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1 Herausgeber Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser, die Vergütung für die erbrachte Tätigkeit ist Lebenselexier eines jeden Anwalts. Ohne oder mit unzulänglichen Gebühren lässt sich keine Kanzlei betreiben, insbesondere kein Personal bezahlen, keine Technik und dergleichen vorhalten, aber auch nicht ein Anwaltsleben fristen. Die Grunderkenntnis ist banal, dennoch steht ersichtlich bei vielen Anwälten das Berufsethos eines Helfenden über der Sicherung des eigenen Einkommens. Anders ist es kaum erklärbar, mit welch generöser Nachlässigkeit allzu oft nach getaner Arbeit auf Gebühren verzichtet wird. Im Zuschauerraum sitzend kann man immer wieder erleben, wie das Gericht einen Gegenstandswert vorschlägt und die Anwälte, ersichtlich auf dieses Thema nicht vorbereitet, still leidend akzeptieren. Dabei macht es einen wesentlichen Unterschied aus, ob der Gegenstandswert mit 4.999,00 oder 5.001,00 bemessen wird (unter Ansatz von Verfahrens-, Termins- und Vergleichsgebühr im erstinstanzlichen Verfahren insgesamt 154,10). Größere Differenzen des Gegenstandswerts potenzieren den anwaltlichen Mehrwert. Ein Verfahren bezüglich einer Änderungskündigung ist kostendeckend nicht zu führen, wenn das Gericht lediglich die Einkommensdifferenz von drei Monaten als Gegenstandswert ansetzt; anders stellt sich dies dar, wenn wenigstens das dreifache Bruttomonatseinkommen zugrunde gelegt wird. Gerade in arbeitsgerichtlichen Verfahren muss sich der Anwalt keineswegs stets an dem am Ende der Verhandlung festgesetzten Gegenstandswert orientieren. Die Gegenstandswerte können innerhalb des Verfahrens Schwankungen unterworfen sein, beispielsweise wenn umfangreiche Vergleichsverhandlungen unter Einbezug im konkreten Verfahren nicht anhängiger Angelegenheiten geführt wurden oder wenn sich Teile des Verfahrens erledigt haben. Es kann dann nach 33 Abs. 1 RVG ein Antrag auf Festsetzung des Gegenstandswerts der anwaltlichen Tätigkeit gestellt werden. Abschließend entscheidet im Beschwerdeverfahren über Gegenstandswertsfestsetzungen das Landesarbeitsgericht, meist eine hierfür ausschließlich nach der Geschäftsverteilung bestimmte Kammer. Die Anwälte des Sprengels, aber auch alle, die sich einmal dorthin verirrt haben, fürchten mehr oder weniger die Rechtsprechung dieser Beschwerdekammer. Manchmal empfindet man ohnmächtige Wut und wünscht sich zumindest eine Verhandlung, in der man über den Entscheidungsansatz wenigstens einmal sprechen könnte. Dabei ist durchaus Nachsicht angezeigt. Was hat ein Richter schon mit Gebühren zu tun? Seinem Berufsbild ist diese Grundlage anwaltlicher Berufsexistenz eher fremd. Wenn es schon Anwälten selbst schwer fällt, die richtigen Gebührentatbestände zu finden und das sich im Gegenstandswert ausdrückende Interesse des Mandanten am Verfahren korrekt zu bemessen, muss dies dem Richter noch viel schwerer fallen. Notwendig ist also sachliche Erläuterung und Weckung kollegialen Verständnisses. Die AE ist bemüht Sensibilität für das Gebührenproblem herzustellen, allein schon durch einen Veröffentlichungsschwerpunkt zu Streitwert und Gebüh- 02/08 85

2 Herausgeber ren. Die Einsendung von Entscheidungen zu diesem Thema bleibt ausdrücklich erwünscht. Über Streitwert und Gebühren hinaus konnte in diesem Heft der AE ein gut gemischtes Potpourri an Entscheidungen, die überwiegend von Kollegen eingesandt wurden, zusammengestellt werden. Bei der Auswahl und Präsentation galt wie stets der Grundsatz: Mögen sie nützen! Leipzig, im Juni 2008 Ihr Roland Gross Fachanwalt für Arbeitsrecht 86 02/08

3 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Einsenderliste 88 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Entscheidungen 89 Allgemeines Vertragsrecht 91 Kündigungsschutzrecht 104 Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 114 Tarifrecht 128 Sonstiges 134 Streitwert und Gebühren 147 Rezensionen Hümmerich/Boecken/Düwell (Hrsg.): Anwaltkommentar Arbeitsrecht 157 Bauer/Göpfert/Krüger: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Kommentar) 158 Richardi: Betriebsverfassungsgesetz 159 Lanswicker (Hrsg.): Prozesse in Arbeitssachen Vertretung/Verfahren/Vollstreckung 159 Kittner/Däubler/Zwanziger (Hrsg.): Kündigungsschutzrecht 160 Hennsler/Braun: Arbeitsrecht in Europa 160 Lingemann/Steinau-Steinrück/Mengel (Hrsg.): Employment & Labor Law in Germany 161 Stichwortverzeichnis 162 Impressum 164 Seite 02/08 87

4 Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Berrisch Hansjörg Gießen Mansholt Werner Darmstadt Schrader, Dr. Peter Hannover Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Graumann Ingo Iserlohn Kelber, Dr. Markus Berlin Lodzik Michael Darmstadt Neef, Dr. Klaus Hannover Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schmitt Jürgen Stuttgart Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Bauer Dietmar Wiehl Behrens Walter Hamburg Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Dribusch Bernhard Detmold Faecks Friedhelm Marburg Franzen Klaus-Dieter Bremen Geus Franz Schweinfurt Gosda Ralf Ahlen Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Heinemann Bernd St. Augustin Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Jung Nikolaus Oberursel Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Peter Michael Bad Honnef Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz, Dr. Georg R. München Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Sparla Franz Aachen Weber Axel Frankfurt/M. Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Einsender mit 5 9 Entscheidungen Bauer Dirk Ansbach Böse Rainer Essen Clausen Dirk Nürnberg Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Gehrmann Dietrich Aachen Goergens Dorothea Hamburg Grimm, Dr. Detlev Köln Gussen Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Heimann Marco Cham Hennige, Dr. Susanne Gütersloh Herbert, Dr. Ulrich Coburg Hertwig, Dr. Volker Bremen Hesse Dr. Walter Berlin Hjort Jens Hamburg Höser, Dr. Jürgen Frechen Keller Thomas München Kern Jan H. Hamburg Krügermeyer- Kalthoff Rolf Köln Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen Link Jochen Villingen Matissek Reinhard Kaiserslautern Matyssek Rüdiger Ratingen Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Rütte Klemens Hamm Schäder Dr. Gerhard München Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schwirtzek Dr. Thomas Berlin Straub, Dr. Dieter München Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Theissen- Graf Schweinitz Ingo Hagen Thiele Volker Düren Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Zahn Thomas Berlin Zirnbauer Ulrich Nürnberg 88 02/08

5 Inhalt: Entscheidungen Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Allgemeines Vertragsrecht Seite 62. Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung, Ersatzurlaubsanspruch Diskriminierung, Bewerbung, kein Anspruch gegen Personalvermittler Annahmeverzug, Feststellungsklage, Steuerschaden, VWL als Bruttoforderung, Verfallfrist, Geltendmachung, zu kurze Frist Günstigkeitsvergleich, Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung Zielvereinbarung, unterlassene Arbeitszeit, Aufstockungsanspruch Befristung, Schriftform, konkludenter Verzicht, Zugang Arbeitsvertrag, Bezugnahmeklausel, Transparenzgebot 103 Kündigungsschutzrecht 70. Betriebsrat, außerordentliche Kündigung, Erklärungsfrist nach Amtsniederlegung, Weiterbeschäftigung Kündigungserklärung, Zurückweisung, mangels Vollmacht, Inkenntnissetzung Kündigung Ehepartner, Scheinvertrag Abmahnung, Bestimmtheit Konzernweite Beschäftigungspflicht Kündigungsschutzrecht, Änderungskündigung zur Kosteneinsparung Kündigungsschutzgesetz, Geltungsbereich, Beweislast Krankheitsbedingte Kündigung, außerordentliche Kündigung, Unkündbarkeit, Schwerbehinderung Kündigungsfrist, Massenentlassungsanzeige Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung, Zugang der Kündigungserklärung Betriebsratsanhörung Änderungskündigung, Änderung des Arbeitszeitvolumens 114 Betriebsverfassungs-/ Personalvertretungsrecht Seite 82. Einigungsstelle, Aussetzung des Einsetzungsverfahrens Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten, Versetzung, Unterrichtsumfang Einigungsstelle, keine offensichtliche Unzuständigkeit bei Arbeitsschutz Einigungsstelle, keine offensichtliche Unzuständigkeit bei Gesundheitsschutz Mitwirkung des Personalrats, Schulschließung Betriebsratswahl, Wahlbehinderung Sozialplan Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten, Personalgespräche, Personalakten, Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers Betriebsrat, Informationsanspruch, Personalstatistik Betriebsratsschulung, Erforderlichkeit, Strafrecht und Betriebsverfassung Sozialplan, Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung Betriebsratsschulung Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten, Antragsauslegung Eingruppierung 128 Tarifrecht 95. Eingruppierungsfeststellungsantrag, Bezugnahmeklausel, konstitutive Bedeutung Pflegehelfer, Stationshelfer, BAT, kirchlich-diakonische Vertragsordnung (KDAVO) des Diakonischen Werkes Tarifvertrag, Auslegung Direktionsrecht, Anhörung gemäß 7 Arbeitsvertragsrichtlinien des diakonischen Werkes der evangelischen Kirchen in Deutschland (AVR), Versetzung, Beschäftigungsanspruch, einstweilige Verfügung Altersteilzeit, billiges Ermessen Tarifautomatik Altersteilzeit, rückwirkende Begründung /08 89

6 Inhalt: Entscheidungen Seite 101. Rufbereitschaft, 8 Abs. 3 S. 4 TVöD 133 Sonstiges 102. Annahmeverzug, Lohnausfallprinzip Befangenheitsantrag, rechtliches Gehör Schwerbehinderte, Ladung zu Vorstellungsgespräch Rechtsweg, Arbeitnehmerstatus Zwangsvollstreckung, Einstellung, nicht zu ersetzender Nachteil, Rechtsmittelaussichten Örtliche Zuständigkeit, Erfüllungsort, ständiger Einsatz, Bedeutung einer örtlichen Vorgesetztenposition Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung, Sozialplanabfindung Mobbing, Begriffsbestimmung, Darlegungs- und Beweislast Gleichbehandlung, Bewerbungsverfahren, Diskriminierung Abfindung, Steuerabzug Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung, gesetzliche Kündigungsfrist Rechtswegzuständigkeit Abmahnung, unklarer Erklärungswille, Abmahnungsschreiben ohne Unterschrift Urlaubsanspruch, Elternzeit, Übertragungsanspruch Elternzeit, dringender betrieblicher Grund Passivrubrum, Berichtigung, Bezeichnungsirrtum, Partnerschaftsgesellschaft statt GbR, Verbraucherinsolvenz, Aktivlegimitation Werkvertrag, Abgrenzung zum Dienstvertrag, Arbeitszeugnis als Abnahme Abfindung, sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen, keine Berücksichtigung als laufende Einkünfte, Anspruch auf Einbeziehung in die Familienversicherung Sozialversicherungspflicht bei unwiderruflicher Freistellung, Beschäftigungsverhältnis, beitragsund leistungsrechtlicher Begriff 146 Streitwert und Gebühren 121. Streitwert, Eingruppierung Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren, allgemeiner Feststellungsantrag, Vergleichsmehrwert Freistellung, Rücknahme des Verfahrens vor dem Integrationsamt 147 Seite 123. Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsansprüche neben Kündigungsschutzantrag Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Änderungskündigung Streitwertbeschluss, Rechtsmittelverzicht Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergleichsmehrwert Streitwert, Vergütungsansprüche Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Entfristungsklage und Kündigungsschutz Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren Streitwert im Beschlussverfahren, Beschwerdeberechtigung der Partei nur auf Streitwertsenkung, Eingruppierungsstreitigkeit, mehrere betroffene Arbeitnehmer Streitwert im Beschlussverfahren, Verpflichtung zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung flexible Arbeitszeit, , Streitwert im Beschlussverfahren, mehrere betroffene Arbeitnehmer Unterlassung Mitbestimmungsrechtsverletzung, einstweilige Verfügung Gegenstandswert, personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren 23 Abs. 3 RVG, 52 Abs. 2 GKG Streitwert in Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsansprüche neben Kündigungsschutzantrag Streitwert, Beschäftigungsanspruch Streitwert, nachvertragliches Wettbewerbsverbot Streitwert, Beschlussverfahren, Umgruppierung Streitwert, Änderungskündigung Gegenstandswert, Beschlussverfahren, Einstellung, vorläufige personelle Maßnahme, 99, 100 BetrVG Streitwert im Beschlussverfahren, Bestellung Vorsitzenden einer Einigungsstelle Vergleich, Kostenverteilung Streitwert im Beschlussverfahren, Unterlassung Mitbestimmungsrechtsverletzung, einstweilige Verfügung Festsetzung, offensichtlich unbegründeter Einwand /08

7 Allgemeines Vertragsrecht Allgemeines Vertragsrecht 62. Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung, Ersatzurlaubsanspruch... Selbst wenn man den Standpunkt vertritt, die vorgelegte ärztliche Bescheinigung (welche sich allerdings nicht über die Art der Tätigkeit verhält, für die der Verfügungskläger wieder arbeitsfähig ist) sei ausreichend, um die Frage zu bejahen, ob dem Arbeitgeber die Urlaubserteilung in natura wieder möglich ist, und wenn die Verfügungsbeklagte ihrerseits das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit für die geschuldete Leistung beweisen müsste, konnte der Antrag dennoch keinen Erfolg haben, weil es nach Ansicht der Kammer auch an einem Verfügungsgrund fehlt. Zwar ist dem Verfügungskläger zuzugeben, dass Urlaubsansprüche auch im Wege der einstweiligen Verfügung nach 935, 940 ZPO geltend gemacht werden können, selbst wenn die Urlaubsansprüche bei einer stattgebenden Entscheidung schon endgültig befriedigt werden. Auch ist es zutreffend, dass in einer so kurzen Zeitspanne, wie sie hier zwischen dem am der Verfügungsbeklagten erst zugegangenen Urlaubsantrag des Verfügungsklägers und der mündlichen Verhandlung vom lag, keine erstinstanzliche Entscheidung und schon gar keine rechtskräftige Entscheidung nach Durchlaufen mehrerer Instanzen im Hauptsacheverfahren erwirkt werden kann. Allerdings sind an den Verfügungsgrund in den Fällen, in denen bereits eine Befriedigung des Anspruchs herbeigeführt werden soll (sog. Leistungsverfügung) strenge Anforderungen an den Verfügungsgrund zu stellen. Dieser ist nur gegeben, wenn besondere Eilbedürftigkeit vor dem Hintergrund besteht, dass für den Fall, dass die einstweilige Verfügung nicht erlassen wird, dauernde Rechtsverluste drohen. Dies ist hier nicht der Fall. Im Gegensatz zu den Fallkonstellationen, in denen das Arbeitsverhältnis bereits gekündigt ist und Urlaub nur noch begrenzt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gewährt werden kann, oder in denen ein Arbeitnehmer im angekündigten Arbeitsverhältnis Urlaub für einen bestimmten Zeitraum, z.b. die Sommerferien, beantragt und die Reise bereits gebucht hat, er also auch dringend in dem begrenzten Zeitraum auf die Urlaubserteilung angewiesen ist, so dass bei Nichtgewährung des Urlaubs und Versagung der einstweiligen Verfügung endgültige Rechtsverluste drohen, verhält es sich vorliegend anders: Zwar erlischt der Urlaub, wenn die Verfügungsbeklagte ihn dem Verfügungskläger bis zum nicht gewährt, mit Ablauf des Übertragungszeitraumes zum Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn der Verfügungsbeklagten die Urlaubsgewährung möglich und zumutbar wäre und ihre Auffassung, der Verfügungskläger sei noch nicht wieder arbeitsfähig, unrichtig wäre. Wäre die Verfügungsbeklagte mit ihrer Auffassung im Unrecht, so wäre die Geltendmachung des Urlaubsanspruchs mit Schreiben des Verfügungsklägers vom jedoch ordnungsgemäß erfolgt und nicht ins Leere gegangen, die Verfügungsbeklagte wäre mit der Urlaubsgewährung ab dem ersten Tag, an dem diese möglich gewesen wäre, ab , in Schuldnerverzug geraten, und der Urlaub, soweit er nicht ohnehin verfallen war, müsste im Umfang von 41 Kalendertagen als Ersatzurlaubsanspruch unbefristet nachgewährt werden. Es handelt sich insofern um einen Schadensersatzanspruch gem. 275 Abs. 1, 280 Abs. 1, 283, 286, 249 BGB, der auf Naturalrestitution gerichtet ist und dem primären Erfüllungsanspruch auf Urlaubsgewährung genau gleicht. Anders als in den Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis gekündigt ist, muss im Falle der Nichterfüllung des Primäranspruchs der Arbeitnehmer nicht mit einem Urlaubsabgeltungsanspruch in Geld Vorlieb nehmen, der inhaltlich mit dem Erfüllungsanspruch auf Urlaubserteilung in natura gar nicht vergleichbar ist, zumal ihm keinerlei Erholungswert mehr zukommt. Auf eine solche Möglichkeit brauchte sich der Verfügungskläger nicht verweisen zu lassen. Hier entsteht jedoch, sofern sich herausstellt, dass Urlaub von der Verfügungsbeklagten zu Unrecht dem Verfügungskläger nicht ab erteilt worden ist, ein genau inhaltsgleicher Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung in natura in Form des Ersatzurlaubsanspruchs für die noch offenen 41 Kalendertage aus Dieser Anspruch ist auch im Gegensatz zum primären Erfüllungsanspruch nicht befristet und unterliegt nicht den Einschränkungen des 7 Abs. 3 BUrlG bzw. 4 Ziffer 7 MTV. Nach alldem drohte dem Verfügungskläger kein vergleichbarer Rechtsverlust wie in Fällen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder des zwingenden Angewiesenseins auf Urlaubserteilung für einen konkretisierten begrenzten Zeitraum etwa wegen einer bereits gebuchten Urlaubsreise. Daher war der für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund zu verneinen. Arbeitsgericht Oldenburg vom , 2 Ga 1/08 eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße 33, Hannover, Tel.: 0511/ , Fax: 0511/ Diskriminierung, Bewerbung, kein Anspruch gegen Personalvermittler Tatbestand: Die Parteien streiten um Entschädigungsansprüche der Klägerin wegen Benachteiligung im Rahmen von Bewerbungen auf einen Arbeitsplatz. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Personalberatungsunternehmen, welches für Kunden Mitarbeiter im IT-Bereich sucht. Mit ihrer Klage vom 24. Juli 2007, eingegangen beim Arbeitsgericht München am 26. Juli 2007, macht die Klägerin Ent- 02/08 91

8 Allgemeines Vertragsrecht schädigungsansprüche gegen die Beklagte wegen Benachteiligung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens geltend. 1. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist gemäß 2 Abs. 1 Nr. 3 C ArbGG eröffnet. Zwar ist strittig, ob es sich bei der Beklagten um einen Arbeitgeber handelt. Die Klägerin hat aber behauptet, dass die Beklagte vorliegend durch ihr Tätigwerden im Bewerbungsprozess die Funktionen eines Arbeitgebers erfülle. Da der Anspruch der Klägerin nur arbeitsrechtlich begründet werden kann nämlich wenn es sich bei der Beklagten um eine Arbeitgeberin im Sinne des 15 AGG handelt liegt insoweit eine sog. doppelrelevante Tatsache vor ( sicnon -Fallgestaltung). Die Arbeitgebereigenschaft ist daher sowohl für die Zulässigkeit als auch die Begründetheit der Klage von Bedeutung. In entsprechender Anwendung der Rechtsprechung des BAG zu einer strittigen Arbeitnehmereigenschaft genügt nach Auffassung der Kammer die Rechtsbehauptung der Klagepartei, die Beklagte sei Arbeitgeberin, um die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen zu bejahen. 2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Entschädigung in der geltend gemachten Höhe aus 15 Abs. 2 AGG. (1) Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch gemäß 15 Abs. 2 AGG ist, dass der Arbeitgeber gegen das sich aus 7 Abs. 1 i.v.m. l AGG ergebende Benachteiligungsverbot verstößt. Schuldner eines Entschädigungsanspruches nach dem AGG kann daher nur ein (potenzieller) Arbeitgeber des Anspruchstellers sein. Zwar erwähnt.15 Abs. 2 AGG anders als 15 Abs. l AGG nicht explizit den Arbeitgeber als Anspruchsgegner, aus 15 Abs. 4 ergibt sich jedoch eindeutig, dass sich beide Ansprüche nur gegen den Arbeitgeber richten können (vgl. Schleusiner/Suckow/Voigt, AGG, S 15, Rn 26; Däubler/Berzbach, AGG, 15, Rn 87). (2) Da die Beklagte als Personalvermittlungsunternehmen nicht potentielle Arbeitgeberin der Klägerin ist, scheidet ein Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG bereits aufgrund des Fehlens der Arbeitgebereigenschaft bei der Beklagten aus. Entgegen der Auffassung der Klägerin übt die Beklagte auch ihr gegenüber keine Funktionen eines Arbeitgebers aus. Hierfür wäre beispielsweise erforderlich, dass sie der Klägerin gegenüber Weisungen hinsichtlich auszuführender Tätigkeiten im Rahmen ihrer Arbeitsorganisation erteilt sowie die entsprechenden Löhne oder Gehälter zahlt. Aufgabe der Beklagten ist aber einzig und allein die Rekrutierung von Personal für ihre Auftraggeber. Dadurch übt sie gegenüber der Klägerin keine Arbeitgebereigenschaft aus. Arbeitsgericht Müchen vom , 3 Ca 10240/07 eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Christian Ostermaier, Brienner Straße 12a, München, Tel.: 089/ , Fax: 089/ Annahmeverzug, Feststellungsklage, Steuerschaden, VWL als Bruttoforderung, Verfallfrist, Geltendmachung, zu kurze Frist... I. Die Klageansprüche sind entstanden. 1. Die Beklagte schuldete die Bruttovergütung i.h.v ,56 Euro/Monat für die Jahre 2003 und 2004, insgesamt ,44 Euro, abzüglich des Arbeitslosengeldes gemäß den 611, 615 BGB. Die Voraussetzungen des Anspruchs, Bestand des Arbeitsverhältnisses und Annahmeverzug der Beklagten, sind zwischen den Parteien nicht streitig. Der Zinsanspruch beruht auf 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. 2. Entsprechendes gilt für die vermögenswirksamen Leistungen i.h.v. 957,12 Euro (24 x 39,88 Euro). Es handelt sich hierbei um Arbeitsvergütung und damit nicht um eine Netto-, sondern um eine Bruttoforderung. Für die Annahme einer Nettoforderung fehlt es an schlüssigem Vortrag. Vielmehr hat das Landesarbeitsgericht ausdrücklich eine Bruttoleistung festgestellt. Der Kläger konnte auch Zahlung an sich selbst verlangen, da er den Betrag selbst auf sein Bausparkonto gezahlt hat. Der Zinsanspruch beruht auf 291 BGB. Zinsen werden i.h.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geschuldet. 3. Die beanspruchten Beitragszahlungen i.h.v. jeweils 1.758,03 Euro für die Jahre 2003 und 2004 stellen ebenfalls nicht Netto-, sondern Bruttoforderungen dar. Sie sind als Teil des Bruttoarbeitseinkommens geschuldet, vom Kläger zu versteuern und aus dem sich ergebenden Nettoeinkommen an die Lebensversicherung abzuführen. Da der Kläger die Beitragszahlung zur Vermeidung weiterer Schäden selbst vorgenommen hat, steht ihm der entsprechende Ersatz als Bruttoanspruch zu. Gegen die Verurteilung zum Verzugsschadensersatz i.h.v. 2 x 3,60 Euro (abzugsfrei) wegen der Mahngebühren hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Der Anspruch ist nach den 280, 286 BGB gerechtfertigt. Die Zinsforderung beruht auf 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. 4. Mit dem Feststellungsantrag verlangt der Kläger den aus der verspäteten Zahlung resultierenden Steuerschaden, Das entspricht der Antragsbegründung und der Erläuterung durch den Kläger in der Revisionsverhandlung. Der Antrag ist nach 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Ein Steuerschaden ist möglich und kann erst nach Zahlung der rückständigen Vergütung beziffert werden. Der Zahlungsverzug gem. 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 BGB hängt allein von dem Verfall oder der Verwirkung der Vergütungsansprüche ab. Die übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs sind unstreitig. II. Die Klageansprüche sind nicht erloschen. 1. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis richtig und mit 92 02/08

9 Allgemeines Vertragsrecht im Wesentlichen zutreffender Begründung erkannt, dass die Ansprüche nicht verfallen sind. Der Kläger hat die Verfallfrist in Nr des Arbeitsvertrags gewahrt. Die im Oktober 2002 erhobene Kündigungsschutzklage wurde der geforderten Schriftform gerecht und beinhaltete die wirksame Geltendmachung der Ansprüche aus Annahmeverzug. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sichern wollte (vgl. nur Senat 26. April AZR 403/05 BAGE 118, 60, 62 m.w.n zur ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Das betrifft die monatlich zu zahlende Vergütung einschl. der vermögenswirksamen Leistungen ebenso wie die jährliche Beitragszahlung zur Lebensversicherung des Klägers. Es bedurfte in diesem Zusammenhang nicht regelmäßiger Geltendmachungsakte jeweils nach Eintritt der Fälligkeit. b) Ein Verfall der Annahmeverzugsansprüche ist nicht auf Grund der weiteren Verfallfrist in Nr des Arbeitsvertrags eingetreten. aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger diese Frist gewahrt hat (vgl. Senat, 26. April AZR 403/05 BAGE 118, 60, 63 f.). bb) Das Unterbleiben der rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung ist jedenfalls unschädlich. Die Bestimmung der Nr des Arbeitsvertrags ist gem. 307 Abs. 1 Satz 1 BGB insgesamt unwirksam und findet keine Anwendung. Vielmehr gilt nach 306 Abs. 2 BGB allein das gesetzliche Verjährungsrecht. (1) Bei Nr des Arbeitsvertrags handelt es sich unstreitig um von der Arbeitgeberin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen i.s.v. 305 Abs. 1 BGB. (2) Die Bestimmung stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung dar ( 307 Abs. 3 Satz 1 BGB); denn gesetzlich bleiben Ansprüche abgesehen von einer Verwirkung ( 242 BGB) erhalten und sind nur im Rahmen des Verjährungsrechts geltend zu machen. Die Klausel entspricht auch nicht einer tariflichen Bestimmung oder anderen Norm i.s.d. 310 Abs. 4 Satz 3 BGB, die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unmittelbar Anwendung finden kann (vgl. Senat, 25. Mai AZR 572/04 BAGE 115, 19, 22; 28. September AZR 52/05 BAGE 116, 66, 71, 72 f.). (3) Die Bestimmung ist gem. 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Frist für die gerichtliche Geltendmachung ist mit zwei Monaten unangemessen kurz. Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche die gerichtliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (Senat, 25. Mai AZR 572/04 BAGE 115, 19, 26 f.). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht zu vereinbaren ( 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist ( 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). An dieser Rechtsprechung (vgl. dazu ausführlich Senat, 28. September AZR 52/05 BAGE 116, 66, 73 ff.) hält der Senat fest. (4) Die Unwirksamkeit der Ausschlussklausel führt auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten bei Altverträgen zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ( 306 Abs. 1 und 2 BGB). Sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, ist nach 306 Abs. 2 BGB das (dispositive) Gesetz maßgebend. Ist der Gegenstand der unwirksamen Vereinbarung, nicht gesetzlich geregelt, kommt es darauf an, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheidet diese Möglichkeit aus, ist zu prüfen, ob nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung eine Ersatzregelung gefunden werden kann (Senat, 25. April AZR 627/06 Rn 26, AP BGB 308 Nr. 7 = EzA BGB Nr. 20 m.w.n). Eine sog. geltungserhaltende Reduktion ist im Recht der Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vorgesehen (Senat, 28. September AZR 52/05 BAGE 116, 66, 76; 25. Mai AZR 572/04 BAGE 115, 19, 27; BAG, 4. März AZR 196/03 BAGE 110, 8, 26; BGH, 17. Mai 1982 VIIZR 316/81 BGHZ84, 109, 116; 25. Juni 2003 VIHZR 344/02 NJW2003, 2899 f., zu II2 der Gründe). Der Gesetzgeber hat sich mit Art EGBGB für die Anwendbarkeit der 305 ff. BGB auch auf Verträge entschieden, die bei ihrem Abschluss noch nicht dem Anwendungsbereich des Rechts Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterfielen. Durch die Überleitungsvorschrift war den Arbeitsvertragsparteien ein zeitlicher Spielraum eröffnet, sich auf die geänderte rechtliche Lage einzustellen. Die Vertragsparteien können nicht davon ausgehen, dass die rechtliche Beurteilung einzelner Vertragsregelungen während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses unverändert bleibt. Ein etwaiges Vertrauen des Verwenders darauf, zu kurze und damit unwirksam gewordene Ausschlussfristen würden generell auf das gerade noch zulässige Maß verlängert, wäre nicht berechtigt und nicht schützenswert. Der Senat hat darüber hinaus bei Altverträgen zur Schließung der sich aus der Anwendung des AGB-Rechts ergebenden Lücken auf die ergänzende Vertragsauslegung zurückgegriffen, weil die Klausel nur deshalb unwirksam war, weil sie in formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügte (vgl. 11. Oktober AZR 721/05 Rn 34, AP BGB 308 Nr. 6 = EzA BGB Nr. 6; 12. Januar AZR 364/04 BAGE 113, 140, 147 f.). Die ergänzende Vertragsauslegung bietet die Möglichkeit einer flexiblen Korrektur, wenn der Wegfall der unwirksamen Klausel sich nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht in vertretbarer Weise Rechnung trägt. Sie setzt voraus, dass 02/08 93

10 Allgemeines Vertragsrecht die Gesetzeslage ohne eine Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet. An die Stelle der Klausel tritt die Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre (Senat, 25. April AZR 627/06 Rn 26, AP BGB 308 Nr. 7 = EzA BGB Nr. 20; 11. Oktober AZR 721/05 a.a.o; BGH 4. Juli 2002 VIIZR 502/99 BGHZ 151, 229, 234; 13. November 1997 IX ZR 289/96 BGHZ137, 153, 157). Das ist nicht etwa stets die Regelung, die der AGB-Kontrolle gerade noch gerecht wird. Die dargestellten Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung sind im Streitfall nicht erfüllt. Die Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel lässt den Regelungsplan der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen. Anders als etwa bei der Unwirksamkeit eines vereinbarten Widerrufsvorbehalts (Senat, 12. Januar AZR 364/04 BAGE 113, 140) bietet das Gesetz hier eine angemessene Lösung, die den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung trägt. Der mit der Ausschlussfrist verfolgte Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit herzustellen, wird durch die regelmäßige Verjährungsfrist des 195 BGS erreicht. Zwar hat der Ablauf der Ausschlussfrist rechtsvernichtende Wirkung und ist von Amts wegen zu berücksichtigen, während die Verjährung dem Schuldner eine Einrede gibt und damit nur die Durchsetzung der rechtlich fortbestehenden Forderung hindert. Doch sowohl Ausschluss- als auch Verjährungsfristen begrenzen die Möglichkeit, das Recht durchzusetzen, indem sie ein Tätigwerden des Anspruchsinhabers verlangen. Sie sind Ausdruck des vom Gesetzgeber verfolgten Ziels, Rechtsfrieden herzustellen, und bezwecken einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Schutz des Schuldners vor einer drohenden Beweisnot und möglichem Verlust von Regressansprüchen gegen Dritte einerseits und der Notwendigkeit, den Gläubiger vor einem ungerechtfertigten Anspruchsverlust zu bewahren, andererseits. Ausschlussklauseln stellen angesichts der Verjährungsregelungen auch keine zwingend gebotene arbeitsrechtliche Besonderheit dar. Zahlreiche Arbeitsverträge kommen ohne sie aus. Die Verjährungsfrist von drei Jahren nach 195 BGB ist angemessen lang, im Fall der Unwirksamkeit einer Verfallklausel dem Bedürfnis der Parteien nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu genügen (vgl. Senat, 28. September AZR 52/05 BAGE 116, 66, 77; 25. Mai AZR 572/04 BAGE 115, 19, 27t). Das gilt unabhängig davon, ob es sich um einen Neu- oder einen Altvertrag handelt. Der Umstand, dass die 305 ff. BGB bei Vertragsschluss nicht berücksichtigt werden konnten, begründet keine Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung. Im Übrigen vermag der Senat die Auffassung der Revision nicht zu teilen, die ergänzende Vertragsauslegung ergäbe eine dreimonatige Ausschlussfrist. Näher liegt es, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin unter Geltung des 307 BGB und bei Berücksichtigung der im Jahre 2002 hierzu vertretenen Auffassungen eine Vertragsklausel mit einer sechsmonatigen Ausschlussfrist verwendet hätte, um auf der sicheren Seite zu sein. Die Kenntnis der Rechtsprechung aus dem Jahre 2005 darf im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht unterstellt werden. Ebenso bestehen keine Anhaltspunkte dafür, die Parteien hätten eine individuelle Vertragsklausel ausgehandelt. (5) Danach kann dahinstehen, ob Nr des Arbeitsvertrags den Kläger auch deshalb gem. 307 BGB unangemessen benachteiligt, weil nach dieser Klausel auch die vom Ausgang eines noch laufenden Rechtsstreits abhängigen Ansprüche bereits gerichtlich geltend gemacht werden müssen. c) Mit den Zahlungsansprüchen bestand weiterhin die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Zahlung. einer schriftlichen Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs bedurfte es nicht. Dieser Anspruch wird frühestens mit dem Zufluss der verspäteten Zahlung bezifferbar und damit fällig im Sinne der Ausschlussfrist. 2. Die Ansprüche sind nicht verwirkt. a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es fehle jedenfalls an dem sog. Umstandsmoment einer Verwirkung. Der Arbeitgeber könne nicht ohne besondere entgegenstehende Anhaltspunkte davon ausgehen, dass ein Arbeitnehmer das Bestandsschutzverfahren führe, um lediglich formal den Bestand seines Arbeitsverhältnisses zu erhalten, ohne aus dem Fortbestand Ansprüche auf Vergütungszahlung herleiten zu wollen. Solche Anhaltspunkte seien weder vorgetragen noch ersichtlich. b) Hiergegen bringt die Revision nichts Erhebliches vor. Sie räumt vielmehr sogar ein, dass der Kläger die Ansprüche durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht hat. Einer weiteren Geltendmachung bedurfte es unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht. Damit ist schon das sog. Zeitmoment nicht erfüllt. Es spielt keine Rolle, dass und aus welchen Gründen der Kläger die Zahlungsansprüche nicht eingeklagt hat. Eine sog. Prozesswirkung liegt nicht vor. Bundesarbeitsgericht vom , 5 AZR 992/06 eingereicht von Rechtsanwalt Christian Zapp, Westerhellweg 68, Dortmund, Tel.: 0231/ , Fax: 0231/ Günstigkeitsvergleich, Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung I.... Die Betriebsvereinbarung Allgemeine Anstellungsbedingungen vom sowie die Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde 2007 sind hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Lohnerhöhung auf das Arbeitsverhältnis der Kläge /08

11 Allgemeines Vertragsrecht rin (zur Zeit) nicht anzuwenden, da die günstigeren alten arbeitsvertraglich vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingungen vorgehen. a) Zwischen einer Betriebsvereinbarung und einem Einzelarbeitsvertrag gilt das Günstigkeitsprinzip, welchem als Schutzprinzip und als Ausdruck der Privatautonomie bzw. der allgemeinen Handlungsfreizeit aus Art. 2 Abs. 1 GG für die gesamte Arbeitsrechtsordnung besondere Bedeutung zukommt. Danach gehen günstigere einzelarbeitsvertragliche Regelungen einer Betriebsvereinbarung stets vor. Lediglich entgegenstehende schlechtere Bedingungen des Einzelarbeitsvertrages treten gegenüber den neuen einer Betriebsvereinbarung zurück. Zur Feststellung der günstigeren Regelung ist anhand eines objektiven Beurteilungsmaßstabes ein individueller Günstiqkeitsvergleich anzustellen (vgl. statt aller: Däubler/Kittner/Klebe-Berg, 9. Auflage, 2004, 77 Rz 19). Es erfolgt also kein kollektiver Günstigkeitsvergleich aller betroffenen Arbeitsnehmer. Entscheidungserheblich ist allein die individuelle Günstigkeit für den einzelnen Arbeitnehmer (vgl. BAG, Urteil vom , 1 AZR 366/99, AP Nr. 83 zu 77 BetrVG 1972, unter II.2. sowie LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom , 3 Sa 463/06, zitiert nach juris, unter 4. b). Daher ist hier ein Günstigkeitsvergleich nicht für die Gesamtheit der Belegschaft durchzuführen (d.h., ob die unterschiedlichen Regelungen für die Gesamtheit der Arbeitnehmer insgesamt günstiger ist), sondern allein für die Klägerin. b) Nach diesem individuellen Günstigkeitsvergleich ist für die Klägerin jedoch die Anwendung der alten arbeitsvertraglich vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingungen günstiger als die Anwendung der Betriebsvereinbarung Allgemeine Anstellungsbedingungen vom und die Anwendung der Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde Bei Anwendung der alten arbeitsvertraglich vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingen erzielt die Klägerin nämlich im Hinblick auf das zusammengerechnete monatliche Gehalt und die Jahressonderzuwendung insgesamt eine höhere Vergütung, als wenn die arbeitsvertraglich vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingungen zur Anwendung kommen. Entgegen der Ansicht der Klägerin und der Ansicht der Beklagten folgend ist der individuelle Günstigkeitsvergleich dabei zwischen der Summe aus dem zusammengerechneten Gehalt und der Jahreszuwendung nach den alten arbeitsvertraglichen allgemeinen Anstellungsbedingen auf der einen Seite und zwischen dem Gehalt inklusive Gehaltserhöhung und der (reduzierten) Jahressonderzuwendung nach der Betriebsvereinbarung Allgemeinen Anstellungsbedingen vom i.v.m. der Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde 2007 auf der anderen Seite durchzuführen. Dabei ist kein Gesamtvergleich vorzunehmen, d.h. nicht die Gesamtheit der jeweils konkurrierenden Regelungen ist miteinander zu vergleichen (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom , 3 Sa 463/06, zitiert nach juris, unter 4. c)), sondern es erfolgt ein Vergleich nach einem Sachgruppenprinzip (Däubler a.a.o.). Im Rahmen des Sachgruppenvergleiches sind dabei die in einem inneren Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen zu vergleichen. Beim Vergleich von unterschiedlichen Leistungen kommt es darauf an, ob diese funktional äquivalent sind. Ist dies nicht der Fall, ist ein Günstigkeitsvergleich regelmäßig nicht möglich. Ein Günstigkeitsvergleich scheidet daher insbesondere aus, wenn die zu vergleichenden Leistungen mit.unterschiedlichen Gegenleistungen verbunden sind (vgl. BAG, 1 AZR 148/03, Urteil vom , AP Nr. 166 zu 112 BetrVG 1972, unter ll. 2. b) aa) sowie LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom , 6 Sa 466/06, zitiert nach juris, unter 1. a)). Folglich ist hier nicht die Gesamtheit der arbeitsvertraglich vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingungen mit der Gesamtheit der Regelungen der Betriebsvereinbarung Allgemeine Anstellungsbedingen vom i.v.m. der Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde 2007 zu vergleichen. Vielmehr ist für den Günstigkeitsvergleich im Einzelfall einzugrenzen, welche Regelungen im Arbeitsvertrag und den alten Anstellungsbedingungen und welche Regelungen in den neuen Betriebsvereinbarungen in einem sachlichen Zusammenhang stehen und miteinander verglichen werden können. Dabei sind grundsätzlich die sachlich entsprechenden Regelungen miteinander zu vergleichen. Maßgebend für die sachliche Entsprechung ist vor allem, ob die Bestimmungen denselben Gegenstand betreffen, hilfsweise die Verkehrsanschauung. So gehören Dauer des Urlaubs, Länge der Arbeitszeit und Höhe des Urlaubsgeldes zusammen, ebenso tariflicher Grundlohn und Lohnzuschläge (BAG, Urteil vom , 4 AZR 129/82, AP Nr. 9 zu 339 BGB sowie LAG, Urteil vom , a.a.o.). Jahressonderzuwendungen werden nicht in einen Günstigkeitsvergleich mit der monatlichen Vergütung einbezogen, wenn sie für den Fall des Ausscheidens bis zu einem bestimmten Stichtag des Folgejahres unter einer Rückzahlungsbedingung stehen, da die Vergütungsansprüche grundsätzlich bedingungslos erworben werden. In einem solchen Fall sind die Lohnansprüche und die Sonderzuwendungsansprüche nämlich von unterschiedlichen Gegenleistungen abhängig: Die Lohnansprüche hängen ausschließlich von der Erbringung der Arbeitsleistung ab, die Sonderzuwendungsansprüche verlangen hingegen auch eine bestimmte Betriebstreue. Dann scheidet die Bildung einer Sachgruppe zwischen Sonderzuwendung und Vergütung und die Vergleichbarkeit der daraus resultierenden Gesamtbezüge mangels gleichwertiger Leistung aus (LAG a.a.o. unter f) sowie LAG Hamm, Urteil vom , 8 Sa 2088/05, zitiert nach juris, unter II. 1. c) (5)). Ein Sachgruppenvergleich kann jedoch durchgeführt werden, wenn sowohl der Lohn als auch eine Gratifikationsleistung allein als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit gezahlt werden (LAG Hamm a.a.o.). Danach hat hier der Günstigkeitsvergleich nicht getrennt zum 02/08 95

12 Allgemeines Vertragsrecht einen auf der Ebene der monatlichen Vergütung und zum anderen auf der Ebene der Jahressonderzuwendung zu erfolgen. Vielmehr hat der Günstigkeitsvergleich zwischen den zusammengerechneten monatlichen Vergütungen und der Jahressonderzuwendung (zum einen aus den arbeitsvertraglich vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingungen und zum anderen aus der Betriebsvereinbarung Allgemeine Anstellungsbedingungen vom i.v.m. der Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde 2007 ) zu erfolgen. Die monatliche Vergütung und die Jahressonderzahlung stehen als Äquivalent für die Arbeitsleistung der Klägerin in einem inneren Zusammenhang. Nach Überzeugung der Kammer handelt es sich bei der monatlichen Vergütung und bei der Jahressonderzahlung um funktional äquivalent anzusehende Leistungen, so dass ein Sachgruppenvergleich nicht getrennt auf beiden Ebenen durchzuführen ist, sondern für die Summe der Jahressonderzahlung und der monatlichen Vergütung zusammen. Die von der Klägerin bezogene Jahressonderzuwendung wird nämlich allein für die tatsächliche Arbeitsleistung bzw. das tatsächliche Bestehen des Arbeitsverhältnisses gezahlt. Es gibt keine Anbindung an eine Betriebstreue, insbesondere keine Rückzahlungsklausel bei vorzeitigem Ausscheiden. In einem Parallelverfahren der Parteien hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (dieselben arbeitsvertraglichen Regelungen betreffend) insofern ausdrücklich ausgeführt:... dass es sich bei der in 8 der Anstellungsbedingung geregelten Jahressonderzahlung um einem Vergütungsbestandteil handelt, der in das vertragliche Austauschverhältnis von Vergütung und Dienstleistung eingebunden ist. Die Regelung, dass die Zuwendung im Ein- und Austrittsjahr anteilig gezahlt wird, verdeutlicht, dass es sich um einen Vergütungsbestandteil handelt, der in den jeweiligen Abrechnungsmonaten verdient und nur aufgespart an den Fälligkeitsterminen ausgezahlt wird.... (LAG Niedersachsen, Urteil vom , 4 Sa 596/06 unter 11.2.). Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung vollumfänglich an. Da die Summe aus beiden Leistungen ausgehend von den arbeitsvertraglich vereinbarten alten allgemeinen Anstellungsbedingungen höher liegt als bei Anwendung der Betriebsvereinbarung Allgemeine Anstellungsbedingungen vom und der Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde 2007, führt der Günstigkeitsvergleich deshalb dazu, dass die Anwendung der alten allgemeinen Anstellungsbedingungen für die Klägerin individuell günstiger ist. Arbeitsgericht Hannover vom , 5 Ca 106/07 eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße 33, Hannover, Tel.: 0511/ , Fax: 0511/ Zielvereinbarung, unterlassene... III. Hat sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag verpflichtet, dem Arbeitnehmer unter der Bedingung einen Bonus zu zahlen, dass dieser die vereinbarten Ziele erreicht, und kommt eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über die vom Arbeitnehmer innerhalb einer Zielperiode zu erreichenden Ziele nicht zustande, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe dem Arbeitnehmer ein Bonus zusteht oder dieser Anspruch auf Schadensersatz hat. 1. Weitgehend Einigkeit besteht allerdings darüber, dass allein das Fehlen einer Zielvorgabe oder Zielvereinbarung noch nicht stets dazu führt, dass der Arbeitnehmer den Bonus nicht beanspruchen kann (vgl. BSG, 23. März 2006 B11a AL 29/05 R NZA -RR 2007, 101; BGH, 9. Mai 1994 IIZR 128/93 ZIP 1994, 1017; LAG Köln, 1. September Sa 471/03 -; Mauer, NZA 2002, 540, 547; Schmiedl, BB 2004, 329, 330; a.a. für den Fall, dass der Arbeitnehmer nicht zum Abschluss der konkreten Zielvereinbarung aufgefordert hat: Bauer/Diller/Göpfert, BB 2002, 882, 883; Berwanger, BB 2003, 1499, 1503; Deich, S. 266; für den Fall, dass eine Einigung auf ein Ziel nicht möglich ist: Bauer, FA 2002, 295, 296). Ansonsten hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch die Verweigerung einer Zielvereinbarung den Anspruch des Arbeitnehmers auf den Bonus zu beseitigen. Eine derartige Möglichkeit widerspräche dem Grundsatz, dass vorbehaltlos vereinbarte Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber nicht einseitig geändert oder widerrufen werden können (BSG, 23. März 2006 B11a AL 29/05 R a.a.o.). 2. Die Arbeitsvertragsparteien können allerdings eine Rahmenvereinbarung über Zielvereinbarungen grundsätzlich stillschweigend aufheben und damit bewusst von der Festlegung von Zielen absehen. Dies kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn ein in Aussicht gestellter Bonus im Vergleich zur nicht erfolgsabhängigen Vergütung des Arbeitnehmers gering und der Arbeitnehmer während mehrerer Zielperioden die vereinbarten Ziele deutlich verfehlt hat. In einem solchen Fall kann die unterbliebene Festlegung von Zielen trotz des damit verbundenen Verzichts auf den in Aussicht gestellten Bonus auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, wenn dieser z.b. befürchtet, der Arbeitgeber könnte an seinen Leistungen zweifeln oder gar das Arbeitsverhältnis auf Grund einer Minderleistung beenden wollen, wenn er vereinbarte Ziele wieder nicht erreicht (zur Zulässigkeit arbeitsrechtlicher Maßnahmen bei Nichterreichen vereinbarter Leistungsziele vgl. Pfänder, ZTR 2002, 402, 405). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor. IV. Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll bei einer unterbliebenen Aufstellung von Zielen die Festlegung der Ziele bei Zielvorgaben gemäß 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und bei Zielvereinbarungen in analoger Anwendung dieser Vorschrift durch Urteil erfolgen (vgl /08

13 Allgemeines Vertragsrecht Hessisches LAG, 29. Januar Sa 836/01 AiB 2002, 575; ArbG Düsseldorf, 13. August Ca 10348/02 DB 2004, 1103; Küttner/Griese, Personalbuch 2006, Stichwort Zielvereinbarung, Rn 14; Mauer, a.a.o.; Brors, RdA 2004, 273, 277; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 791; Behrens/Rinsdorf, NZA 2006, 830, 835; dies. FS ARGE Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein S. 449, 466 für den Fall unwirksamer Zielvorgaben gegenüber Vorständen). 315 Abs. 1 BGB regelt, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist, wenn die Leistung durch einen Vertragsschließenden bestimmt werden soll. Entspricht die getroffene Bestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie nach 315 Abs. 3 Satz 2 1. Alt. BGB durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt gemäß 315 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. BGB, wenn die Bestimmung verzögert wird. Zur Begründung der direkten oder analogen Anwendung von 315 Abs. 3 Satz 2 BGB wird vielfach auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Bestimmung der Bemessungsgrundlage einer Tantieme zurückgegriffen, wenn diese entgegen der vertraglichen Abrede nicht erarbeitet wurde (9. Mai 1994 IIZR 128/93 ZIP 1994, 1017). Dem Arbeitgeber wird bei Zielvorgaben dabei allerdings zum Teil auch dann noch das Leistungsbestimmungsrecht zugestanden, wenn die Zielperiode bereits abgelaufen und wegen der Bonuszahlung ein Rechtsstreit anhängig ist (LAG Düsseldorf, 29. Oktober Sa 900/03; Annuß, NZA 2007, 290, 295). Ob bei unterbliebenen Zielvorgaben das Gericht die Ziele gemäß 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auch nach Ablauf der Zielperiode noch zu bestimmen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Bei unterbliebenen Zielvereinbarungen sind nach Ablauf der Zielperiode die Ziele und deren Gewichtung nicht in entsprechender Anwendung von 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil festzulegen. 1. Haben die Arbeitsvertragsparteien vereinbart, die Ziele und deren Gewichtung gemeinsam aufzustellen, entspricht es nicht ihrem Willen, dass die Ziele durch einen der Vertragsschließenden allein bestimmt werden. Die in 315 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelte richterliche Ersatzleistungsbestimmung ist nicht für eine allgemeine richterliche Vertragshilfe nutzbar zu machen. Die Vertragshilfe des 315 BGB greift nur dort, wo die Parteien das vereinbart haben, sich also autonom der richterlichen Schlichtung durch Ersatzleistungsbestimmung unterworfen haben (Staudinger/Rieble, BGB (2001) 315 Rn 46; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 792; Schmiedl, BB 2004, 329, 331). Dies ist bei einer Rahmenvereinbarung, die regelt, dass die Ziele und deren Gewichtung gemeinsam festgelegt werden, nicht der Fall. 2. Eine Festsetzung von Zielen nach Ablauf der Zielperiode durch Urteil wird auch dem Motivationsgedanken nicht gerecht, der für Zielvereinbarungen maßgebend ist. Zweck von Zielbonussystemen ist die Förderung der Mitarbeitermotivation. Der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus als zusätzliche Vergütung dient als Anreiz. Diese Funktion kann ein an das Erreichen von Zielen geknüpfter Bonus nur erfüllen, wenn der Arbeitnehmer die von ihm zu verfolgenden Ziele bereits bei Ausübung seiner Tätigkeit kennt. 3. Es kommt hinzu, dass die nachträgliche Ermittlung angemessener, fallbezogener Ziele durch die Gerichte angesichts der Vielzahl und der unterschiedlichen Gewichtung möglicher Ziele und auf Grund sich ständig ändernder Rahmenbedingungen in der Regel zumindest mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden oder überhaupt nicht möglich ist. Die Arbeitsvertragsparteien können Unternehmensziele und damit Ziele festlegen, die an den Erfolg des Unternehmens, z.b. den Gewinn oder den Umsatz, anknüpfen. Sie können bestimmen, dass für die Zielerreichung der Erfolg einer Abteilung oder eines Teams maßgebend sein soll. Gegenstand einer Zielvereinbarung können aber auch persönliche Ziele sein, die individuelle Leistungen im Blick haben. Den Arbeitsvertragsparteien steht es auch frei, ob sie so genannte harte Ziele festlegen, deren Erreichung objektiv messbar ist, oder so genannte weiche Ziele, die ähnlich wie unbestimmte Rechtsbegriffe bei der Feststellung der Zielerreichung im konkreten Fall ausfüllungsfähige und ausfüllungsbedürftige Beurteilungsspielräume lassen, indem sie z.b. auf die Reputation des Unternehmens oder die Motivation der Mitarbeiter abstellen (zu diesen und weiteren Zieltypen vgl. Behrens/Rinsdorf, FS ARGE Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein S. 450 ff.; Röder, FS ARGE Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein S. 141 ff.). Dass eine nachträgliche, an den Besonderheiten des jeweiligen Falles ausgerichtete Ermittlung billigem Ermessen entsprechender Ziele und deren Gewichtung für eine bestimmte Zielperiode durch die Gerichte nicht möglich sein kann, wird insbesondere dann deutlich, wenn, wie im Entscheidungsfall, der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch während einer Zielperiode nicht nur andere oder zusätzliche Tätigkeiten übertragen kann, sondern den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellen darf und von diesen Befugnissen Gebrauch macht. Hätte die Beklagte den Kläger bereits unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung vom 17. Dezember 2005 oder sofort nach der Schließung der vom Kläger geleiteten Abteilung Vertrieb und Marketing Ende des Jahres 2005 und nicht erst ab dem 8. März 2006 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt, wäre die Ermittlung billigem Ermessen entsprechender Ziele und deren Gewichtung von vornherein nicht möglich. Die Bestimmung von Zielen und deren Gewichtung setzt jedenfalls die Kenntnis der vom Arbeitnehmer zu verrichtenden Tätigkeit voraus. 4. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 1994 ( IIZR 128/93 ZIP 7994, 1017) folgt nichts anderes. In dieser Entscheidung ging es um eine einem Geschäftsführer zugesagte Tantieme, für deren Höhe die Gesellschaft erst noch eine Bemessungsgrundlage zu erarbeiten hatte. Wenn der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass in einem solchen Fall die Höhe der Tantieme gemäß 315 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen ist, solange es an einer Ausgestaltung der Bemessungsgrundlage fehlt, kann daraus nicht ab- 02/08 97

14 Allgemeines Vertragsrecht geleitet werden, dass auch von den Arbeitsvertragsparteien gemeinsam festzulegende Ziele und deren Gewichtung nach Ablauf der Zielperiode nach dieser Vorschrift zu bestimmen sind, wenn die Aufstellung von Zielen unterblieben ist. V. Andere Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur wollen wie das Landesarbeitsgericht die Ziele nachträglich im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung bestimmen (vgl. LAG Köln, 23. Mai Sa 71/02 DB 2003, 451; 1. September 2003, 2 Sa 471/03 -; 14. März 2006, 9Sa1152/05 -; LAG Hamm, 24. November Sa1325/04 LAGReport 2005, 165; Hümmerich, NJW 2006, 2294, 2298; Schmiedl, BB 2004, 329, 331; Deich, S. 274 für den Fall, dass keiner Partei das Leistungsbestimmungsrecht zugewiesen ist; Klein, NZA 2006, 1129, 1130 für den Fall, dass die Parteien zwar über Ziele verhandelten, eine Vereinbarung jedoch nicht zustande kam). Unabhängig davon, dass eine erst nach Ablauf der Zielperiode erfolgte Bestimmung der Ziele dem Motivationsgedanken und damit dem Zweck von Zielbonussystemen nicht gerecht wird, ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und dieser in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht in aller Regel eine nachträgliche Bestimmung der Ziele im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung jedoch nicht möglich. 1. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt eine unbewusste Lücke einer vertraglichen Regelung voraus. Bei ihrer Schließung ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lücke bewusst gewesen wäre, wobei nicht die subjektive Vorstellung einer Vertragspartei maßgebend ist, sondern das, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (BAG, 11. Oktober AZR 721/05 AP BGB 308 Nr. 6 = EzA BGB Nr. 6; 12. Januar AZR 364/04 BAGE 113, 140). Bei der ergänzenden Vertragsauslegung muss die Antwort auf diese Frage innerhalb des durch den Vertrag selbst gezogenen Rahmens gesucht werden (BAG, 24. Oktober AZR 825/06). Das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung darf nicht im Widerspruch zu dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen stehen (BAG, 13. November AZR 393/01 BAGE 103, 364 m.w.n.). 2. Kommt eine nach der arbeitsvertraglichen Rahmenregelung abzuschließende Zielvereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien bis zum Ablauf der Zielperiode nicht zustande, fehlt es an einer unbewussten, ausfüllungsbedürftigen Lücke im Arbeitsvertrag. Haben die Parteien im Arbeitsvertrag eine Rahmenvereinbarung bezüglich der Bonuszahlung getroffen und bewusst davon abgesehen, bereits im Arbeitsvertrag Ziele zu nennen, weil sie diese und deren Gewichtung für jede Zielperiode gesondert vereinbaren wollten, haben sie deutlich zwischen der allgemeinen Regelung im Arbeitsvertrag und den für jede Zielperiode gesondert abzuschließenden Zielvereinbarungen unterschieden (vgl. Mohnke, Zielvereinbarungen im Arbeitsverhältnis S. 316; ähnlich Gehlhaar, NZA-RR 2007, 113, 115). Legen die Arbeitsvertragsparteien entgegen der im Arbeitsvertrag getroffenen Rahmenvereinbarung keine Ziele fest, sei es aus Vergesslichkeit oder weil sie sich nicht auf Ziele verständigen können, wird dadurch der Arbeitsvertrag nicht nachträglich lückenhaft. Eine nachträgliche Bestimmung von Zielen im Rahmen des durch den Arbeitsvertrag gezogenen Rahmens ist nicht möglich, wenn die Festlegung der Ziele nach dem Willen der Arbeitsvertragsparteien bewusst nicht im Arbeitsvertrag erfolgt ist. Das wird auch aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts deutlich. Dieses legt seiner ergänzenden Vertragsauslegung nicht den Arbeitsvertrag oder die Ergänzungsvereinbarung der Parteien zu Grunde. Es stellt vielmehr für die für die Monate Januar bis März 2006 zu bestimmenden Ziele auf die von den Parteien für das Jahr 2005 zuletzt getroffene Zielvereinbarung ab, wenn es annimmt, bei der ergänzenden Vertragsauslegung sei davon auszugehen, dass die Parteien unabhängig von den Regelungen im Detail Ziele vereinbart hätten, die der Kläger ähnlich wie im Vorjahr hätte erfüllen können. a) Haben die Arbeitsvertragsparteien bei der Bonusregelung bewusst zwischen der Rahmenvereinbarung im Arbeitsvertrag und den Zielvereinbarungen für die jeweiligen Zielperioden unterschieden, ist dieser Wille zu achten. Hätten sie für alle Zielperioden dieselben Ziele vereinbaren wollen, hätte es dieser Differenzierung nicht bedurft. Haben sie Ziele und deren Gewichtung nur für eine bestimmte Zielperiode gemeinsam festgelegt, bezieht sich ihre Verständigung auch nur auf den Zeitraum dieser Periode. Eine solche für eine bestimmte Zeit abgeschlossene Zielvereinbarung enthält keine unbewusste Lücke für die Zeit nach Ablauf der Zielperiode, die durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden könnte und müsste. Halten Arbeitgeber und Arbeitnehmer es für angemessen, an den bisherigen Zielen und deren Gewichtung auch in der nachfolgenden Zielperiode festzuhalten, werden sie sich in der Regel darauf verständigen und eine entsprechende Zielvereinbarung abschließen. Besteht dagegen, wie im Entscheidungsfall, über den Inhalt einer Zielvereinbarung für eine abgelaufene Zielperiode und den Grad der Zielerreichung Streit, kann bei einer unterbliebenen Zielfestsetzung für die nachfolgende Periode regelmäßig nicht angenommen werden, dass die Parteien dieselben oder ähnliche Ziele vereinbart hätten. Es kann auch nicht aus dem Grad der Zielerreichung gefolgert werden, der Arbeitnehmer hätte in der nachfolgenden Zielperiode vereinbarte Ziele im selben Umfang erreicht. b) Gegen die Heranziehung des letzten Zielerreichungsgrades für die Berechnung der Bonuszahlung spricht im Entscheidungsfall schon, dass der Kläger nach der Schließung der von ihm geleiteten Abteilung Vertrieb und Marketing Ende des Jahres 2005 ab dem 1. Januar 2006 bis zu seiner Freistellung mit anderen Tätigkeiten beschäftigt wurde. aa) Auch wenn zwischen den Parteien darüber Streit besteht, wie viele von den insgesamt 134 im Jahr 2005 verkauften Kassen der Kläger selbst verkauft hat, besteht doch Einig /08

15 Allgemeines Vertragsrecht keit, dass es im Jahr 2005 anders als in den Monaten Januar bis März 2006 Hauptaufgabe des Klägers war, zusammen mit den zwei anderen in der Abteilung Vertrieb und Marketing beschäftigten Arbeitnehmern möglichst viele Kassen zu verkaufen. Es kommt hinzu, dass die Arbeitsvertragsparteien für die Einarbeitungszeit in den ersten Monaten des Arbeitsverhältnisses häufig andere, meist weniger anspruchsvolle Ziele festlegen oder berücksichtigen, dass sich die Entscheidungen des Arbeitnehmers und die von ihm getroffenen Maßnahmen in der ersten Zielperiode oft noch nicht auswirken und sein Erfolg oder Misserfolg noch durch die Tätigkeit eines Vorgängers bestimmt ist. Denkbar ist auch, dass sich die Arbeitsvertragsparteien auf Grund veränderter äußerer Bedingungen, z.b. einem verschärften Wettbewerb, oder auf Grund einer veränderten innerbetrieblichen Organisation auf im Vergleich zur abgelaufenen Zielperiode weniger ehrgeizige Ziele verständigen. Da Zielvereinbarungen regelmäßig für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, kann es schon vor Ablauf der Zielperiode dazu kommen, dass die Parteien feststellen müssen, dass die festgelegten Ziele auf Grund der Dynamik der Ziele bis zum Ende der Zielperiode nicht realisierbar sind bzw. ihre Realisierung keinen Sinn mehr macht (Preis/Preis, IIZ 5 Rn 36; zur Erforderlichkeit einer Zielanpassung oder Zielkorrektur vgl. auch Hergenröder, AR-Blattei SD Nr Rn 94). bb) Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Parteien nach seinen eigenen Feststellungen für das Jahr 2005 unterschiedliche Ziele festgelegt hatten. Sie haben die am 26. September 2005 für den Vertrieb vereinbarten Jahresziele bereits am 31. Oktober 2005 neu definiert. Mit Erfolg rügt die Beklagte, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht für den anteiligen Bonus für die Monate Januar bis März 2006 auf den von ihm für das Kalenderjahr 2005 angenommenen Zielerreichungsgrad von 91,36 % abgestellt. Dieser ist ebenso wie die für das Jahr 2005 zuletzt getroffene Zielvereinbarung für einen anteiligen Bonus für die Monate Januar bis März 2006 ohne Bedeutung. Das Landesarbeitsgericht hat auf Grund seiner Annahme, der Verkauf von 140 Kassen im Jahr 2005 sei ein Unternehmensziel gewesen, keine Feststellungen dazu getroffen, wie viele von den insgesamt 134 im Jahr 2005 verkauften Kassen der Kläger selbst verkauft hat. Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen, wonach der Kläger nur vier Kassen verkauft hat, käme es nach der Auffassung des Landesarbeitsgerichts letztlich für die Zielperiode Januar bis März 2006 gar nicht entscheidend darauf an, ob und in welchem Umfang der Kläger im Jahr 2005 Ziele erreicht hat, sondern nur darauf, dass in diesem Jahr das Unternehmensziel Verkauf von 140 Kassen mit 134 verkauften Kassen weitgehend erreicht worden ist. VI. Entgegen der von einem anderen Teil der Rechtsprechung und der Literatur vertretenen Auffassung muss auf den in 162 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, dass niemand aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteile ziehen darf, nicht zurückgegriffen werden, wenn die Parteien keine Zielvereinbarung für eine Zielperiode getroffen haben (vgl. zu diesem Rückgriff auf den Gedanken der Bedingungsvereitelung bei unterlassenen Zielvorgaben und nicht abgeschlossenen Zielvereinbarungen LAG Köln, 23. Mai Sa 71/02 DB 2003, 451; LAG Düsseldorf, 28. Juli Sa 465/06 LAGE BGB Tantieme Nr. 2; Kolmhuber, ArbRB 2003, 117, 119; Röder, FS ARGE Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein S. 148; Bauer, FA 2002, 295, 296; Bauer/Diller/Göpfert, BB 2002, 882, 883; Berwanger, a.a.o.; Hergenröder, AR-Blattei SD Nr Rn 48; Klein, a.a.o.; Preis/Preis, II Z 5 Rn 38; Deich, S. 267). 1. Eine unmittelbare Anwendung von 162 Abs. 1 BGB kommt von vornherein nicht in Betracht. a) Bei einer Zielvereinbarung handelt es sich nicht um eine Bedingung im Sinne dieser Vorschrift (so auch LAG Köln, 14. März Sa 1152/05). Bedingung i.s.d. 158 ff. BGB ist die durch den Parteiwillen in ein Rechtsgeschäft eingefügte Bestimmung, die die Rechtswirkungen des Geschäfts von einem zukünftigen Ungewissen Ereignis abhängig macht (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Einf. v 158 Rn 1; MüKo-BGB/H. P. Westermann, 158 Rn 10; Mohnke, S. 313). Beim Abschluss einer Rahmenvereinbarung über Zielvereinbarungen gehen die Parteien jedoch davon aus, dass sie sich über Ziele verständigen werden. Ungewiss ist nur, welche Ziele vereinbart werden und ob diese vom Arbeitnehmer erreicht oder verfehlt werden. Die Rechtswirkungen der Rahmenvereinbarung selbst sollen nicht von einem zukünftigen Ungewissen Ereignis abhängig sein. b) Zudem haben die Regelungen der 158 ff. BGB die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts als Ganzes zum Gegenstand (Klein, a.a.o.). Fehlende Zielvereinbarungen wirken sich dagegen nur auf einen einzelnen Anspruch innerhalb des vereinbarten Arbeitsvertrags aus (vgl. Kolmhuber, a.a.o.; Mohnke, S. 31; Deich, S. 267; Rieble/Gutzeit, JbArbR Bd. 37 S. 41, 46, wonach auch dann eine Bedingung i.s.d. 158 ff. BGB vorliegt, wenn nicht das Rechtsgeschäft, sondern sein Inhalt bedingt wird). 2. Für eine analoge Anwendung des 162 Abs. 1 BGB fehlt es an einer Regelungslücke. a) Es trifft zwar zu, dass die Regelung in 162 Abs. 1 BGB Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens ist, dass niemand aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf (Palandt/Heinrichs, 162 Rn 6; Staudinger/Bork, BGB (2003), 162 Rn 2; MüKo-BGB/H. P. Westermann, 162 Rn 18; Schmiedl, BB 2004, 329, 331). Auch ist nicht zu verkennen, dass Fälle denkbar sind, in denen der Arbeitgeber nur deshalb nicht zum Abschluss einer Zielvereinbarung bereit ist, um die für den Fall der Zielerreichung zugesagte zusätzliche Vergütung nicht zahlen zu müssen. So liegt die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses und während einer Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig nicht im Interesse des Arbeitgebers. Dann besteht zwar eine Interessenlage, die mit der bei treuwidriger Verhinderung des 02/08 99

16 Allgemeines Vertragsrecht Eintritts einer Bedingung durch eine Partei, zu deren Nachteil der Eintritt der Bedingung gereichen würde, vergleichbar ist. In aller Regel liegen eine zusätzliche Motivation des Arbeitnehmers und das Erreichen der vereinbarten Ziele aber vor allem auch im Interesse des Arbeitgebers. Dies leuchtet nicht nur bei Unternehmenszielen ein, die an den Gewinn oder Umsatz anknüpfen, sondern auch bei persönlichen Zielen. Auch individuelle Leistungen des Arbeitnehmers kommen letztlich dem Arbeitgeber zugute. Ein treuwidriges Handeln i.s.v. 162 BGB liegt vor, wenn das Verhalten bei Würdigung von Anlass, Zweck und Beweggrund gegen Treu und Glauben verstößt. Hat ein Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer eine Rahmenvereinbarung über Zielvereinbarungen abgeschlossen, wird er nur in seltenen Ausnahmefällen wider Treu und Glauben nicht bereit sein, eine Zielvereinbarung mit dem Arbeitnehmer abzuschließen. Das Erreichen der aufgestellten Ziele gereicht dem Arbeitgeber in aller Regel nicht zu seinem Nachteil, sondern zu seinem Vorteil. Das gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, dass es den Anspruch des Arbeitnehmers auf den versprochenen Bonus auslöst. b) Selbst wenn zur Annahme eines treuwidrigen Verhaltens i.s.v. 162 Abs. 1 BGB ein objektiver Verstoß gegen Treu und Glauben ausreichte und schuldhaftes Verhalten nicht zu fordern wäre (Palandt/Heinrichs, 162 Rn 3), könnte in einem Fall treuwidrig verhinderter Zielvereinbarungen in entsprechender Anwendung von 162 Abs. 1 BGB nur die unterbliebene Festlegung von Zielen, nicht aber ohne weiteres auch eine vollständige Zielerreichung angenommen werden (vgl. Mohnke, S. 316; Gehlhaar, a.a.o.). Über den Grad der Zielerreichung wäre damit bei einer analogen Anwendung von 162 Abs. 1 BGB noch keine Aussage getroffen (vgl. LAG Hamm, 24. November Sa 1325/04 LAGReport 2005, 165; LAG Köln, 14. März Sa1152/05 -; Gehlhaar, a.a.o.; Schmiedl, BB 2004, 329, 331). Würde ungeachtet besonderer Umstände des Einzelfalls und unter Außerachtlassung eines etwaigen Mitverschuldens des Arbeitnehmers bei nicht zustande gekommenen Zielvereinbarungen stets der Bonushöchstbetrag zugesprochen, würde 162 BGB ein Sanktionscharakter beigemessen, der dieser Bestimmung nicht zukommt (Schmiedl, BB 2004, 329, 331), c) Gegen eine analoge Anwendung des 162 Abs. 1 BGB spricht entscheidend, dass eine unterbliebene Zielvereinbarung einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers auslösen kann und eine analoge Anwendung des 162 Abs. 1 BGB zur Schließung einer unbewussten Regelungslücke deshalb nicht erforderlich ist. VII. Die Frage, ob ein Arbeitnehmer bei nicht getroffener Ziel Vereinbarung einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm entgangenen erfolgsabhängigen Vergütung hat, kann ohne die Berücksichtigung der Gründe für das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung nicht entschieden werden (vgl. BSG 23. März 2006 B 11a AL 29/05, Ft-NZA-RR 2007, 101). 1. Oblag es dem Arbeitgeber, die Initiative zur Führung eines Gesprächs mit dem Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung zu ergreifen und hat er ein solches Gespräch nicht anberaumt, hat er eine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Diese Pflichtverletzung kann einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers begründen (vgl. LAG Köln, 23. Mai Sa71/02 DB 2003, 451; ArbG Frankfurt, 11. Dezember Ca 2816/02 ZTR 2003, 577; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785, 792; Klein, a.a.o.; Deich, S, 269; Mohnke, S. 317 ff; Lischka, Arbeitsrechtliche Zielvereinbarungen S. 130 f., dies. BB 2007, 552, 554). Auch wenn der Arbeitgeber nicht allein die Initiativpflicht hat, verletzt er eine vertragliche Nebenpflicht und kann deshalb zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sein, wenn er der Aufforderung des Arbeitnehmers nicht nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung abzuschließen. a) Gemäß 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verlangen, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Dies gilt nach 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen einer Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung von Schadensersatz sind erfüllt, wenn dieser seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung, für jede Zielperiode gemeinsam mit dem Arbeitnehmer Ziele festzulegen, nicht nachkommt und nicht gemäß 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nachweist, dass er es nicht zu vertreten hat, dass eine Zielvereinbarung nicht zustande gekommen ist. Für einen Entlastungsbeweis des Arbeitgebers ist es dabei unzureichend, wenn er von Verhandlungen über eine Zielvereinbarung abgesehen hat, weil der Arbeitnehmer bisher die festgelegten Ziele nie erreicht hat. b) Der Schadensersatzanspruch nach 280 Abs. 1 Satz 1 BGB tritt allerdings im Gegensatz zu den Ansprüchen aus den 281 bis 283 BGB nicht an die Stelle, sondern neben den Erfüllungsanspruch (Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl. Bd Rn 29; Erman/H. P. Westermann, BGB, 11. Aufl. 280 Rn 20; Palandt/Heinrichs, 280 Rn 18). Um einen Erfüllungsanspruch geht es aber nicht, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Zielperiode den ihm für den Fall der Zielerreichung zugesagten Bonus verlangt. Der Arbeitnehmer beansprucht nicht die gemeinsame Festlegung von Zielen und verfolgt damit nicht einen Erfüllungsanspruch. Er begehrt statt der Leistung Schadensersatz. Dieser steht ihm gemäß 280 Abs. 3 BGB nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des 281 BGB, des 282 BGB oder des 283 BGB zu. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine arbeitsvertragliche Verpflichtung, mit dem Arbeitnehmer für eine Zielperiode Ziele festzulegen, an deren Erreichen eine Bonuszahlung geknüpft ist, löst jedenfalls nach Ablauf der Zielperiode nach 280 Abs. 3 BGB i.v.m. 283 Satz 1 BGB einen Schadensersatzanspruch aus. aa) Nach Ablauf der Zeit, für die ein Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer Ziele zu vereinbaren hatte, ist die Festlegung von Zielen nicht mehr möglich. Ziele können zwar an sich auch für einen vergangenen Zeitraum formuliert werden. Eine Zielvereinbarung, die bei Zielerreichung einen Anspruch des Arbeitnehmers auf einen Bonus begründet, kann /08

17 Allgemeines Vertragsrecht entsprechend dem Motivationsgedanken ihre Anreizfunktion aber nur dann erfüllen, wenn der Arbeitnehmer bereits bei der Ausübung seiner Tätigkeit die von ihm zu verfolgenden Ziele kennt und weiß, auf das Erreichen welcher persönlicher oder unternehmensbezogener Ziele der Arbeitgeber in dem jeweiligen Zeitraum besonderen Wert legt und deshalb bereit ist, bei Erreichen dieser Ziele den zugesagten Bonus zu zahlen. Eine dem Motivationsgedanken und damit dem Sinn und Zweck einer Zielvereinbarung gerecht werdende Aufstellung von Zielen für einen vergangenen Zeitraum ist nicht möglich. Die Festlegung von Zielen wird jedenfalls mit Ablauf der Zielperiode unmöglich i.s.v. 275 Abs. 1 BGB, so dass der Arbeitnehmer nach 280 Abs. 1 und Abs. 3 BGB i.v.m. 283 Satz 1 BGB statt der Festlegung von Zielen Schadensersatz verlangen kann. bb) Der Umfang des zu ersetzenden Schadens richtet sich nach den 249 ff. 48 BGB. Gemäß 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehört auch entgangener Verdienst aus abhängiger Arbeit und damit auch eine Bonuszahlung (vgl. Palandt/Heinrichs, 252 Rn 8). Als entgangen gilt gemäß 252 Satz 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Diese Bestimmung enthält für den Geschädigten eine 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Dieser hat nur die Umstände darzulegen (und in den Grenzen des 287 ZPO zu beweisen), aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt (BGH, 18. Februar 2002 IIZR 355/00 NJW 2002, 2553). Da die Beweiserleichterung der 252 BGS, 287 ZPO auch die Darlegungslast derjenigen Partei mindert, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, 18. Februar 2002 II ZR 355/00 a.a.o.). cc) Dem Anwendungsbereich des 287 Abs. 1 ZPO unterliegen sowohl die Feststellung des Schadens als auch dessen Höhe (vgl. BGH, 28. April 1982 IVa ZR 8/81 NJW 1983, 998). Die Vorschrift dehnt für die Feststellung der Schadenshöhe das richterliche Ermessen über die Schranken des 286 ZPO aus (BGH, 17. April 1997 X ZR 2/96 NJW-RR 1998, 331). Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt (BAG, 20. September AZR 439/05 AP HGB 60 Nr. 13 = EzA BBiG 10 Nr. 12). Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Über bestrittene Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen hat das Gericht Beweis zu erheben (BAG, 20. September AZR 439/05 a.a.o.; BGH, 15. März 1988 VI ZR 81/87 NJW 1988, 3016; 17. April 1997 XZR 2/96 a.a.o.). dd) Hat der Arbeitgeber schuldhaft kein Gespräch mit dem Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung geführt, ist der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus bei der abstrakten Schadensberechnung nach 252 Satz 2 BGB Grundlage für die Ermittlung des dem Arbeitnehmer zu ersetzenden Schadens. Zwar müssen Zielvereinbarungen nicht stets die in Aussicht gestellte Bonuszahlung auslösen. Sie verfehlen jedoch ihren Motivationszweck und werden ihrer Anreizfunktion nicht gerecht, wenn die festgelegten Ziele vom Arbeitnehmer von vornherein nicht erreicht werden können. Auch kann sich ein Arbeitgeber der in der Rahmenvereinbarung zugesagten Bonuszahlung nicht dadurch entziehen, dass er vom Arbeitnehmer Unmögliches verlangt und nur bereit ist, Ziele zu vereinbaren, die kein Arbeitnehmer erreichen kann. Dem ist bei der Ermittlung des Schadens nach 287 Abs. 1 ZPO Rechnung zu tragen. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer vereinbarte Ziele erreicht hätte, wenn nicht besondere Umstände diese Annahme ausschließen. Solche besonderen Umstände hat der Arbeitgeber darzutun und gegebenenfalls nachzuweisen. 2. Allerdings bedarf es anders als bei einer arbeitsvertraglichen Abrede über Zielvorgaben des Arbeitgebers bei Zielvereinbarungen der Mitwirkung des Arbeitnehmers bei der Aufstellung der Ziele für die jeweilige Zielperiode. Die Festlegung der Ziele ist damit nicht allein Aufgabe des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer verletzt eine vertragliche Nebenpflicht und hat weder einen Anspruch auf den Bonus noch einen Schadensersatzanspruch wegen entgangener Bonuszahlung, wenn allein aus seinem Verschulden eine Ziel Vereinbarung nicht zustande gekommen ist, weil er z.b. zu einem Gespräch mit dem Arbeitgeber über mögliche Ziele nicht bereit war. 3. Ist in der Rahmenvereinbarung nicht ausdrücklich geregelt, dass der Arbeitgeber die Initiative zur Führung eines Gesprächs mit dem Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung zu ergreifen hat, und führt auch die Auslegung der Bonusregelung nicht zu einer alleinigen Pflicht des Arbeitgebers, die Verhandlungen über die Zielvereinbarung einzuleiten, ist entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bei einer nicht zustande gekommenen Zielvereinbarung nicht stets davon auszugehen, dass nur der Arbeitgeber die Initiative zu ergreifen und auf Grund seines Direktionsrechts ein Gespräch mit dem Arbeitnehmer über mögliche Ziele und deren Gewichtung anzuberaumen hatte. a) Zwar trifft die Erwägung des Landesarbeitgerichts zu, dass der Arbeitgeber grundsätzlich nach 106 Satz 1 GewO u.a. den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen und dem Arbeitnehmer damit in den Grenzen des Arbeitsvertrags kraft seines Direktionsrechts Aufgaben zuweisen kann. Maßgebend ist jedoch, dass der Arbeitgeber bei einer arbeitsvertraglichen Abrede über Zielvereinbarungen anders als bei Zielvorgaben die Ziele nicht einseitig festlegen kann. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass bei den Verhandlungen über eine Zielvereinbarung in der Regel zunächst der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mögliche Ziele vorschlägt, auf die er besonderen Wert legt, während der Arbeitnehmer häufig nur in quantitativer Hinsicht reagiert, wie dies das Landesarbeitsgericht angenommen hat, liegt doch 02/08 101

18 Allgemeines Vertragsrecht nicht nur eine Pflichtverletzung des Arbeitgebers, sondern auch eine solche des Arbeitnehmers vor, wenn nicht geregelt ist, dass nur der Arbeitgeber den Anstoß für die Verhandlungen über die Zielvereinbarung geben muss, solche Verhandlungen nicht geführt werden und eine Zielvereinbarung deshalb nicht zustande kommt. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber keine möglichen Ziele nennen, wenn auch er die Verhandlungen über die Zielvereinbarung anzuregen hat. Es reicht aus, wenn er den Arbeitgeber zu Verhandlungen über die Zielvereinbarung auffordert. Das hat auch der Kläger so gesehen. Er hat behauptet, im Januar 2006 den Geschäftsführer der Beklagten mehrfach zu einem Gespräch über eine Zielvereinbarung aufgefordert zu haben. Dass er dabei von sich aus mögliche Ziele vorgeschlagen hat, hat er nicht dargetan. b) Beruht das Nichtzustandekommen einer Zielvereinbarung auf Gründen, die sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer zu vertreten haben, ist ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen der entgangenen erfolgsabhängigen Vergütung nicht ausgeschlossen (a.a. Bauer/Diller/Göpfert, BB 2002, 882, 883). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber nicht erst durch eine Mahnung des Arbeitnehmers mit den von ihm zu führenden Verhandlungen über die Zielvereinbarung in Verzug gerät, sondern die Zielvereinbarung nach der arbeitsvertraglichen Regelung vor Beginn der Zielperiode abzuschließen ist oder für den Abschluss der Zielvereinbarung eine andere Zeit nach dem Kalender bestimmt ist ( 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Trifft auch den Arbeitnehmer ein Verschulden daran, dass eine Zielvereinbarung unterblieben ist, ist dieses Mitverschulden des Arbeitnehmers nach 254 BGB angemessen zu berücksichtigen. VIII. Das Landesarbeitsgericht hat auf Grund seiner unzutreffenden Annahme, die Beklagte sei schon auf Grund ihres Direktionsrechts verpflichtet gewesen, die Verhandlungen über die Zielvereinbarung zu initiieren, nicht geprüft, ob die Auslegung der vertraglichen Bonusregelung zu einer alleinigen Initiativpflicht der Beklagten führt oder beide Parteien Verhandlungen über eine Zielvereinbarung für die Monate Januar bis März 2006 anzuregen hatten. Diese Prüfung hat es jedenfalls dann nachzuholen, wenn der Kläger seine Behauptung nicht nachweist, wonach er im Januar 2006 den Geschäftsführer der Beklagten mehrfach zum Abschluss einer Zielvereinbarung aufgefordert hat. Für eine alleinige Initiativpflicht der Beklagten könnte sprechen, dass die Ziele gemeinsam mit dem Mitarbeiter und nicht gemeinsam mit dem Arbeitgeber festzulegen waren. Sofern nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bezüglich der Initiativpflicht bleibt, kommt auch ein Rückgriff auf die Unklarheitenregel des 305c Abs. 2 BGB in Betracht, sofern die Beklagte die Bonusregelung i.s.v. 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vorformuliert haben sollte. Das Landesarbeitsgericht wird ferner zu beurteilen haben, ob nach der arbeitsvertraglichen Regelung für den Abschluss der Zielvereinbarung für die Monate Januar bis März 2006 eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war. War dies der Fall und oblag allein der Beklagten die Initiativpflicht, liegt ein Mitverschulden des Klägers an der unterbliebenen Zielvereinbarung auch dann nicht vor, wenn er nicht nachweist, dass er den Geschäftsführer der Beklagten im Januar 2006 zum Abschluss einer Zielvereinbarung aufgefordert hat. Bedurfte es einer Mahnung des Klägers und weist dieser die von ihm behauptete Aufforderung des Geschäftsführers der Beklagten nicht nach, wird das Landesarbeitsgericht gemäß 254 Abs. 1 BGB bei der Ermittlung des Schadens nach den 252 BGB, 287 ZPO ein Mitverschulden de Klägers zu berücksichtigen haben. Bundesarbeitsgericht vom , 10 AZR 97/07 eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Zahn, Budapester Straße 40, Berlin, Tel.: 030/ , Fax: 030/ Arbeitszeit, Aufstockungsanspruch Wird die Arbeitzeit eines Arbeitnehmers aufgestockt, kann eine Inhaltskontrolle gemäß 307 BGB geboten sein. Dabei begründet allein die Ungewissheit über den künftigen Arbeitskräftebedarf noch kein billigenswertes Interesse des Arbeitgebers an der Befristung der Arbeitszeiterhöhung. Diese Ungewissheit gehört zum unternehmerischen Risiko, das nicht auf den Arbeitnehmer verlagert werden kann. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom , 11 Sa 252/ Befristung, Schriftform, konkludenter Verzicht, Zugang 1. Unterschreibt zuerst der Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme einen befristeten Arbeitsvertrag, dann reicht es für den notwendigen schriftlichen Vertragsschluss nicht aus, dass der Vertreter des Arbeitgebers diesen später in Abwesenheit des Arbeitnehmers vor Arbeitsaufnahme unterzeichnet. Die Annahmeerklärung muss dem Arbeitgeber vielmehr zugehen ( 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ist dies vor Arbeitsaufnahme nicht der Fall, dann wird regelmäßig ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet (in Anlehnung an BAG, vom AZR 198/04 NZA 2005, 575; vom AZR 289/04 NZA 2005, 923). 2. Es kann offenbleiben, ob der Arbeitnehmer auf den rechtzeitigen Zugang der Annahmeerklärung gemäß 151 Satz 1 BGB verzichten kann. 3. Ein solcher Verzicht liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn dem Arbeitnehmer der Gang des Verfahrens (Zugang des schriftlichen Arbeitsvertrages erst nach Arbeitsaufnahme) erklärt wird und er hiergegen keinen Widerspruch erhebt. Selbst bei einem ausdrücklichen Einverständnis wäre weiterhin erforderlich, dass der Verzicht des Arbeitnehmers als Willenserklärung nicht nur der nicht unterschriftsberechtigten Perso /08

19 Allgemeines Vertragsrecht nalreferentin, sondern auch dem abschlussbevollmächtigten Vertreter des Arbeitgebers zugeht. Landesarbeitsgericht Berlin vom , 15 Sa 128/ Arbeitsvertrag, Bezugnahmeklausel, Transparenzgebot Die Klage ist begründet und die Widerklage ist unbegründet. Dem Kläger steht Annahmeverzugslohn in unstreitiger Höhe für die Monate Januar bis Juli 2006 zu, weil die Beklagte durch ihre unwirksame ordentliche Kündigung vom mit Ablauf der Kündigungsfrist am in Annahmeverzug geraten ist und dem Kläger deshalb für diesen Zeitraum den Lohn gemäß 615 Satz 1, 611 Abs. 1 6GB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag der Parteien nachzahlen muss. Diese Lohnansprüche des Klägers sind nicht verfallen und die Beklagte ist deshalb nicht berechtigt, die von ihr nachgezahlten Beträge gemäß 812 Abs. 1 BGB mit der Widerklage zurückzuverlangen Die Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers sind nicht gemäß 13 Abs. 2 des Manteltarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft Nordrhein-Westfalen vom (im Folgenden MTV Spedition) verfallen. Diese Tarifnorm findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Dass der Kläger kraft Verbandszugehörigkeit gemäß 3 Abs.1 TVG an diesen Tarifvertrag gebunden sei, hat die Beklagte nicht behauptet. 13 Abs. 2 MTV Spedition gilt auch nicht auf Grund der Bezugnahmeklausel in Ziffer 2. des Arbeitsvertrags der Parteien. Diese Bezugnahmeklausel ist gemäß 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Diese unangemessene Benachteiligung ergibt sich gemäß 307 Abs. 1 Satz 2 BGB daraus, dass die Bezugnahmeklausel nicht klar und verständlich ist. Die Bezugnahmeklausel in Ziffer 2. des Arbeitsvertrages ist eine allgemeine Geschäftsbedingung i.s.v. 305 Abs. 1 BGB. Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen Formulararbeitsvertrag. Das wird bereits durch die äußere Gestaltung des Vertrags deutlich, der zahlreiche Lücken zum Ausfüllen enthält, und ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt auch für den Teil der Verweisungen auf Tarifverträge, die nicht bereits normativ gelten (ErfK/Preis, 7. Auflage, München 2007, BGB Rz 44 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien m.w.n.). Bei der Verweisung Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf ein anderes Regelungswerk liegt der Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht schon darin, dass dem Arbeitnehmer die Möglichkeit erschwert wird, die in Bezug genommene Reglung einzusehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung i.s.v. 307 Abs. 1 S. 2 BGB (BAG, Urteil vom AZR 867/06 unter II 2c dd) der Gründe m.w.n.). Ziffer 2. des Arbeitsvertrages benachteiligt den Kläger unangemessen, weil die Bezugnahmeklausel nicht klar und verständlich ist. In ihr wird nicht deutlich erkennbar festgelegt, welcher Tarifvertrag für das Arbeitsverhältnis der Parteien ergänzend zu den Regelungen im Arbeitsvertrag Anwendung finden soll. Vielmehr bietet die Bezugnahmeklausel drei verschiedene Tarifverträge zur Auswahl an, ohne dass einer dieser Tarifverträge gestrichen worden wäre. Die Klausel mutet dem Kläger damit zu, alle drei Tarifverträge und ihre jeweiligen Nachfolgeregelungen auf ihren persönlichen Geltungsbereich durchzusehen, um nach einer entsprechenden Subsumtion zum Beispiel feststellen zu können, welche der in diesen Tarifverträgen enthaltenen unterschiedlichen Ausschlussfristenregelungen für seine Ansprüche gelten. So enthält beispielsweise der in der Bezugnahmeklausel genannte BMT Fernverkehr nur eine 1-stufige Verfallfrist. Gerade in Bezug auf so schwerwiegende Regelungen wie Ausschlussfristen, die Hauptleistungsansprüche bereits nach relativ kurzer Zeit erlöschen lassen, muss der Arbeitnehmer aber die durch allgemeine Geschäftsbedingungen herbeigeführte Geltung in besonderer Weise klar und unmissverständlich erkennen können. Gerade der Ausschluss eines Rechtsanspruches bedarf bei der Vertragsgestaltung einer unmissverständlichen Klarstellung. Diese unmissverständliche Klarstellung wird nicht durch eine Bezugnahmeklausel auf drei verschiedene Tarifverträge mit unterschiedlichen Ausschlussfristen gewährleistet. Aufgrund der festgestellten Intransparenz der Klausel bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob die Teilverweisung in Ziffer 2. des Arbeitsvertrags ( soweit dieser Arbeitsvertrag nichts anderes bestimmt ) einer Angemessenheitskontrolle gemäß 307 Abs. 1 S. 1 BGB standhält, der sie trotz 310 Abs. 4 BGB zu unterziehen ist, weil für Teilbezugnahmeklauseln die Angemessenheits- und Richtigkeitsgewähr ausgehandelter vollständiger Tarifverträge nicht gilt (ErfK/Preis, 7. Auflage, München 2007, BGB Rz 47 a.e. m.w.n.). Arbeitsgericht Köln vom , 16 Ca 7807/06 eingereicht von Rechtsanwalt Carsten Keunecke, Kölner Straße 2, Frechen, Tel.: 02234/18200, Fax: 02234/ /08 103

20 Kündigungsschutzrecht Kündigungsschutzrecht 70. Betriebsrat, außerordentliche Kündigung, Erklärungsfrist nach Amtsniederlegung, Weiterbeschäftigung Tatbestand: Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit einer Kündigung. Die Beklagte betreibt ein Akutkrankenhaus mit 260 Beschäftigten. Der Kläger, war bei ihr seit dem als Krankenpfleger tätig, zuletzt auf der Station C (Chirurgie), wo insgesamt 12 Vollzeitkräfte beschäftigt waren. Der Kläger war Mitglied des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrates. Am beantragte die Beklagte bei dem Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers. Nach dem der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nicht zustimmte, leitete die Beklagte am bei dem Arbeitsgericht Iserlohn das Zustimmungsersetzungsverfahren 5 BV 41/06 ein. Mit Beschluss vom hat das Arbeitsgericht den Antrag der Beklagten abgewiesen. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde vor dem Landesarbeitsgericht Hamm (13 TaBV 119/06) hatte Erfolg. Durch am verkündeten Beschluss hat das Landesarbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Klägers ersetzt. Am hat der Kläger sein Betriebsratsamt niedergelegt und hierüber die Beklagte mit Schreiben vom unterrichtet. Mit Schreiben vom 04. September 2007 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos.... Die mit ihr angefochtene Kündigung ist wegen Versäumung der Ausschlussfrist des 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB rechtsunwirksam. Nach dieser gesetzlichen Bestimmung kann die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB enthält eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist für die Kündigungserklärung. Ihre Nichteinhaltung bewirkt die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung. Zwar kann der Lauf der vorstehenden Ausschlussfrist während eines betriebsverfassungsrechtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß 103 BeWG gehemmt sein. Sind solche Verfahren erforderlich, bleibt eine Kündigung nach Ablauf der Frist von 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB nur zulässig, wenn die Fristwahrung wegen der durch das Zustimmungsverfahren ausgelösten Verzögerung für den Arbeitgeber unmöglich war. Nach Erteilung bzw. Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses muss der Arbeitgeber die Kündigung aber in entsprechender Anwendung des 91 Abs. 5 SGB IX unverzüglich aussprechen (BAG, vom AP Nr. 36 zu 103 BetrVG 1972). Der Eintritt der formellen Rechtskraft bestimmt sich nach allgemeinen Regeln. Wurde die Rechtsbeschwerde gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss des Landesarbeitsgerichts nicht zugelassen, tritt die formelle Rechtskraft mit dem Ablauf der Monatsfrist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde oder mit der Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das BAG ein. Im Streitfall wurde dem unterliegenden Betriebsrat der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom am zugestellt. Die formelle Rechtskraft des Beschlusses trat am 09. September 2007 ein. Abgestellt auf dieses Datum wäre im Streitfall die Kündigung unverzüglich und damit rechtzeitig ausgesprochen worden. Indessen kam es auf das Datum der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses im Streitfall nicht an. Die Beklagte war nicht gehalten, diesen Zeitpunkt abzuwarten, nach dem der Kläger sein Betriebsratsamt am niedergelegt hat. Von diesem Zeitpunkt an war der Lauf der Ausschlussfrist des 626 Abs. 2 BGB nicht mehr gehemmt. Spätestens mit der Bekanntgabe der Niederlegung des Betriebsratsamtes mit Schreiben vom an die Beklagte, die dieses Schreiben ausweislich ihres Antwortschreibens vom erhalten hat, musste die Beklagte die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unverzüglich erklären. Dieses ist nicht geschehen. Vielmehr ließ die Beklagte nahezu 2 1/2 Monate verstreichen, bevor sie die Kündigung erklärte. Dieses ist nicht mehr unverzüglich i. S. d. 121 BGB. Eine Umdeutung der nach alledem rechtsunwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche fristgerechte Kündigung wäre zwar nach 140 BGB möglich; indessen wäre eine solche fristgerechte ordentliche Kündigung wegen des nachwirkenden Kündigungsschutzes des Klägers gemäß 15 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, denn auch vorzeitig aus dem Amt ausscheidende Mandatsträger genießen den nachwirkenden Kündigungsschutz. Dieser hängt im Falle des Rücktritts nicht davon ab, ob das bisherige Mitglied der Arbeitnehmervertretung für seinen Rücktritt anerkennenswerte Gründe anführt. Der zum Teil vertretenen Auffassung, den nachwirkenden Schutz für vorzeitig ausgeschiedene Betriebsratsmitglieder sei auf sechs Monate zu verkürzen, wenn sie ihr Amt während des ersten Jahres der Amtszeit niederlegen, wird von der wohl herrschenden Meinung, der sich auch das erkennende Gericht anschließt, nicht gefolgt (vgl. zu dem Meinungsstreit Fiebig-HaKo, 15, Rn 81 m.w.n.). Die tatsächliche Dauer der Amtstätigkeit des Klägers musste im Streitfall daher nicht aufgeklärt werden. Erweist sich nach alledem die angefochtene Kündigung als rechtsunwirksam, musste dem auf Weiterbeschäftigung des Klägers gerichteten Antrag auf der Grundlage der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom (DB 1985, 2191) ebenfalls stattgegeben /08

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