Vertrag (zugunsten eines Dritten) mit dem öffentlichen Auftraggeber zustande. Durch diesen Vertrag wird eine Zahlungspflicht gegenüber dem Makler begründet, die ansonsten nicht bestünde; insoweit kommt der Vertrag der Übernahme einer Nichtschuld gleich. Soweit in Vergabebedingungen derartiges von den Bietern erwartet wird, verstößt dies gegen den Wettbewerbsgrundsatz gem. 97 Abs. 1 GWB. Die Verknüpfung der Vergabeentscheidung mit der Bereitschaft einzelner Bieter, eine Abschluss- und/oder Betreuungscourtage an den von dem öffentlichen Auftraggeber beauftragten Makler zu zahlen, begründet Interessenkonflikte, die die Chancengleichheit anderer Bieter beeinträchtigen (Schleswig- Holsteinisches OLG, B. v Az.: 6 Verg 11/02; OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 1/01; OLG Düsseldorf, B. v Az.: Verg 3/00). Dies ist insbesondere zu bejahen, wenn der Sachverständige überhaupt keinen Vergütungsanspruch (Provisionsanspruch) gegen den Auftraggeber hat, sondern seine Vergütung (Provision) im Ergebnis von dem Bieter, der den Zuschlag bekommen soll, erhält (OLG Rostock, B. v Az: 17 W (Verg) 1/99) oder die Courtage nicht nur vom Versicherungsunternehmen anstelle des Versicherungssuchenden getragen werden soll, sondern die Höhe der Courtage völlig offen gelassen wird (sie war nicht einmal prozentual festgelegt) und ausdrücklich den Verhandlungen des Versicherungsmaklers mit den Versicherungsunternehmen überlassen wird (VK Lüneburg, B. v Az.: 203-VgK-10/2000) Eigenes wirtschaftliches Interesse des Sachverständigen auch bei Courtageanspruch nur gegen den Auftraggeber 6408 Erhält der Versicherungsberater zusätzlich zur erfolgsunabhängigen Vergütung einen Bonus, der an die Kostenersparnis geknüpft ist, führt dies zu einem - vergaberechtlich unzulässigen - wirtschaftlichen Interesse des Versicherungsberaters, welches darauf gerichtet ist, dass der Bieter mit dem preislich niedrigsten Angebot den Zuschlag erhält. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass auch der Auftraggeber mit der Ausschreibung vorrangig das Ziel einer möglichst hohen Kostenreduzierung verfolgt. Ein Auftraggeber, der einem

4 Versicherungsberater u. a. die Auswertung der Angebote und die Vorbereitung der Vergabeentscheidung überträgt, muss sich sicher sein können, dass dieser frei von eigenen wirtschaftlichen Interessen alle Voraussetzungen für die Prüfung der einzelnen Angebote feststellt und bei der anschließenden Prüfung der Angebote sämtliche Wertungsgesichtspunkte berücksichtigt und für die Vergabeentscheidung darlegt. Beispielsweise muss gewährleistet sein, dass der hinzugezogene Versicherungsberater bei einem besonders preisgünstigen Angebot etwaige Ausschlussgründe ( 25 Nr. 1 VOL/A), die Eignung des betreffenden Bieters ( 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A) und die Möglichkeit eines offenbaren Missverhältnisses der Preise zur Leistung ( 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A) objektiv mit der gebotenen Gründlichkeit untersucht. Dies ist nicht sichergestellt, wenn der Versicherungsberater ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran hat, dass der Zuschlag auf das Angebot mit dem besonders niedrigen Preis erfolgt (OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 22/03; OLG Naumburg, B. v Az.: 1 Verg 17/03) Hinweis auf die Änderung des 4 VgV durch das ÖPP-Gesetz Durch das Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom (BGBl. I S. 2676) ist 4 VgV um einen Absatz 5 dahingehend ergänzt worden, dass dann, wenn ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat, der Auftraggeber sicherzustellen hat, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu 4 VgV RZ Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit als möglicher Bieter Rechtsprechung 6411 Ein Auftraggeber muss - wenn er bei Aufstellung der Verdingungsunterlagen die Möglichkeit einer Erhebung von Nachschüssen durch Bieter in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit erkannt, Zweifel an der Vergleichbarkeit der Angebotspreise gehegt und "fehlende" Preisangaben insofern zum Anlass hätte nehmen wollen, das betreffende Angebot von der weiteren Wertung auszuschließen - in den Verdingungsunterlagen, insbesondere im Preisblatt aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens, die ihrerseits der Gleichbehandlung der Bieter dient, die Einbeziehung von Nachschüssen in die Angaben der Prämien ausdrücklich verlangen. Macht er dies nicht, ist aus Sicht eines verständigen Bieters eine Einbeziehung möglicher Nachschussbeiträge in die Angabe der Prämie nicht gefordert und können unterbliebene Preisangaben insofern einen Angebotsausschluss keinesfalls rechtfertigen. Der Auftraggeber muss also seine Anforderungen an die Kalkulation der Preisangabe in den Verdingungsunterlagen und im Preisblatt so gestalten, dass für jeden Bieter - entsprechend seiner jeweiligen Rechtsform und seiner Abrechnungsweise - eindeutig ist, welche kalkulationserheblichen Faktoren er der Preisbildung zu Grunde legen muss. Zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Angebotspreise der konkurrierenden Sachversicherer kann es auch gehören, dass neben den Nachschüssen etwaige

5 Beitragsrückerstattungen, die nach Abschluss eines Versicherungsjahres ausgeschüttet werden, in die Kalkulation des Preises einzubeziehen sind (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 77/05) Literatur 6412 Trautner, Wolfgang, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit dürfen mitbieten - Auflösung eines Dilemmas? VergabeR 2006, 473

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