DAS RECHT AUF GRUNDVERSORGUNG NACH 77 ELWOG UND 124 GWG GUTACHTEN IM AUFTRAG DES BMASK Univ. Prof. Dr. Martin Winner

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1 DAS RECHT AUF GRUNDVERSORGUNG NACH 77 ELWOG UND 124 GWG GUTACHTEN IM AUFTRAG DES BMASK 2012 Univ. Prof. Dr. Martin Winner

2 IMPRESSUM Medieninhaber und Herausgeber: Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Stubenring 1, 1010 Wien Redaktion: BMASK Abt. III/5 Layout: Michael Holzer Druck: BMASK 1. Auflage: Mai 2012 Alle Rechte vorbehalten: Jede Verwertung (auch auszugsweise) ist ohne schriftliche Zustimmung des Medieninhabers unzulässig. Dies gilt insbesondere für jede Art der Vervielfältigung, der Übersetzung, der Mikroverfilmung, der Wiedergabe in Fernsehen und Hörfunk, sowie der Verarbeitung und Einspeicherung in elektronische Medien, wie z. B. Internet oder CD-Rom.

3 Rechtsgutachten im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz Das Recht auf Grundversorgung nach 77 ElWOG und 124 GWG erstattet von: Univ.-Prof. Dr. Martin Winner Institut für Zivil- und Unternehmensrecht Wirtschaftsuniversität Wien DEPARTMENT FÜR UNTERNEHMENS-, ARBEITS- UND SOZIALRECHT DEPARTMENT OF BUSINESS EMPLOYMENT AND SOCIAL SECURITY LAW INSTITUT FÜR ZIVIL- UND UNTERNEHMENSRECHT Institute for Civil and Business Law UNIV.-PROF. DR. MARTIN WINNER T , F Althanstraße 39-45, 1090 Vienna, Austria

4 INHALTSVERZEICHNIS INHALTSVERZEICHNIS I. AUFTRAG 4 II. EUROPARECHTLICHE VORGABEN 5 III. UMSETZUNG IN ÖSTERREICH 9 A. Ausgangslage: 44a ElWOG af 9 B. ElWOG C. GWG D. Zweck der Normen 16 E. Offene Fragen im Überblick 17 IV. GRUNDSÄTZLICHES 19 V. VERPFLICHTETER 22 A. Vorbemerkung: Netzbetreiber und Lieferant 22 B. Stromlieferant 23 C. Netzbetreiber 24 D. GWG 27 VI. BERECHTIGTE 28 A. Verbraucherinnen 28 B. Unternehmerinnen 30 C. Keine Beschränkung der Anschlusspflicht des Netzbetreibers 31 D. GWG 32 VII. ABLEHNUNGSGRÜNDE 32 A. Altschulden 32 B. Schulden aus früherer Grundversorgung 35 C. GWG 38 VIII. TARIF 38 A. Vorbemerkung 38 B. Verbraucherinnen 39 2

5 INHALTSVERZEICHNIS C. Unternehmerinnen 40 D. Netzbetreiber 40 E. GWG 40 IX. BEENDIGUNG UND AUSSETZUNG DER GRUNDVERSORGUNG 41 A. Allgemeines 41 B. Abschaltung durch den Netzbetreiber 41 C. Anwendbarkeit auf Verletzungen des Stromliefervertrags 42 D. Abschaltung und Vertragsauflösung 44 E. Zwischenergebnis 46 F. Aussetzung und Vertragsauflösung 46 G. Anderes Vertragsverhältnis als Kündigungsgrund 49 H. GWG 50 X. SICHERHEITSLEISTUNG/VORAUSLEISTUNG 50 A. Allgemeines 50 B. Höhe der Vorauszahlung bzw Sicherheitsleistung 52 C. Risiko des Energielieferanten 54 D. Rückerstattung 55 E. Rechtslage bei Unternehmerinnen 58 F. Sicherung des Netzbetreibers 59 G. GWG 59 XI. PREPAYMENT-ZÄHLER 59 A. Allgemeines 59 B. Zulässigkeit 61 C. Ausgewählte Detailfragen 62 D. GWG 63 XII. ZUSAMMENFASSUNG 64 3

6 Auftrag I. AUFTRAG Die EU-Richtlinie 2009/72/EG 1 sowie die Richtlinie 2009/73/EG 2 wurden im Rahmen des 3. Energiebinnenmarktpakets erlassen. Sie haben den Gesetzgeber zu einer tiefgreifenden Umgestaltung des ElWOG und GWG veranlasst. Das Recht auf Grundversorgung wurde in diesem Zusammenhang in 77 ElWOG 3 und dem nahezu wortgleichen 124 GWG 4 neu geregelt. Die Hauptänderung betrifft die Ausweitung des Anwendungsbereiches auf Kleinunternehmen sowie die Festlegung einer maximalen Höhe des Entgelts und einer maximalen Höhe der forderbaren Vorauszahlungen/Sicherheitsleistungen. In diesem Zusammenhang wurde ich vom BMASK beauftragt, ein Gutachten über die neuen Regelungen zur Grundversorgung in ElWOG und GWG zu erstellen. Dabei sollen insbesondere folgende Themenbereiche angesprochen werden: Darstellung der Grundversorgung und Regeln für schutzbedürftige KundInnen ( natürliche Personen) in den entsprechenden Richtlinien der EU; Darstellung der unterschiedlichen Regelungen für KonsumentInnen (Haushalte) und Kleinunternehmen nach dem ElWOG und dem GWG; Tragweite des Kontrahierungszwangs für Strom- und Gas-HaushaltskundInnen beim Lieferanten und Netzbetreiber; Grenzen des Kontrahierungszwangs gegenüber bestimmten Personen; Behandlung von Altverbindlichkeiten; mehrfache Berufung auf die Grundversorgung bei ein- und demselben Unternehmen; Kosten für Resttage bei zu langsamem Abschalten im Zusammenhang mit der Mahnregelung nach dem ElWOG und dem GWG; 1 Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl 2009 L 211/55. 2 Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl 2009 L 211/94. 3 BGBl I 110/ BGBl I 107/

7 Europarechtliche Vorgaben andere denkbare Problemstellungen bei der praktischen Umsetzung des Kontrahierungs- zwangs (zb Rückzahlung der Sicherheitsleistung nach 77 Abs 3 ElWOG und der korres- pondierenden Bestimmung im GWG). Im Folgenden sollen zunächst die europarechtlichen Grundlagen für 77 ElWOG bzw 124 GWG kurz behandelt werden; dann wird ein Überblick über die österreichischen Regelungen gegeben. Nach der Vorstellung von generellen Grundlagen des Kontrahierungszwangs geht es dann in der Folge um die Behandlung der einzelnen Detailprobleme. II. EUROPARECHTLICHE VORGABEN Das dritte Energiebinnenmarktpaket 5 war ein wichtiger Schritt zur Schaffung eines gemeinsamen Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarktes. Als Teil dieses Pakets haben die RL 2009/72/ EG über den Elektrizitätsbinnenmarkt und die RL 2009/73/EG über den Erdgasbinnenmarkt grundsätzlich neue Anforderungen an den nationalen Gesetzgeber gestellt. Neben dem Aufbau eines wettbewerblich organisierten Elektrizitäts- bzw Erdgasbinnenmarktes sind die Stärkung und Absicherung von Verbraucherrechten sowie die Wahrung der individuellen Versorgungssicherheit im Gemeinschaftsraum zwei Hauptzielsetzungen der Richtlinien. Vor allem soll das Problem bewältigt werden, dass durch die Liberalisierung des Energiemarktes im Rahmen der Vertragsfreiheit KundInnen mit schlechter Bonität von den Energieversorgungsunternehmen abgelehnt werden oder erhöhte Tarife in Kauf nehmen müssen. Nach Erwägungsgrund 51 der RL 2009/72/EG 6 (bzw Erwägungsgrund 48 der RL 2009/73/EG) stellen die Belange der VerbraucherInnen eines der Hauptanliegen der Richtlinie dar. Erwähnt werden dabei die Stärkung der Verbraucherrechte, die ua an die Transparenz der Angebote 5 Folgende Rechtsakte sind Teil des dritten Binnenmarktpakets: VO (EG) Nr 713/2009 zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden; VO (EG) Nr 714/2009 über die Netz zugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel; VO (EG) Nr 715/2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen; RL 2009/72/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt; RL 2009/73/EG über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt. 6 Im Folgenden beziehen sich Artikel ohne nähere Angabe auf die RL 2009/72/EG. 5

8 Europarechtliche Vorgaben anknüpft, und die Verbesserung der Schutzbestimmungen für VerbraucherInnen. Daran anknüpfend wird in Erwägungsgrund 53 (bzw Erwägungsgrund 50 der RL 2009/73/EG) explizit auf das Erfordernis nationaler Aktionspläne oder anderer geeigneter Rahmen zur Bekämpfung von Energiearmut hingewiesen, wobei diese Aktionspläne auch sozialpolitische Maßnahmen vorsehen können. In Art 3 Abs 3 und 7 der RL 2009/72/EG wird die letztgenannte Zielsetzung für die Elektrizitätsversorgung wie folgt konkretisiert: Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass alle Haushaltskunden und, soweit die Mitgliedstaaten dies für angezeigt halten, Kleinunternehmen, nämlich Unternehmen die weniger als 50 Personen beschäftigen und einen Jahresumsatz oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 10 Mio. EUR haben, in ihrem Hoheitsgebiet über eine Grundversorgung verfügen, also das Recht auf Versorgung mit Elektrizität einer bestimmten Qualität zu angemessenen, leicht und eindeutig vergleichbaren und transparenten und nichtdiskriminierenden Preisen haben. Zur Gewährleistung der Bereitstellung der Grundversorgung können die Mitgliedstaaten einen Versorger letzter Instanz benennen. Die Mitgliedstaaten legen Verteilerunternehmen die Verpflichtung auf, Kunden nach Modalitäten, Bedingungen und Tarifen anzuschließen, die nach dem Verfahren des Artikels 37 Absatz 6 festgelegt worden sind. [ ] (Art 3 Abs 3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen zum Schutz der Endkunden und tragen insbesondere dafür Sorge, dass für schutzbedürftige Kunden ein angemessener Schutz besteht. In diesem Zusammenhang definiert jeder Mitgliedstaat das Konzept des schutzbedürftigen Kunden, das sich auf Energiearmut sowie unter anderem auf das Verbot beziehen kann, solche Kunden in schwierigen Zeiten von der Energieversorgung auszuschließen. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechte und Verpflichtungen im Zusammenhang mit schutzbedürftigen Kunden eingehalten werden. Insbesondere treffen sie Vorkehrungen, um Endkunden in abgelegenen Gebieten zu schützen. [ ] Zumindest im Fall der Haushaltskunden schließen solche Maßnahmen die in Anhang I aufgeführten Maßnahmen ein. (Art 3 Abs 7) 6

9 Europarechtliche Vorgaben Bei den in Anhang I angeführten Maßnahmen handelt es sich um Pflichten der Elektrizitätsdienstleister gegenüber ihren KundInnen. Sie betreffen vor allem Mindestanforderungen an den Vertragsinhalt sowie Informations- und Aufklärungspflichten. Art 3 Abs 3 sieht somit vor, dass die Mitgliedstaaten ein Recht auf Versorgung mit Elektrizität zu angemessenen Bedingungen gewährleisten müssen. Dabei geht es erstens um die Lieferung von Energie (arg Versorger letzter Instanz ivm der Definition in Art 2 Z 19). Daneben wird auch die allgemeine Anschlusspflicht für Verteiler normiert. Art 3 Abs 7 geht darüber hinaus, weil es hier darum geht, Energiearmut bei schutzbedürftigen KundInnen zu bekämpfen; offensichtlich soll es gerade auch darum gehen, dass diese Kunden in schwierigen Zeiten von der Energieversorgung nicht ausgeschlossen werden, also gerade dann, wenn sie ihre Rechnungen nicht begleichen. Wer freilich schutzbedürftig im Sinne der RL ist, bleibt offen. Nach den erläuternden Bemerkungen der Kommission zur RL 7 handelt es sich bei dem schutzbedürftigen Kundenkreis grundsätzlich um einen sehr kleinen, einzugrenzenden Kundenkreis. Soziale Kriterien wie Alter und Einkommen spielen demnach eine Rolle. Um es noch einmal zu sagen: Mit dem Konzept der schutzbedürftigen KundInnen ist nicht der Grundversorgungsanspruch per se angesprochen (denn dieser gilt für alle VerbraucherInnen), sondern es sind darunter nur jene Regelungen zu verstehen, welche die finanzielle Belastung des Anspruchsberechtigten begrenzen sollen (beschränkte Vorausleistungspflicht, Entgelthöhe). Art 3 Abs 3 der RL 2009/73/EG enthält eine der soeben genannten Bestimmung vergleichbare Verpflichtung für den Erdgasmarkt. Die Sicherstellung der Grundversorgung ist kein neues Anliegen, sondern wurde bereits in der RL 2003/54/EG 8 (bzw der RL 2003/55/EG 9 ) im Rahmen des 2. Energiebinnenmarktpaketes 7 Interpretative Note of the European Commission on Directive 2009/72/EC and directive 2009/73/EC. 8 Richtlinie 2003/54 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl 2003 L 176/37. 9 Richtlinie 2003/55 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl 2003 L 176/57. 7

10 Europarechtliche Vorgaben betont. Art 3 Abs 3 ermächtigte die Mitgliedstaaten, einen Versorger letzter Instanz zu benennen, der die Grundversorgung von HaushaltskundInnen und nach Ermessen der Mitgliedstaaten auch von Kleinunternehmen sicherstellt; Kleinunternehmen sind Unternehmen, die weniger als 50 Personen beschäftigen und einen Jahresumsatz oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 10 Mio EUR haben. Art 3 Abs 5 der RL 2003/54/EG (bzw Art 3 Abs 3 der RL 2003/55/EG) verpflichtete die Mitgliedstaaten weiters dafür Sorge zu tragen, dass für schutzbedürftige Kunden ein angemessener Schutz besteht, einschließlich Maßnahmen zur Vermeidung eines Ausschlusses von der Versorgung. Es fällt auf, dass die RL 2009/72/EG (bzw RL 2009/73/EG) gegenüber der RL 2003/54/EG (bzw RL 2003/55/EG) im Bezug auf das Ziel der Bekämpfung von Energiearmut wenig neue Vorgaben enthält. Neu ist (zumindest dem Wortlaut nach) das Erfordernis, das Konzept des schutzbedürftigen Verbrauchers zu definieren. Die Richtlinie selbst enthält keine Konkretisierungen und ermöglicht auch die Einbeziehung von Kleinunternehmen. Wie bereits oben ausgeführt, ergibt sich aus der Interpretationsnote der Europäischen Kommission, dass der europäische Gesetzgeber dabei lediglich einen relativ kleinen Anteil von VerbraucherInnen vor Augen hat. Eine solche Einschränkung hat sich im Wortlaut der Richtlinie allerdings nicht niedergeschlagen. Die Intention des europäischen Gesetzgebers sowie die sich schon aus der Begrifflichkeit des Wortes Schutzbedürftigkeit ergebende Beschränkung der betroffenen Personengruppen sind aber als Auslegungshilfe heranzuziehen. Der im Anhang I der RL 2009/72/EG (bzw RL 2009/73/EG) angeführte Maßnahmenkatalog hat im Vergleich zur RL 2003/54/EG (bzw RL 2003/55/EG) eine Erweiterung in Bezug auf die die Elektrizitätsdienstleister treffenden Informations- und Rechnungslegungspflichten erfahren sowie die langfristige Einführung intelligenter Messsysteme vorgeschrieben. 8

11 Umsetzung in Österreich III. UMSETZUNG IN ÖSTERREICH A. AUSGANGSLAGE: 44A ELWOG AF Abweichend vom Konzept der RL 2003/54/EG hatte der österreichische Gesetzgeber bei der Umsetzung des 2. Energiebinnenmarktpaketes davon abgesehen, einen Versorger letzter Instanz zu benennen; vielmehr hatte er mit 44a (af) ElWOG eine Kontrahierungsverpflichtung aller Stromlieferanten und sonstiger Lieferanten normiert, zu deren Tätigkeitsbereich die Versorgung von HaushaltskundInnen zählt, sodass ein einziger letztverantwortlicher Versorger zur Gewährleistung der Grundversorgung eigentlich fehlte, ohne dass dies in der Sache zu einer nicht korrekten Umsetzung der Richtlinie geführt hätte. Die Bezeichnung der Bestimmung mit Versorger letzter Instanz war allerdings nicht ganz zutreffend. 10 Versorger letzter Instanz 44a. (Grundsatzbestimmung) Stromhändler und sonstige Lieferanten, zu deren Tätigkeitsbereich die Versorgung von Haushaltskunden zählt, haben ihren Allgemeinen Tarif für die Versorgung in letzter Instanz von Haushaltskunden in geeigneter Weise (zb Internet) zu veröffentlichen. Sie sind verpflichtet, zu ihren geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen und zu diesem Tarif jene Interessenten, die nach dem standardisierten Haushaltslastprofil versorgt werden und die sich ihnen gegenüber auf die Grundversorgung berufen, mit elektrischer Energie zu beliefern (Pflicht zur Grundversorgung). Die Ausführungsgesetze haben nähere Bestimmungen über die Zumutbarkeit einer Grundversorgung und über die Gestaltung der Tarife für Kunden, auf die das KSchG anzuwenden ist, für die Versorgung letzter Instanz vorzusehen. Als reine Grundsatzbestimmung verpflichtete 44a (af) ElWOG die Länder zu näheren Ausführungen in den Landesgesetzen. 44a (af) ElWOG normierte eine sonderzivilrechtliche Kontrahierungspflicht des Energielieferanten, die dem/der Berechtigten die Wahl ließ, welchen Ver- 10 Kritisch auch Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007) 44a Rz 2; Sternig, Versorgungssicherheit (2009) 97. 9

12 Umsetzung in Österreich pflichteten zur Auswahl standen alle Haushaltslieferanten in der Regelzone er/sie in Anspruch nimmt. 11 Die Pflicht zur Grundversorgung entstand, sobald sich ein/e EndverbraucherIn gegenüber dem Stromhändler oder einem sonstigen Lieferanten berechtigterweise auf seine Grundversorgung berief. Der zivilrechtliche Anspruch auf Grundversorgung, also auf Abschluss eines Stromliefervertrags und sodann auf dessen Erfüllung, konnte bei den ordentlichen Gerichten eingeklagt werden. Das Recht auf Grundversorgung war nach 44a (af) ElWOG auf HaushaltskundInnen bzw InteressentInnen beschränkt, die nach dem standardisierten Haushaltslastprofil gem 18 Abs 2 (af) ElWOG sind das VerbraucherInnen, die weniger als kwh Jahresverbrauch oder weniger als 50 kw Anschlussleistung aufweisen versorgt werden. 12 Ausgenommen waren demnach einerseits HaushaltskundInnen, die nicht nach einem standardisierten Haushaltsprofil versorgt werden, und andererseits KundInnen, die zwar nach dem standardisierten Haushaltslastprofil versorgt werden, aber die Elektrizität für gewerbliche oder berufliche Tätigkeit verbrauchen. 13 Die sachliche Rechtfertigung für diese Differenzierung wurde häufig angezweifelt und die Einschränkung des Rechts auf Kundengruppen mit standardisiertem Haushaltslastprofil kritisiert. 14 Unter dem Allgemeinen Tarif für die Grundversorgung war der Tarif zu verstehen, den Energieversorger regelmäßig der Versorgung von HaushaltskundInnen zugrundelegen. 15 Die ErlRV 16 betonten, dass die Erbringung der Versorgerleistung nur gegen ein angemessenes und zum Zweck der Maßnahme der Kontrahierungsverpflichtung nicht außer Verhältnis stehendes Entgelt zu erfolgen hat. Dabei waren nähere Ausführungen über die Tarifbemessung sowie über die Zumutbarkeit der Grundversorgung den Ausführungsgesetzgebern vorbehalten. 11 Vgl Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007) 44a Rz Die ErläutRV 1411 BlgNR 22. GP führen dazu aus, dass der Begriff standardisiertes Haushaltslastprofil in dem Sinn auszulegen sei, dass es sich bei dem Interessenten, der Anspruch auf eine Versorgung durch den Versorger in letzter Instanz hat, um einen potentiellen H 0-Kunden handeln muss. 13 Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007) 44a Rz Vgl Sternig, Versorgungssicherheit Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007) 44a Rz ErläutRV 1411 BlgNR 22. GP. 10

13 Umsetzung in Österreich Die Landesgesetzgeber machten von diesem Gestaltungsspielraum allerdings kaum Gebrauch. 17 Die Bestimmungen waren inhaltlich weitgehend gleich gefasst und sahen lediglich vor, dass sich der Allgemeine Tarif für die Versorgung in letzter Instanz am Tarif des jeweiligen Stromhändlers oder sonstigen Lieferanten für HaushaltskundInnen zu orientieren hat. Mit Ausnahme vom Sbg LEG, Vlbg ElWG, K-ElWOG und WElWG sahen die ausführenden Landesgesetze (af) vor, dass Energielieferanten einen zusätzlichen Administrationsaufwand für die Grundversorgung bei der Bemessung berücksichtigen können. Grenzen zur maximalen Entgelthöhe und weitere Verpflichtungen der Energielieferanten wurden hingegen nicht festgesetzt. Die Landesgesetze räumten den Energieversorgern für den Fall, dass die Zahlungsunfähigkeit eines Kunden zu befürchten ist, zusätzlich das Recht ein, die Belieferung von einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Anstelle eines solchen durfte auch ein Vorauszähler zum Einsatz gelangen. Außer nach 45a K-ElWOG und 36b Stmk ElWOG, wonach die Verwendung eines Vorauszählers nur auf ausdrücklichen Wunsch der KundInnen zulässig war, ließen die Landesgesetze offen, ob der Einsatz des Vorauszählers von der Zustimmung abhängig war. 18 Daneben bestand zu Gunsten des Energieversorgers eine Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund, wenn (irgend)ein Energieversorger bereit war, außerhalb der Grundversorgung einen Liefervertrag abzuschließen. Bei nicht bloß geringfügiger und anhaltender Zuwiderhandlung des/der KundIn gegen seine/ihre Vertragspflichten beispielhaft wurde in den meisten Landesgesetzen die mehrmalige Missachtung von Mahnungen angeführt konnten die Versorger ihre Verpflichtungen aussetzen. Die AGB der Energieversorger sahen solche Regelungen regelmäßig vor, wobei sich die Vorauszahlung nach dem Verbrauch des vorhergehenden Abrechnungszeitraumes bemessen hat Vgl 39 Bgld ElWG 2006; 45a K-ElWOG 2006; 45 NÖ ElWG 2005; 51a OÖ ElWOG 2006; 35 Sbg LEG 2008; 36b Stmk ElW0G 2005; 58 TEG 2003; 45 Vlbg ElWG 2006; 43a WElWG So im Ergebnis auch nach 43a Abs 2 WEIWG, wonach aber die Überwälzung der Kosten für diese Mehr aufwendungen auf die KundInnen nur dann zulässig war, sofern der Zähler auf ausdrücklichen Wunsch der KundInnen verwendet wurde. 19 Vgl etwa Punkt 19 der AGB TIWAG-Trioler Wasserkraft AG (Stand: Juni 2008); Punkt XVIII der AGB Wien Energie Vertrieb GmbH & Co KG (Stand: ). 11

14 Umsetzung in Österreich Da die AGB der Energieversorger (im Gegensatz zu jenen der Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber) überdies nicht der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde bedurften, sondern der Regulierungsbehörde lediglich angezeigt werden mussten (so auch nach wie vor nach 80 nf ElWOG), fehlte es an einem Kontrollmechanismus in Bezug auf die Tarife für die Grundversorgung. In der Praxis bestand die Gefahr, dass die KundInnen erschwerte Bedingungen hinnehmen mussten, wenn sie sich auf die Grundversorgung beriefen, weil höhere Tarife und Sicherheitsleistungen in nicht näher festgelegter Höhe verlangt werden konnten. Somit konnte dieses Grundversorgungsmodell seine Funktion als Schutzmaßnahme für schutzbedürftige KundInnen nur teilweise erfüllen. Das GWG enthielt keine korrespondierende Bestimmung über den Anspruch auf Grundversorgung. Ein Grund dafür könnte gewesen sein, dass Gas als Wärmequelle leichter durch andere Energieträger substituierbar ist als die Elektrizität. B. ELWOG 2010 Die 2009 geänderten europarechtlichen Rahmenbedingungen führten zu einer Novellierung von ElWOG und GWG 20, wobei sowohl organisationsrechtliche als auch sonderzivilrechtliche Vorschriften Ergänzungen und Erneuerungen erfahren haben. Im Folgenden wird der Fokus nur auf den zivilrechtlichen Fragen der Grundversorgung liegen. In der heute geltenden Gesetzesfassung findet sich die Bestimmung in 77 ElWOG, der wie folgt lautet: Versorger letzter Instanz 77. (Grundsatzbestimmung)(1) Stromhändler und sonstige Lieferanten, zu deren Tätigkeitsbereich die Versorgung von Haushaltskunden zählt, haben ihren Allgemeinen Tarif für die Versorgung in letzter Instanz von Haushaltskunden in geeigneter Weise (zb Internet) zu veröffentlichen. Sie sind verpflichtet, zu ihren geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingun- 20 Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird, BGBl I Nr 110/2010; Bundesgesetz, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden, BGBl I Nr 107/

15 Umsetzung in Österreich gen und zu diesem Tarif Verbraucher im Sinne des 1 Abs. 1 Z 2 KSchG und Kleinunternehmen, die sich ihnen gegenüber auf die Grundversorgung berufen, mit elektrischer Energie zu beliefern (Pflicht zur Grundversorgung). Die Ausführungsgesetze haben nähere Bestimmungen über die Verbraucher im Sinne des 1 Abs. 1 Z 2 KSchG für die Versorgung letzter Instanz vorzusehen. (2) Der Allgemeine Tarif der Grundversorgung für Verbraucher im Sinne des 1 Abs. 1 Z 2 KSchG darf nicht höher sein als jener Tarif, zu dem die größte Anzahl ihrer Kunden, die Verbraucher im Sinne des 1 Abs. 1 Z 2 KSchG sind, versorgt werden. Der Allgemeine Tarif der Grundversorgung für Unternehmer im Sinne des 1 Abs. 1 Z 1 KSchG darf nicht höher sein als jener Tarif, der gegenüber vergleichbaren Kundengruppen Anwendung findet. Dem Verbraucher im Sinne des 1 Abs. 1 Z 2 KSchG der sich auf die Grundversorgung beruft, darf im Zusammenhang mit der Aufnahme der Belieferung keine Sicherheitsleistung oder Vorauszahlung abverlangt werden, welche die Höhe einer Teilbetragszahlung für einen Monat übersteigt. (3) Gerät der Verbraucher während sechs Monaten nicht in weiteren Zahlungsverzug, so ist ihm die Sicherheitsleistung rückzuerstatten und von einer Vorauszahlung abzusehen, solange nicht erneut ein Zahlungsverzug eintritt. Die Vorschrift soll erkennbar Art 3 Abs 3 und Abs 7 RL 2009/72/EG umsetzen. 21 Freilich werden hier zwei Sachen zusammengeführt, die nach der RL nicht zusammengeführt werden müssten. Erstens enthält 77 ElWOG die Garantie, dass VerbraucherInnen Energie beziehen können; denn jeder Lieferant ist zum Vertragsschluss verpflichtet. Damit wird Art 3 Abs 3 RL 2009/72/ EG umgesetzt; jeder Energielieferant ist Versorger letzter Instanz. 22 Zweitens soll 77 ElWOG aber auch Art 3 Abs 7 RL 2009/72/EG umsetzen; 23 das gilt besonders für die Bestimmungen über die maximale Höhe der Sicherheitsleistung und die fehlenden Ablehnungsgründe. Diese 21 Zur Situation für den Netzbetreiber vgl unten S 15 ff. 22 Vgl Rogatsch, Die Umsetzung des 3. Energiebinnenmarktpakets für den Elektrizitätsbereich in Österreich, ÖZW 2011, 76 (80). Kritisch zum österreichischen Begriffsverständnis Hauenschild in Hauenschild/ Oberndorfer et al, ElWOG 2010, 77 Rz 1 ae. 23 Oder zumindest mitumsetzen, weil daneben auch sozialrechtliche Maßnahmen Energiearmut bekämpfen können. 13

16 Umsetzung in Österreich Umsetzung geht sicher über das nach der RL Erforderliche hinaus, weil ganz generell jede/r VerbraucherIn von diesen Maßnahmen profitiert, ohne dass näher definiert wird, wer genau schutzwürdig ist. Mit anderen Worten: Schutzwürdig ist jede/r VerbraucherIn, der/die sich auf die Grundversorgung beruft im Regelfall, weil er/sie sich auf sie berufen muss, da er/ sie auf andere Art wegen Zahlungsrückständen keinen Strom mehr geliefert bekommt. Das ist europarechtlich zulässig. Da das Elektrizitätswesen eine Materie nach Art 12 Abs 1 Z 5 B-VG ist, kann der Bundesgesetzgeber lediglich Grundsatzgesetze erlassen. 1 ElWOG normiert mit einer Kompetenzdeckungsklausel im Verfassungsrang zwar Sonderkompetenztatbestände, die zu einem Kompetenzübergang auf den Bundesgesetzgeber führen und große Teile des Elektrizitätswesen zur Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung machen, bei 77 ElWOG handelt es sich allerdings um keinen der in 1 ElWOG genannten Sonderkompetenztatbestände. Der Bundesgesetzgeber hat daher 77 ElWOG als Grundsatzbestimmung erlassen und die Länder zur näheren Ausführung in den Landesgesetzen verpflichtet. Ohne Ausführungsgesetz ist das Grundsatzgesetz sei es auch bestimmt genug nicht vollziehbar. 24 Die Umsetzung der neuen Vorgaben ist zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht in allen Bundesländern erfolgt. Die Novellierungen von 36b Stmk ElWOG, 35 Sbg LEG und 45 NÖ ElWG beschränken sich weitgehend auf die inhaltliche Wiedergabe der Grundsatzbestimmung des 77 ElWOG. 66 Abs 7 TEG 2012 und 45 Vlbg ElWG normieren darüber hinaus ausdrücklich, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund und der Auftrag an den Verteilernetzbetreiber, eine vorübergehenden Trennung der Kundenanlage vom Verteilernetz vorzunehmen, nur unter Einhaltung der Vorgaben und Fristen des 82 Abs 3 ElWOG erfolgen darf. Nach 56 Abs 5 Ktn ElWOG 2011 hat die Grundversorgung nur zu erfolgen, wenn sie zumutbar ist. Nicht zumutbar ist die Grundversorgung nach Maßgabe des 82 Abs 3 ElWOG für die Dauer einer nicht bloß geringfügigen und anhaltenden Zuwiderhandlung gegen wesentliche Verpflichtungen aus dem 24 Vgl Schanda, Energierecht³ (2003)

17 Umsetzung in Österreich Vertragsverhältnis der Grundversorgung. Nach Abs 3 darf eine Sicherheitsleistung/Vorausleitung oder der Einsatz eines Vorauszahlungszählers nur für die künftige Belieferung mit elektrischer Energie verlangt werden. Der Entwurf 25 zu 43a nf Wr EIWG enthält in Abs 4 und 5 Gründe, die eine Grundversorgungspflicht des Stromlieferanten ausschließen. Danach besteht die Pflicht zur Grundversorgung ua dann nicht, wenn der/die HaushaltskundIn vereinbarte Entgelte trotz Mahnung nicht bezahlt oder bezahlt hat (Abs 5). Auch die Einstellung oder Ablehnung der Netzdienstleistungen des Verteilernetzbetreibers, weil der/die KundIn seine/ihre Vertragspflichten verletzt, schließt den Grundversorgungsanspruch aus (Abs 4). Die Beschlussfassung ist allerdings noch nicht erfolgt. C. GWG 2011 In 124 GWG findet sich eine wörtlich nahezu gleiche Bestimmung, womit erstmals auch im Bereich Erdgas ein Anspruch auf die Grundversorgung gesetzlich verankert wurde. Ziel war es ausweislich der Materialien 26 mit der Rechtslage im Strombereich gleichzuziehen. Es ist damit grundsätzlich zulässig, die Ergebnisse zum ElWOG auch für das GWG heranzuziehen, 27 was freilich seine Grenze findet, wenn die Rechtslage in einer Gesamtbetrachtung doch abweicht. Im Gegensatz zu 77 ElWOG ist 124 GWG keine Grundsatzbestimmung. Die Kompetenz des Bundes in Erdgassachen wird bislang auf den Kompetenztatbestand Gewerbe und Industrie in Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG gestützt. Eine dem 1 ElWOG vergleichbare Kompetenzdeckungsklausel findet sich im GWG nicht. Der im Verfassungsrang stehende 1 GWG bietet im Gegensatz zu 1 ElWOG lediglich die verfassungsmäßige Grundlage, mit der (in Abweichung zu Art 102 B-VG) Kompetenzen aus der mittelbaren Bundesverwaltung in die unmittelbare Bundesverwaltung der Energie-Control Kommission übertragen werden konnten ErläutRV 1082 BlgNR 24. GP S Ausführungen zu den Landesgesetzen sind freilich nicht maßgeblich. 28 Vgl Schanda, Energierecht³ (2003)

18 Umsetzung in Österreich D. ZWECK DER NORMEN Die Liberalisierung des Energiemarktes und das Ende der Gebietsmonopole im Stromhandelsbereich eröffnete den KundInnen die Möglichkeit, aus einem breiten Angebot die individuell beste Versorgungsvariante auszuwählen. Von den Preisvorteilen aus dem freien Wettbewerb der Energieversorger am Markt profitieren aber nicht alle KundInnen. Die Möglichkeit des Energielieferanten, sich seinen Vertragspartner nun ebenfalls frei aussuchen und auch ablehnen zu können, machte sich in erhöhten Tarifen und Vorauszahlungsleistungen für schlechte Kundengruppen bemerkbar, also für solche aus sozial schwächerem Umfeld oder mit Vorkonflikten mit Energieversorgungsunternehmen. 29 Die RL 2003/54/EG (bzw RL 2003/55/EG) machte auf europäischer Ebene erstmals auf das Problem aufmerksam und wies die Mitgliedstaaten an, Maßnahmen zur Bekämpfung von Energiearmut zu ergreifen. Österreich hat als Grundversorgungsmodell einen Kontrahierungszwang für alle Energielieferanten gewählt. 30 Dieses Modell nach 77 ElWOG bzw 124 GWG soll allerdings kein Ersatz für sozialpolitische Maßnahmen sein. Die den Energieversorgern zum Schutz der KundInnen auferlegten Verpflichtungen dürfen überdies die Marktöffnung oder Marktfunktionalität nicht beeinträchtigen. 31 Der Schutzzweck der Bestimmung ist daher das Abfangen unverhältnismäßiger sozialer Ungleichbehandlungen, wie sie am freien Markt vorkommen. Denn auch die Öffnung des Energiemarktes hat nichts daran geändert, dass die Sicherstellung der Energieversorgung ein wirtschaftspolitisches Ziel im öffentlichen Interesse darstellt. Das Modell der Grundversorgung soll gewährleisten, dass auch KundInnen, die aus Sicht der Energielieferanten etwa aufgrund schlechter Bonität unerwünscht sind, zu angemessenen Bedingungen einen Stromliefervertrag abschließen können. 29 Vgl Sternig, Versorgungssicherheit (2009) S bereits Punkt II und III. 31 Interpretative Note of the European Commission on Directive 2009/72/EC and directive 2009/73/EC. 16

19 Umsetzung in Österreich Kurzfristige finanzielle Probleme sollen nicht zum völligen Ausschluss von der Stromversorgung führen. Weiterhin steht allerdings auch die Leistung im Rahmen der Grundversorgung in einem Austauschverhältnis, sodass die Stromlieferung nur gegen angemessenes Entgelt zu erfolgen hat. Die Bestimmung bezweckt daher jedenfalls, dass auch aus Sicht der Energieversorger schlechten, da bislang unzuverlässigen KundInnen die Möglichkeit zum erneuten Vertragsschluss zu angemessenen Bedingungen eingeräumt wird. 77 ElWOG ist aber nicht zu entnehmen, dass jedenfalls auch ein Anspruch auf Energiebezug besteht, unabhängig davon, ob der/die Verpflichtete seinen/ihren Zahlungsverpflichtungen aus der Grundversorgung nachkommt oder nicht. E. OFFENE FRAGEN IM ÜBERBLICK Der Bundesgesetzgeber hat im ElWOG und im GWG an seinem Konzept der Grundversorgung in Form einer Kontrahierungsverpflichtung aller Energieversorger oder sonstiger Lieferanten, die Haushalte mit Strom beliefern, festgehalten. Der Wortlaut der Vorschrift erfasst nur Energielieferanten, nicht aber den Netzbetreiber, der aber (im Gegensatz zu den Lieferanten) eine Monopolstellung hat. Damit stellt sich die Frage, was für den Netzbetreiber grundsätzlich zu gelten hat (unten S 22 ff). Das Recht auf Grundversorgung können nunmehr alle VerbraucherInnen isv 1 Abs 1 Z 2 KschG in Anspruch nehmen, auch ohne wie noch von 44a (af) ElWOG gefordert eine Versorgung nach standardisiertem Haushaltslastprofil. Im Detail ist zu fragen, ob es nur auf die Verbrauchereigenschaft ankommt oder ob der Schutzbedarf in irgendeiner Weise zu berücksichtigen ist (unten S 28 f). Eine wesentliche Neuerung betrifft die Ausdehnung der Bestimmung auf Kleinunternehmen. Nach 7 Z 33 ElWOG sind das Unternehmen, die weniger als 50 Personen beschäftigen, weniger als kwh/jahr an Elektrizität verbrauchen und einen Jahresumsatz oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 10 Millionen Euro haben. Die Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Kommt es aber auf die juristischen Personen an oder ist eine Konzernbetrachtung vorzunehmen (unten S 30 f)? 17

20 Umsetzung in Österreich Von besonderer Bedeutung ist, unter welchen Bedingungen der Energielieferant die Einbeziehung in die Grundversorgung ablehnen kann. Der im Entwurf 32 noch vorgesehen Absatz Die Zumutbarkeit einer Grundversorgung ist jedenfalls gegeben, wenn der Stromhändler oder sonstige Lieferant mit dem Kunden, der sich ihm gegenüber auf die Grundversorgung beruft, bisher keine vertragliche Beziehung über die Belieferung mit elektrischer Energie hatte wurde in den Gesetzestext nicht übernommen. Somit ist vor allem fraglich, wie die Rechtslage für KundInnen ist, die gegenüber dem Energielieferanten bzw. Netzbetreiber Altverbindlichkeiten haben (vgl unten S 32 ff). Wie allgemein beim Kontrahierungszwang muss auch bei 77 ElWOG die Frage beantwortet werden, zu welchen Bedingungen der Vertrag abgeschlossen werden soll. Das Gesetz schreibt die Verwendung des zu veröffentlichenden Allgemeinen Tarifs für die Versorgung in letzter Instanz vor und enthält in 77 Abs 2 auch nähere Vorschriften über die Tarifgestaltung für VerbraucherInnen einer- und für UnternehmerInnen andererseits (näher dazu unten S 38 f). Von zentraler Bedeutung aus Sicht des Unternehmers ist, ob im Rahmen der Grundversorgung zusätzliche Forderungen gegen die (zahlungsschwachen) KundInnen entstehen können, die allenfalls in der Folge nicht einbringlich sind. Für das Ausmaß dieses Risikos ist das Zusammenspiel von zwei Faktoren ausschlaggebend: Erstens ist zu fragen, unter welchen Bedingungen der Unternehmer das Vertragsverhältnis über die Grundversorgung auflösen kann und welche Vorgaben bzw Fristen er dabei einhalten muss (unten S 41 ff). Im Ergebnis wird sich zeigen, dass dies sich danach richtet, welches Verfahren für die physische Trennung der Netzverbindung einzuhalten ist. Zweitens kann der Unternehmer eine Sicherheitsleistung oder Vorauszahlung fordern. Ausschließlich für VerbraucherInnen gilt die Bestimmung, dass die bei Inanspruchnahme der Grundversorgung üblicherweise geforderte Sicherheitsleistung/Vorauszahlung nicht höher /ME XXIV. GP. 18

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