Verhalten des Energieversorgungsunternehmens in der Insolvenz des Kunden

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1 Verhalten des Energieversorgungsunternehmens in der Insolvenz des Kunden Depping/Seger Aufsätze die befristete Weitergeltung des EEG bis zu einer gesetzlichen Neuregelung anordnet. Insoweit bestünde die gesetzliche Einspeisungsvergütung fort. Bei einer anschließenden gesetzgeberischen Neuregelung müssten wiederum für Alt-Anlagen Übergangsregelungen geschaffen werden, die eine Amortisation der Investitionskosten gewährleisten. Dies betrifft wiederum jedenfalls solche Anlagenbetreiber, die ihre EE-Anlagen zu einer Zeit in Betrieb genommen haben, zu der das BVerfG noch nicht entscheiden hat und die gesetzgeberischen Reformpläne noch nicht hinreichend konkretisiert waren. 5. Die Vereinbarkeit des EEG mit der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV ist in Anbetracht fehlender Fördergrenzen (Amortisation und Marktfähigkeit) zumindest fragwürdig. Erweist sich das EEG insoweit als unionsrechtswidrig, ist es von den deutschen Gerichten unangewendet zu lassen. Der deutsche Gesetzgeber ist in diesem Fall dazu verpflichtet, die Unionsrechtskonformität des EEG insoweit herzustellen, als Alt-Anlagenbetreiber die Amortisation ihrer ursprünglichen Investitionskosten gesetzlich gewährleistet wird. Verhalten des Energieversorgungsunternehmens in der Insolvenz des Kunden von Rechtsanwalt Bernd Depping, Essen und Rechtsanwalt Roman-Knut Seger, Dresden/Essen* Nachdem die Autoren in ihrem Beitrag in EWeRK 2012, S Rechtsprobleme der Insolvenz eines Energieversorgungsunternehmens dargestellt haben, beleuchten sie in dem nachfolgenden Beitrag Rechtsfragen, die sich in der Insolvenz der Kunden von Energieversorgungsunternehmen stellen. 1. Prophylaxe im Vorfeld der Insolvenz Viele Energieversorgungsunternehmen haben bereits im Vorfeld der Stellung von Insolvenzanträgen mit einer schlechten Zahlungsmoral bei ihren Strom- und Gaskunden zu kämpfen. Kommt es hier zu erheblichen Zahlungsrückständen bei den Kunden, so wird vielfach durch das Energieversorgungsunternehmen eine Bezahlung der Rückstände durch die Androhung von Versorgungssperren durchgesetzt, sofern der Kunde weiterhin noch Strom und Gas von dem alten Anbieter bezieht. Kommt es später zu der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, so wird der Insolvenzverwalter häufig feststellen, dass der Schuldner zu dem Zeitpunkt, als er die rückständigen Zahlungen an den Versorger entrichtet hat, bereits zahlungsunfähig war. Grundsätzlich sieht die Insolvenzordnung in den 129 ff. InsO vor, dass der Insolvenzverwalter bestimmte Zahlungen, die der Schuldner im Vorfeld der Insolvenz an seine Gläubiger geleistet hat, im Wege der Insolvenzanfechtung rückgängig machen kann. Mittels des Instruments der Insolvenzanfechtung soll eine Gläubigergleichbehandlung erreicht werden. Gläubiger, die besonderen Druck auf den Schuldner ausgeübt haben, um eine bevorzugte Befriedigung ihrer Forderungen gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger zu erreichen, müssen die vom Schuldner an sie geleisteten Zahlungen wieder herausgeben. Im Einzelnen ist die Anfechtung, je nachdem wie lange die Zahlungen vor der Insolvenzantragstellung erfolgt sind, unter unterschiedlichen Voraussetzungen möglich. Besonders leicht anfechtbar sind Zahlungen, die in dem Zeitraum von drei Monaten vor Insolvenzantragstellung durch den Schuldner erfolgt sind. Die davorliegenden Zahlun- gen sind nur unter den erschwerten Voraussetzungen des 133 InsO rückforderbar. Bezieht der Schuldner im Zustand der Zahlungsunfähigkeit Strom oder Gas vom Versorger und leistet zu den vereinbarten Fälligkeitszeitpunkten an das Energieversorgungsunternehmen, so ist grundsätzlich von einem Bargeschäft auszugehen, das nicht der Anfechtung unterliegt. Risiken bezüglich einer späteren Anfechtbarkeit bestehen also letztlich vor allem bei der Begleichung aufgelaufener Rückstände. Einige Schuldner (hierbei handelt es sich insbesondere um natürliche Personen und kleine Gewerbebetriebe, aber nicht um Industrieunternehmen) zahlen manchmal über mehrere Monate oder gar Jahre die überfälligen Rückstände ab. Die Einhaltung der vereinbarten Ratenzahlungspläne wird seitens des Versorgers durch die Androhung (oder Durchsetzung) einer Belieferungssperre erreicht. Viele Insolvenzverwalter sind der Auffassung, dass aufgrund der Drucksituation, unter der der Schuldner zum Zeitpunkt der Zahlung steht, die Voraussetzungen des 133 InsO gegeben sind. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte hat sich hier aber weitgehend auf die Seite der Energieversorgungsunternehmen geschlagen und verneint das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Insolvenzanfechtung, weil es an einer inkongruenten Deckung fehle. 1 Eine höchstrichterliche Klärung durch den BGH ist hier allerdings noch nicht erfolgt. 2 Festzuhalten bleibt, dass der beste Schutz vor einer späteren Insolvenzanfechtung durch den Verwalter darin besteht, zeitnah bei dem Schuldner die Zahlungen für die aktuell erbrach- * Der Autor Bernd Depping ist Rechtsanwalt und als regelmäßig bestellter Insolvenz- und Eigenverwalter tätig. Er ist geschäftsführender Partner der dnp Depping GmbH & Co. KG, Essen. Der Autor Roman-Knut Seger ist Rechtsanwalt bei dnp Depping GmbH & Co. KG und regelmäßig bestellter Insolvenzverwalter. 1 LG Landshut, Beschl. v O 1598/10, IR 2011, 87; OLG Köln, Beschl. v U 86/06, ZIP 2007, Vgl. aber: BGH, Urt. v IX ZR 173/07, ZIP 2009, EWeRK 6/

2 Aufsätze Depping/Seger Verhalten des Energieversorgungsunternehmens in der Insolvenz des Kunden ten Leistungen zu vereinnahmen, um so in den Genuss einer Klassifikation der Zahlungen als Bargeschäft zu kommen. Wurden durch den später insolvent gewordenen Vertragspartner unmittelbar vor der Insolvenzeinleitung alte Verbindlichkeiten getilgt, so muss das Energieversorgungsunternehmen damit rechnen, dass die Beträge wieder an die Insolvenzmasse herausgegeben werden müssen. 2. Weiterbelieferung im Insolvenzeröffnungsverfahren Gläubiger werden heute in sehr unterschiedlichen Erscheinungsformen mit Insolvenzanträgen von Schuldnern konfrontiert. Bislang war es meist so, dass nach Insolvenzantragstellung das Insolvenzgericht insbesondere bei insolventen Unternehmen einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt hat. Nach Durchlaufen des Insolvenzeröffnungsverfahrens wurde dann regelmäßig der vorläufige Insolvenzverwalter zum (endgültigen) Insolvenzverwalter bestellt, der dann entweder das schuldnerische Unternehmen zeitnah abwickelte (Betriebsschließung) oder im Wege eines asset deals an einen Investor veräußerte. Heute, insbesondere nach dem Inkrafttreten des ESUG 3, wird der Gläubiger mit teilweise ganz anderen Erscheinungsformen der Abwicklung von Insolvenzverfahren konfrontiert. Zu nennen sind insbesondere: Die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens durch den Schuldner: In diesem Fall ist noch gar kein Insolvenzverfahren eingeleitet, der Schuldner flüchtet sich vielmehr nur unter den sogenannten Schutzschirm, um überwacht durch einen gerichtlich bestellten Sachwalter- Chancen für eine Sanierung des Unternehmens nutzen zu können. 4 Mit der Insolvenzantragstellung wird ein Antrag auf Eigenverwaltung verbunden: Das Insolvenzgericht kann in diesem Fall von einer Entmachtung des Managements des schuldnerischen Unternehmens absehen, die Insolvenz wird weitgehend in Eigenverantwortung des Schuldners unter Überwachung durch einen gerichtlich bestellten Sachwalter durchgeführt, d.h., der Versorger hat bei den Vertrags- bzw. Vergleichsverhandlungen mit den bekannten Personen zu tun und nicht mit einem Insolvenzverwalter. 5 Vorlage von Insolvenzplänen: Das Unternehmen soll weder liquidiert noch an einen Investor veräußert werden, sondern das schuldnerische Unternehmen als bisheriger Vertragspartner bleibt bestehen und wird im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens von seinen Schulden befreit. 6 Erhält das Energieversorgungsunternehmen Mitteilung von einer Insolvenzantragstellung des Kunden, so kommt es als Erstes darauf an, Informationen zu den Kompetenzen der aktuellen Ansprechpartner einzuholen und zu klären, welche Anordnungen das Insolvenzgericht erlassen hat. Dabei ist im Energieversorgungsunternehmen durch entsprechende organisatorische Abläufe sicherzustellen, dass man möglichst frühzeitig Kenntnis von der Insolvenzantragstellung erhält. Dies kann durch entsprechende Auswertung der elektronischen Register sowie der Tagespresse geschehen. Die elektronischen Bekanntmachungen (www.insolvenzbekanntmachungen.de) sind auch dafür zu nutzen, sich über die Beschlüsse des Insolvenzgerichts, insbesondere über die Kompetenzen der handelnden Personen, zu informieren. Beliefert das Energieversorgungsunternehmen nach Insolvenzantragstellung und bis zum Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Schuldner weiter, so sind die daraus resultierenden Forderungen, ebenso wie die vor Insolvenzantragstellung aufgelaufenen und noch nicht beglichenen Forderungen, als Insolvenzforderungen ( 38 InsO) zu klassifizieren. Das bedeutet, dass diese Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet werden können und mit einer meist relativ geringen Quote bedacht werden, sofern mit dem vorl. Insolvenzverwalter nichts anderes vereinbart wurde, etwa die Forderungen in den Rang der Masseverbindlichkeiten zu veredeln (vgl. dazu weiter unten). Insbesondere bei größeren Industriebetrieben wird sich der vorläufige Insolvenzverwalter bzw. das eigenverwaltende Management regelmäßig selbst zeitnah mit dem Stromversorger in Verbindung setzen, um die Modalitäten der Weiterbelieferung zu klären. Geschieht dies nicht, so muss der Versorger selbst die Initiative ergreifen und notfalls mittels Androhung einer Versorgungssperre die Bezahlung der aktuell weiter in Anspruch genommenen Leistungen klären, da das Energieversorgungsunternehmen sonst wie oben ausgeführt nur mit einer Quotenzahlung rechnen kann. Aus Sicht des Energieversorgungsunternehmens muss daher sichergestellt werden, dass eine vollständige Bezahlung der während des Insolvenzeröffnungsverfahrens oder während des Schutzschirmverfahrens gelieferten Energie erfolgt, da die Zahlungsanspräche ansonsten durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzforderung gem. 38 InsO degradiert würden. Aber auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist ein Forderungsausfall denkbar. Ab dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt die Vorschrift des 55 InsO. Der Insolvenzverwalter (aber auch der eigenverwaltende Schuldner) ist grundsätzlich verpflichtet, nach Verfahrenseröffnung begründete Masseverbindlichkeiten ( 55 InsO) vollständig zu befriedigen. Reicht die vorhandene Insolvenzmasse allerdings nicht für deren Begleichung aus, so muss der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit anzeigen und der Massegläubiger erhält nach 209 Abs. 1 InsO keine oder nur eine quotale Befriedigung seiner Masseverbindlichkeiten. Zu prüfen ist dann, ob eine persönliche Haftung des Insolvenzverwalters nach 61 InsO wegen der Nichterfüllung der Masseverbindlichkeiten in Betracht kommt. Diese Haftung wird allerdings meist nicht greifen, so dass es im Interesse des Energieversorgungsunternehmens liegt, im eröffneten Insolvenzverfahren zeitnah eine Bezahlung der bestehenden Forderungen sicherzustellen. Empfehlenswert kann es dann auch sein, die Höhe der vereinbarten Abschlagszahlungen kritisch anhand des vorlie- 3 Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom , BGBl. I 2011, 2588 ff. 4 Buchalik, ZInsO 2012, 349 ff. 5 Kübler, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, 2012, 5 ff. 6 Kübler, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, 2012, 23 ff. 222 EWeRK 6/2012

3 Verhalten des Energieversorgungsunternehmens in der Insolvenz des Kunden Depping/Seger Aufsätze genden aktuellen Verbrauchs zu überprüfen bzw. einen Sicherheitszuschlag einzukalkulieren. Zurück zum Insolvenzeröffnungsverfahren, also den Zeitraum zwischen Insolvenzantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens: Hier müssen besondere Vorkehrungen getroffen werden, um eine vollständige Bezahlung der Forderungen des Energieversorgungsunternehmens sicherzustellen, da grundsätzlich 55 InsO für im Insolvenzeröffnungsverfahren begründete Forderungen nicht gilt. Eine Möglichkeit zur Veredelung der Forderungen des Energieversorgungsunternehmens stellt die Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters dar, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen übergeht. In diesem Fall sind auch die während des Insolvenzeröffnungsverfahrens begründeten Verbindlichkeiten gem. 55 Abs. 2 InsO vollständig aus der Insolvenzmasse zu erfüllen. In der Praxis werden aber starke vorläufige Insolvenzverwalter wegen der damit für den Verwalter verbundenen Haftungsrisiken regelmäßig nicht bestellt. Bei den in der Praxis üblichen vorläufigen Insolvenzverwaltern mit Zustimmungsvorbehalt kann eine Klassifikation der noch nicht bezahlten Forderungen als Masseverbindlichkeit über eine sogenannte Einzelermächtigung des Insolvenzgerichts sichergestellt werden. Der schwache vorläufige Insolvenzverwalter besorgt sich dann vom Insolvenzgericht eine Anordnung, die ihn ermächtigt, während des Insolvenzeröffnungsverfahrens aufgelaufene Verbindlichkeiten, die eigentlich eine Insolvenzforderung darstellen, ausnahmsweise doch als Masseverbindlichkeit vollständig zu befriedigen. 7 In der Praxis arbeiten viele vorläufige Verwalter darüber hinaus mit sogenannten Zahlungszusagen in unterschiedlichster Ausformung und Härte der Erklärung. Grundsätzlich gilt, dass bei solchen Zahlungszusagen der Gläubiger den Verwalter persönlich in Anspruch nehmen kann, wenn er keine vollständige Befriedigung seiner Forderungen erhält. Dies ist allerdings nur dann möglich, wenn die Erklärung des Verwalters hinreichend deutlich ist und einen entsprechenden Bindungswillen erkennen lässt. Hat der vorläufige Verwalter eine verbindliche Zahlungszusage abgegeben, so wird er im eigenen Interesse darauf achten, dass schon während des Insolvenzeröffnungsverfahrens hinreichende finanzielle Mittel separiert werden, um nach Verfahrenseröffnung Gläubiger, gegenüber denen Zahlungszusagen abgegeben worden sind, zu befriedigen. Oft wird der vorläufige Verwalter in diesem Zusammenhang an den Gläubiger herantreten mit dem Wunsch, hier Treuhandvereinbarungen mit dem Gläubiger zu schließen. Eine derartige Treuhandvereinbarung könnte folgenden Wortlaut haben: Ansprüche aufgrund von Neubestellungen sowie neue Abrufe ab dem [ ] auf bereits bestehende Verträge (nachfolgend Neugläubiger ) werden bedient. Die einkommenden Mittel aus erbrachter Leistung der [ ] werden in einem Sondervermögen separiert und dienen allein für die Inanspruchnahme neuer Lieferungen und Leistungen (Lieferdatum oder Leistungserstellung seit dem [ ]), mithin zur Begleichung der Neugläubiger. Wir werden Ihnen rechtzeitig vor der endgültigen Insolvenzeröffnung eine Aufforderung zusenden, die bis dahin und seit dem [ ] erbrachten und noch nicht bezahlten Leistungen und Lieferungen stichtagsgenau abzurechnen. Eine Bezahlung erfolgt dann möglichst vor der Eröffnung des Verfahrens, jedenfalls aber zeitnah, und aus dem gebildeten Sondervermögen. Zu diesem Zwecke erklärt der rechtsunterzeichnende Rechtsanwalt [ ], dass er die einkommenden Mittel aus den seit dem [ ] generierten Umsätzen (Neugeschäft) treuhänderisch für die Neugläubiger verwahrt, also solche Lieferanten und Dienstleister, die seit diesem Tage Lieferungen und Leistungen an das Unternehmen erbracht haben. Durch die Einreichung einer gegengezeichneten Kopie dieses Schreibens oder durch die weitere Belieferung der Schuldnerin kommt ein Treuhandverhältnis zwischen Ihnen und dem rechtsunterzeichnenden Rechtsanwalt des o.g. Inhalts zustande mit der Folge, dass die auf dem Konto [ ] verwahrten Gelder treuhänderisch für die Gläubiger aus dem Neugeschäft verwahrt und nur zur Begleichung dieser Forderungen verwendet werden können. Mittels dieser Vereinbarung wird erreicht, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung in die Lage versetzt wird, die Forderung des Energieversorgungsunternehmens vollständig zu begleichen. Durch diese Treuhandvereinbarung agiert ein Rechtsanwalt aus der Kanzlei des vorläufigen Insolvenzverwalters als Treuhänder sowohl für das schuldnerische Unternehmen als auch für das Energieversorgungsunternehmen. 8 Das auf einem Treuhandkonto separierte Geld ist nicht mehr Teil der Insolvenzmasse. Nach Verfahrenseröffnung, wenn also der Stromverbrauch oder Gasverbrauch im Insolvenzeröffnungsverfahren festgestellt worden ist, kann der Treuhänder aus dem Sonderkonto die Forderungen, die sonst nur zur Insolvenztabelle hätten angemeldet werden können, vollständig befriedigen. 3. Zulässigkeit insolvenzrechtlicher Lösungsklauseln In vielen Fällen werden größere Industrieunternehmen, die eine energieintensive Produktion betreiben, mit dem Energieversorgungsunternehmen im Vorfeld der Insolvenzantragstellung langfristige Lieferverträge zu für das nunmehr insolvente Unternehmen günstigen Konditionen abgeschlossen haben. Spricht der Versorger unmittelbar nach Insolvenzantragstellung eine Kündigung des bestehenden Liefervertrages aus und bietet die weitere Belieferung zu ungünstigeren Konditionen und unter Umstellung der Vorauszahlungen an, so wird dieses Vorgehen häufig auf den Widerstand des vorläufigen Insolvenzverwalters stoßen. Der Versorger wird sich bei ausgesprochenen Kündigungen regelmäßig auf die im Versorgungsvertrag enthaltenen Kündigungsregelungen stützen können, die eine Lösung des Versorgers von dem Vertrag insbesondere bei Insolvenzantragstellung des Kunden vorsehen. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass nach den neuen gesetzlichen Regelungen die Möglichkeit besteht, dass der Schuldner statt der Einleitung eines Insolvenzverfahrens durch 7 Ausführlich dazu: Beck in FS Runkel, 2009, S. 14 ff. 8 BGH, Urt. v IX ZR 184/88, ZIP 1989, EWeRK 6/

4 Aufsätze Depping/Seger Verhalten des Energieversorgungsunternehmens in der Insolvenz des Kunden Insolvenzantragstellung das sogenannte Schutzschirmverfahren wählt. Bei dieser Verfahrensform gewährt das Insolvenzgericht dem schuldnerischen Unternehmen die Möglichkeit, für einen begrenzten Zeitraum Sanierungsmaßnahmen durchzuführen, ohne dass Gläubiger Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn ergreifen können. Da es also an einer Insolvenzantragstellung durch das Unternehmen fehlt, gehen Kündigungsklauseln, die an eine Insolvenzantragstellung anknüpfen, unter Umständen ins Leere. Eine gegenüber einem Unternehmen, dass das Schutzschirmverfahren eingeleitet hat, ausgesprochene fristlose Kündigung, die auf eine erfolgte Insolvenzantragstellung gestützt wird, wäre also möglicherweise unwirksam. Liegt eine Insolvenzantragstellung vor und wird seitens des Energieversorgungsunternehmens, gestützt auf die entsprechenden Klauseln im Versorgungsvertrag, eine fristlose Kündigung gegenüber dem schuldnerischen Unternehmen ausgesprochen, so wird dadurch der vorläufige Insolvenzverwalter, der eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens (also eine Weiterproduktion) gewährleisten soll, in arge Bedrängnis gebracht. Erfolgt die Weiterbelieferung nur unter Vorkasseverlangen und zu ungünstigeren Bedingungen, so werden die Fortführungsbemühungen des vorläufigen Insolvenzverwalters unter Umständen ernsthaft gestört. Der vorläufige Insolvenzverwalter wird dann möglicherweise versuchen, die auf die insolvenzrechtlichen Lösungsklauseln im Versorgungsvertrag gestützte fristlose Kündigung anzugreifen. Die Zulässigkeit der erwähnten insolvenzrechtlichen Lösungsklauseln ist umstritten. 9 Eine einschlägige aktuelle höchstrichterliche Entscheidung des BGH zur Frage der Zulässigkeit dieser Klauseln liegt nicht vor. Für eine Unzulässigkeit sprechen folgende Gesichtspunkte: Durch die Vorschrift des 103 InsO wird dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht eingeräumt, ob er vom Schuldner abgeschlossene Verträge fortführen will. Dieses Wahlrecht, welches erst im eröffneten Insolvenzverfahren einsetzt, würde ausgehebelt werden, wenn sich das Energieversorgungsunternehmen bereits während des Insolvenzeröffnungsverfahrens vom Vertrag lösen könnte, ohne dass es zu Leistungsstörungen (also Zahlungsverzug des Kunden) gekommen ist. Der Gesetzgeber habe mit dem ESUG deutlich gemacht, dass er eine Sanierung von Unternehmen erleichtern wolle. Wenn aber das Energieversorgungsunternehmen die Möglichkeit habe, sich von dem (günstigen) Vertrag zu lösen und dem (vorläufigen) Verwalter eine Weiterbelieferung zu ungünstigeren Bedingungen anzudienen, so werde die Betriebsfortführung und damit eine Sanierung erschwert. Deshalb sei 112 InsO analog auf Energieversorgungsverträge im Insolvenzeröffnungsverfahren anwendbar. 10 Auf der anderen Seite wird von den Befürwortern der Zulässigkeit derartiger Klauseln darauf hingewiesen, dass die Vorschriften der 112, 119 InsO nicht direkt anwendbar sind. Der Gesetzgeber der InsO habe gerade auf ein ausdrückliches Verbot von insolvenzrechtlichen Lösungsklauseln verzichtet. Zudem sei gerade im Insolvenzeröffnungsverfahren auf der Grundlage der gesetzlichen Vorschriften (also Anwendung des 38 InsO und nicht des 55 InsO) nicht gesichert, dass der Vertragspartner auch tatsächlich eine vollständige Bezahlung erhalte. Deshalb dürfe er sich vom Vertrag lösen. 11 Nach unserer Auffassung dürfte eine Kündigung des Vertrages durch das Energieversorgungsunternehmen nach Insolvenzantragstellung nicht zulässig sein, sofern seitens des schuldnerischen Unternehmens gewährleistet wird, dass der Versorger eine vollständige Bezahlung der von ihm im Insolvenzeröffnungsverfahren erbrachten Leistungen erhält. 12 Die Autoren haben im Rahmen von Insolvenzantragsverfahren, bei denen sie als vorläufiger Insolvenzverwalter, Eigenverwalter oder vorläufiger Sachverwalter eingesetzt sind, häufig mit dieser Problematik zu tun. Gegenüber Energieversorgungsunternehmen wird dabei seitens der Autoren teilweise argumentiert, dass die Lösungsklauseln, auf die der Versorger seine fristlose Kündigung gestützt hat, unwirksam sind. Meist gelingt es, eine interessengerechte Lösung herbeizuführen, durch die eine Belieferung des schuldnerischen Unternehmens zu günstigen Konditionen auch in Insolvenzeröffnungsverfahren sicher gestellt werden kann. 4. Vorgehensweise im eröffneten Insolvenzverfahren Im eröffneten Insolvenzverfahren ergeben sich aus Sicht des Energieversorgers sehr unterschiedliche Fragestellungen, die abhängig davon sind, in welche Richtung sich die Abwicklung des Insolvenzverfahrens bewegt. Beliefert der Versorger das schuldnerische Unternehmen weiter mit Energie und Gas, so muss sichergestellt werden, dass der Verbrauch zeitnah abgerechnet und bezahlt wird, um so das Risiko eines teilweisen Forderungsausfalles bei dem Eintritt einer Masseunzulänglichkeit auszuschließen. Grundsätzlich kann sich das Energieversorgungsunternehmen aber aufgrund der Vorschrift des 55 InsO darauf verlassen, dass nach Verfahrenseröffnung in Anspruch genommene Leistungen auch vollständig bezahlt werden. Wird das Insolvenzverfahren durch einen Insolvenzverwalter abgewickelt, so wird der Verwalter unter Umständen die assets des schuldnerischen Unternehmens an einen Investor veräußern. Wünscht dieser Investor die Übernahme der (günstigen) Verträge mit dem Versorger, so ist dies in einem mehrseitigen Vertrag zwischen Investor, Insolvenzverwalter und Versorger zu vereinbaren. Wird das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung durchgeführt, so verfolgen die Beteiligten regelmäßig das Ziel, das Unternehmen zu sanieren und dabei in den bisherigen Rechtsträger zu erhalten. In diesem Fall kommt es zu keinem Wechsel des Vertragspartners. Das Energieversorgungsunternehmen muss hier im besonderen Maße damit rechnen, dass das schuldnerische Unternehmen an günstigen Vertragsgestaltungen festhalten will und Kündigungen und Vertragsanpassungen daher nicht akzeptiert werden. Bei der Vorlage eines Insolvenzplans (häufig kombiniert mit Eigenverwaltung) wird das Energieversorgungsunternehmen, 9 Vgl. die Nachweise bei: Uhlenbruck-Sinz, InsO-Kommentar, 13. Aufl. 2010, 119 Rn. 10 f.; van Betteray in FS Görg, 2010, S. 43 ff. (Fußn. 3) 10 Van Betteray in FS Görg, 2010, S. 43, 47 f. 11 MünchKommInsO-Huber, 2. Aufl. 2008, 119 Rn. 28 ff. 12 Ähnlich: van Betteray in FS Görg, 2010, S. 43, 49 f. 224 EWeRK 6/2012

5 Verhalten des Energieversorgungsunternehmens in der Insolvenz des Kunden Depping/Seger Aufsätze falls es Forderungen als Insolvenzgläubiger angemeldet hat, zur Abstimmung über den Insolvenzplan, der eine Schuldenbereinigung beim Schuldner vorsieht, aufgefordert. Wird der Insolvenzplan von der Mehrheit der Gläubiger angenommen, so ist der Schuldner von seinen Schulden befreit, wenn er die im Insolvenzplan festgehaltenen Verpflichtungen (insbes. Quotenzahlungen an die Gläubiger) erfüllt und das Insolvenzverfahren kann aufgehoben werden. Die Lieferbeziehung kann dann mit dem nicht mehr insolventen Vertragspartner fortgeführt werden. Schließlich gibt es auch Fälle, in denen dem Insolvenzverwalter nur die Möglichkeit bleibt, den schuldnerischen Betrieb zu schließen. Dann geht es für den Vorsorger nur noch darum, eine möglichst hohe Quote auf die (hoffentlich) zur Tabelle angemeldeten Insolvenzforderungen zu erhalten. Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss sichergestellt werden, dass die vor Verfahrenseröffnung aufgelaufenen unbezahlten Forderungen entsprechend der gerichtlichen Aufforderung zur Insolvenztabelle angemeldet werden, um auf diese Forderungen zu einem späteren Zeitpunkt noch die Insolvenzquote zu erhalten. Auf die Forderungsanmeldung sollte trotz des Risikos, dass die Mühe bei einer lediglich geringen Quote umsonst war eine gewisse Sorgfalt verwendet werden. Der Forderungsanmeldung sollten aussagekräftige Belege beigefügt werden. Dies setzt den Verwalter in den Stand, die Forderung zur Tabelle festzustellen. Fehlen Unterlagen und Nachweise, so muss die Forderung (vorläufig) bestritten werden. Dieses Bestreiten geschieht dann aber nicht aufgrund von persönlichen Animositäten des Verwalters, sondern der Verwalter kommt hier lediglich seiner gesetzlichen Aufgabe nach. Er muss die angemeldeten Forderungen zwar nicht so detailliert wie ein Gericht prüfen; aufgrund der Prüfungen des Verwalters erhält allerdings der Gläubiger letztlich einen Titel über seine (behaupteten) Forderungen gegen den Schuldner. Es liegt auf der Hand, dass der Verwalter hier nicht leichtfertig Forderungen ohne Nachweise zur Tabelle feststellen kann. Sofern mit dem insolventen Kunden mehrere Versorgungsverträge bestehen, wird der Energieversorger prüfen, ob die Möglichkeit besteht, ein etwaiges Guthaben zugunsten des Schuldners aus Vertrag 1 mit den Schulden aus Vertrag 2 zu verrechnen, um so den Ausfall zu minimieren. Bei der Vornahme von Verrechnungen muss der Versorger allerdings damit rechnen, dass diese Aufrechnungen durch den Verwalter genau auf ihre Zulässigkeit geprüft werden. Im Vorfeld der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Verrechnungen können unter Umständen nach den 129 ff. InsO angefochten werden. Nach Verfahrenseröffnung vorgenommene Verrechnungen müssen sich an den 94 ff. InsO messen lassen. 5. Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners Bei Insolvenzen von natürlichen Personen (dabei kann es sich auch um kleine Gewerbebetriebe handeln, die als Einzelfirma organisiert sind) müssen die Energieversorgungsunternehmen damit rechnen, dass sie nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit einer Freigabe der selbstständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter konfrontiert werden. Der Insolvenzverwalter kann sich bei diesem Vorgehen auf die Vorschrift des 35 Abs. 2, 3 InsO stützen. 13 Die Hintergründe für dieses Vorgehen werden nachfolgend erläutert: Der Schuldner muss, wenn es sich um eine natürliche Person handelt, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich selbst für seinen Unterhalt sorgen. Der Schuldner kann also einer unselbstständigen Beschäftigung nachgehen und die pfändbaren Beträge an die Insolvenzmasse abführen. Alternativ kann der Schuldner auch einer selbstständigen Tätigkeit nachgehen. Mit anderen Worten: Es ist durchaus möglich, dass der Schuldner trotz Insolvenz seinen Gewerbebetrieb mit mehreren Beschäftigten fortführt und - nach Abzug des pfändungsfreien Betrages - die Gewinne aus dem Betrieb an die Insolvenzmasse abführt. Dieses Konstrukt ist allerdings für den Insolvenzverwalter mit erheblichen Haftungsrisiken verbunden, da er in der Praxis den weiterwirtschaftenden Schuldner, der unter Umständen neue Verbindlichkeiten eingeht, die er überhaupt nicht bezahlen kann, nur schwer überwachen kann. Geht der Schuldner neue Verbindlichkeiten ein, die nicht bezahlt werden, so droht das Risiko, dass Gläubiger diese durch den weiterwirtschaftenden Schuldner begründeten Forderungen als Masseverbindlichkeiten ( 55 InsO) gegenüber der Insolvenzmasse geltend machen und bei Masseunzulänglichkeit unter Umständen den Insolvenzverwalter nach 61 InsO persönlich in die Haftung nehmen. Der Gesetzgeber hat dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit gegeben, derartigen Risiken durch die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit aus dem Weg zu geben. Durch diese Maßnahme, die öffentlich in den o.g. Registern bekannt gemacht wird, wird verhindert, dass eine Tätigkeit des Schuldners, die zu neuen Verlusten führt, die Masse belasten kann. Meist wird der Insolvenzverwalter das Energieversorgungsunternehmen gesondert schriftlich über die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit informieren und bei dieser Gelegenheit klarstellen, dass ein Energieversorgungsvertrag mit der Insolvenzmasse nicht besteht. 14 Spricht der Verwalter eine Kündigung des Versorgungsvertrages gegenüber dem Energieversorgungsunternehmen aus, so bedeutet dies nicht, dass der Versorger den Gewerbebetrieb des Schuldners in Zukunft nicht mehr mit Energie und Gas beliefern soll, sondern der Versorger kann mit dem insolvenzfreien Vermögen des Schuldners einen (neuen) Versorgungsvertrag abschließen. Dabei muss sich das Energieversorgungsunternehmen darüber im Klaren sein, dass sein (neuer) Vertragspartner eine insolvente natürliche Person ist. Macht der Geschäftsbetrieb Verluste, so kann der Versorger nur auf das pfändungsfreie Vermögen des Schuldners, also auf nichts, zugreifen. Ansprüche gegen die Insolvenzmasse können nicht geltend gemacht werden. 13 Ausführlich dazu: Uhlenbruck-Hirte, InsO-Kommentar, 13. Aufl. 2010, 35 Rn. 69 ff. 14 Vgl. dazu: BGH, Urt. v IX ZR 75/11, ZIP 2012, 533. EWeRK 6/

6 Aufsätze Lübke Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 6. Energieerzeugungsanlagen auf fremden Grund und Boden Energiegewinnung aus Erdwärme ihrem Kooperationspartner derartige Anlagen als Ausstellungsobjekte finanziert haben. Bei Insolvenzen ihrer Vertragspartner können Energieversorgungsunternehmen auch mit der Problematik der Sonderrechtsfähigkeit von Energieerzeugungsanlagen konfrontiert werden. Die Anlagen wurden fest auf dem Grundstück des Kooperationspartners installiert. Der Energieversorger erhielt eine Sicherungsübereignung der Anlagen. In der Insolvenz des Kooperationspartners stellte sich der Insolvenzverwalter dann auf den Standpunkt, dass der Energieversorger keine Rechte aus der Sicherungsübereignung der Anlagen geltend machen könne, da es an der Sonderrechtsfähigkeit fehlte. Bei Windkraftanlagen wird dieses Problem schon seit längerem in der Literatur diskutiert. 15 Kreditinstitute, die den Bau von Windkraftanlagen finanzierten, hatten in den 1990er Jahren teilweise zur Absicherung ihrer Kreditforderungen eine Sicherungsübereignung der Anlagen vornehmen lassen. Meist war es aber so, dass die Windkraftanlagen auf fremden Grund und Boden errichtet wurden. Bei Insolvenz der Gesellschaft, die die Windkraftanlagen mit dem Kredit der Bank errichtet hatte, drohte dann das Szenario, dass der Grundstückseigentümer (der unbezahlte Forderungen gegen die Betreibergesellschaft hat) Rechte an der Anlage anmeldete, weil diese mit seinem Grund und Boden fest verbunden war und die Sicherungsübereignung zugunsten der Bank damit leer lief. Um das Risiko eines Verlusts der Sicherheit auszuschalten, werden durch Kreditinstitute, die den Bau von Windkraftanlagen auf fremden Grundstücken finanzieren, aktuell zusätzliche Absicherungen (z.b. Grunddienstbarkeit zugunsten der Betreibergesellschaft auf dem fremden Grundstück) verlangt. Obwohl es aufgrund der Diskussion um die Sonderrechtsfähigkeit bei der Finanzierung von Windkraftanlagen durch Kreditinstitute eigentlich zu einer Sensibilisierung gekommen sein müsste, ist zu beobachten, dass in Einzelfällen auch heute noch die Problematik nicht beachtet wird. Den Autoren sind Fälle bekannt, in denen kommunale Energieversorger zur Steigerung des Absatzes bei Photovoltaikanlagen und bei Anlagen zur Angesichts der beträchtlichen Werte der o. g. Anlagen sollte genau geprüft werden, ob eine Sicherungsübereignung der Anlagen wirklich ausreicht, um im Falle von Leistungsstörungen auf die Anlagen zugreifen zu können. 7. Schlussbemerkung Energieversorgungsunternehmen müssen damit rechnen, dass sie immer wieder von Insolvenzen ihrer Vertragspartner betroffen werden. Die Kenntnis des insolvenzrechtlichen Instrumentariums ist notwendig, um so die Verluste aus der Insolvenz des Vertragspartners minimieren zu können. Durch die absehbare weitere Verbreitung von Verfahren in Eigenverwaltung unter Vorlage eines Insolvenzplans müssen Energieversorgungsunternehmen damit rechnen, dass zukünftig auf Seiten des insolventen Unternehmens ganz anders agiert wird als bisher. Dem Energieversorgungsunternehmen steht nicht mehr der Insolvenzverwalter gegenüber, sondern das eigenverwaltende Management des schuldnerischen Unternehmens, das günstige Versorgungsverträge ohne Vertragsanpassungen fortführen will. 15 Peters, WM 2007, 2003; Ganter, WM 2002, 105. Befreiung von Netzentgelten nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV Volker Lübke*, Rechtsanwalt Steuerberater PwC Legal, Hannover Für energieintensive Unternehmen ist der lokale Strompreis ein bedeutender Entscheidungsparameter bei der Entscheidung für einen Standort. Ein wesentlicher Teil dieses Strompreises ist das Netzentgelt für die Nutzung der Stromnetze für den Stromtransport. Bereits vor der Gesetzgebung zur "Energiewende" im Jahr 2011 bestanden Möglichkeiten zur Reduzierung der Netzentgelte in bestimmten Abnahmekonstellationen. Mit Wirkung zum 4. August 2011 ist auch eine vollständige Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten durch die Neufassung des 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV möglich. Voraussetzung für eine Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten ist eine intensive Netznutzung an einer Abnahmestelle. An dieser Abnahmestelle muss ein Stromverbrauch von mehr als 10 GWh p.a. erreicht werden und eine Benutzungsstundenzahl von mindestens Benutzungsstunden p.a. vorliegen. Sofern eine Befreiung von der Zahlung von Netzentgelten genehmigt wird, umfasst diese nicht die Zahlung der Entgelte für den Messstellenbetrieb, die Messung und die Abrechnung und die Inanspruchnahme von Netzreservekapazitäten 1. Die entgangenen Netzentgelte kann sich der betroffene Netzbetreiber durch den zuständigen Übertragungsnetzbetreiber erstatten lassen. Dieser kann die entgangenen Erlöse entsprechend dem Wälzungsmechanismus des KWKG sozialisieren. Damit trat neben den KWKG Zuschlag und die EEG-Umlage * Der Artikel stellt die persönliche Meinung des Autors dar und ist keine offizielle Meinung von PricewaterhouseCoopers 1 BNetzA Leitfaden 2011 Abschnitt EWeRK 6/2012

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