An die Mandanten von RITTER GENT COLLEGEN. CO 2 -Beschluss des BKartA (bitte stets angeben)

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1 RITTER GENT COLLEGEN Postfach Hannover An die Mandanten von RITTER GENT COLLEGEN Hannover Lüerstraße 3 Fon Fax CO 2 -Beschluss des BKartA (bitte stets angeben) Frau Eichler Fax -33 Hannover, 16. Januar 2007 Frank Ritter Notar, Mediator (DAA), Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Kai Gent, M.L.E. mit OLG-Zulassung Armin Rudolf Eike Brodt, Mag. iur. Dr. Gunther Regenbrecht Ansprüche des Endkunden bei kartellrechtswidriger Einpreisung von CO 2 -Zertifikaten Das Bundeskartellamt (BKartA) hat mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 seine vorläufige Rechtsmeinung mitgeteilt, dass es missbräuchlich im Sinne des 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB sei, wenn marktbeherrschende Stromkonzerne mehr als 25 % des Wertes der kostenlos zugeteilten CO 2 -Zertifikate einpreisen (sog. Preismissbrauch). Dabei stellt das BKartA bisher ausschließlich auf die Preisstellungen aus dem Jahr 2005 ab. Gerichtet ist das Schreiben an die RWE AG und die mit ihr gemäß 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen. Ein gleiches Abmahnschreiben wird nach Aussage des BKartA kurzfristig der E.ON Energie AG zugehen. Ob auch EnBW und Vattenfall ein solches Schreiben bekommen werden, werde derzeit überprüft. Dies hänge insbesondere davon ab, ob die beiden Konzerne ebenfalls wie die RWE AG und die E.ON Energie AG eine marktbeherrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt für Strom einnehmen Braunschweig Steintorwall 1 A Fon Fax Dieter G. Maring mit OLG-Zulassung Jens Nünemann Fachanwalt für Verwaltungsrecht Henning Müller Notar Magdeburg Hegelstraße 30 Fon Fax Guntram S. Meiß Fachanwalt für Arbeitsrecht Bankverbindung Sparkasse Hannover BLZ Kto.-Nr.: St.-Nr.: 24/234/65801

2 - 2 - Die Rechtsauffassung des BKartA als zutreffend unterstellt, stellt sich folgende Frage: Welche Ansprüche stehen den Endkunden wegen der missbräuchlichen Einpreisung von CO 2 -Zertifikaten zu und wie sollten sie reagieren? 1. Ansprüche Der Preismissbrauch kann zu Gunsten der Endkunden Ansprüche aus dem Kartellrecht ( 33 GWB) und aus anderen Rechtsquellen (Vertrag, BGB, UWG) begründen. a) Kartellrecht 33 GWB gibt den Betroffenen gegen die Unternehmen, die einen Kartellrechtsverstoß begehen, Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche. Ein Kartellrechtsverstoß liegt u.a. vor, wenn marktbeherrschende Unternehmen einen Preismissbrauch im Sinne des 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB begehen. Der Schadensersatzanspruch steht im Vordergrund, wenn es um die Rückforderung von Entgeltanteilen geht, die marktbeherrschende Unternehmen in der Vergangenheit missbräuchlich erhoben haben. Der Schadensersatzanspruch steht dem Betroffenen zu. Betroffen ist nach der Legaldefinition des 33 Abs. 1 S. 3 GWB, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktteilnehmer durch den Kartellrechtsverstoß beeinträchtigt ist (Aktivlegitimation). Ein Endkunde kann von der missbräuchlichen Einpreisung von CO 2 -Zertifikaten in unterschiedlicher Intensität betroffen sein: - Er ist unmittelbar betroffen, wenn er seinen Strom direkt von einem Kartellrechtsstörer bezieht. Der Kartellrechtsstörer macht dann den missbräuchlich überhöhten Preis direkt gegenüber dem Endkunden geltend (1. Konstellation).

3 Der Endkunde ist mittelbar betroffen, wenn er seinen Strom von einem Lieferanten bezieht, der lediglich die Preise des kartellrechtswidrig handelnden Vorlieferanten weiterreicht (2. Konstellation). - Der Endkunde ist faktisch betroffen, wenn er von einem Lieferanten versorgt wird, der seinen Strom vom einem sich kartellrechtskonform verhaltenden Vorlieferanten bezieht, der seine Preisgestaltung an denjenigen der marktbeherrschenden Unternehmen ausrichtet (3. Konstellation). Ist der Endkunde unmittelbar betroffen (1. Konstellation), ist er zweifelsohne aktiv legitimiert, eine Schadensersatzforderung gemäß 33 GWB geltend zu machen. In der juristischen Literatur wird vertreten, dass im Gegensatz dazu den lediglich mittelbar Betroffenen die Aktivlegitimation nach 33 GWB fehlt (2. Konstellation). Gleiches müsste dann erst recht für die bloß faktisch Betroffenen gelten (3. Konstellation). Ob diese Rechtsansicht zutreffend ist, kann angezweifelt werden, da die Legaldefinition des Betroffenen nicht auf eine unmittelbare Beeinträchtigung abstellt. Man wird aber einräumen müssen, dass das Risiko fehlender Aktivlegitimation mit abnehmender Intensität der Beeinträchtigung zunimmt. Ob die Endkunden der 2. und 3. Konstellation einen Schadensersatzanspruch gemäß 33 GWB geltend machen können, ist daher noch nicht abschließend zu beantworten und bedarf einer vertieften Untersuchung. Der Anspruch richtet sich gegen das kartellrechtswidrig handelnde Unternehmen, also gegen den Kartellrechtsstörer (Passivlegitimation). Dies sind im vorliegenden Fall die Stromkonzerne, die den Preismissbrauch gemäß 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB begehen. In Abweichung zu den Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen setzt der Schadensersatzanspruch des 33 GWB ein Verschulden voraus. Schuldhaft handelt der Kartellrechtsstörer, wenn er damit rechnen musste, dass sein Verhalten als kartellrechtswidrig beurteilen werden könnte. Die Stromkonzerne hatten diesen Wissensstand im Jahr Diverse Interessenverbände hatten zu diesem Zeitpunkt ihre Rechtsansicht öffentlich geäußert, dass die Einpreisung von CO 2 -Zertifikaten kartellrechtswidrig sei. Dabei können sich die

4 - 4 - Stromkonzerne nicht entschuldigend darauf berufen, dass sie die gegenteilige Rechtsauffassung vertreten. Denn das Risiko einer zweifelhaften Rechtsansicht geht zu Lasten des Kartellrechtstörers. Damit steht den Endkunden der 1. Konstellation ein Schadensersatzanspruch gemäß 33 GWB zu. Ob dies ebenfalls für die Endkunden der 2. und 3. Konstellation gilt, ist wegen ihrer umstrittenen Aktivlegitimation noch weiter zu untersuchen. Die möglichen Schadensersatzansprüche sind gegenüber dem bzw. den Kartellrechtsstörer(n) zu erheben. b) Andere Rechtsquellen Der Endkunde der 1. Konstellation kann seinen Rückforderungsanspruch neben 33 GWB auf das Bereicherungsrecht der 812 ff. BGB stützen. Denn die Preisstellung im Rahmen der Stromlieferverträge ist zumindest in Höhe des missbräuchlich eingepreisten CO 2 -Zertifikatewerts gemäß 134 BGB nichtig. Diesen Preisanteil haben die Stromkunden folglich ohne Rechtsgrund geleistet. Derartige Leistungen können sie gemäß 812 Abs. 1 BGB von ihren Stromlieferanten zurückverlangen. Für den Endkunden der 2. Konstellation können sich Rückzahlungsansprüche aus dem Stromliefervertrag ergeben. Diese können sich aus speziellen Vertragsklauseln (z.b. Steuer- und Abgabenklauseln) oder aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben. Ob Rückforderungsansprüche bestehen, kann jedoch nicht pauschal beurteilt werden, sondern bedarf einer Bewertung des Einzelfalles anhand des jeweils abgeschlossenen Stromliefervertrages. Die Endkunden der 2. Konstellation könnten neben Rückforderungsansprüchen wahlweise auch einen Anspruch auf Abtretung von Schadensersatzansprüchen haben, die ihren Stromhändlern als unmittelbar Betroffene gegenüber dem jeweiligen Vorlieferanten (Kartellrechtsstörer) zustehen. Vertragliche Rückforderungs- und Abtretungsansprüche müssten diese Endkunden gegenüber ihren Stromlieferanten geltend machen. Es ist nicht auszuschließen, dass auch den Endkunden der 3. Konstellation gegenüber ihren Stromlieferanten vertragliche Rückforderungsansprüche zustehen. In der juristischen Literatur wird zudem stellenweise vertreten, dass

5 - 5 - hierneben auch Schadensersatzansprüche aus der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift des 9 UWG greifen können. 2. Verjährung Die vorstehend dargestellten Ansprüche verjähren binnen drei Jahren. Für die Schadensersatzansprüche gemäß 33 GWB besteht dabei die Besonderheit, dass deren Verjährung gehemmt wird, wenn das BKartA - wie im vorliegenden Fall - wegen des Kartellrechtsverstoßes ein Verfahren einleitet. 3. Mögliche Reaktionen Das BKartA wird eine Missbrauchsverfügung erlassen, wenn die RWE AG binnen der gesetzten Stellungnahmefrist nicht widerlegt, mit der Einpreisung von CO 2 -Zertifikaten ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt zu haben. In der Verfügung würde die RWE AG verpflichtet, die Zuwiderhandlung abzustellen. Ergeht diese Verfügung, könnten die Endkunden unterschiedlich reagieren: Aus unserer Sicht sollte nach Prüfung des Einzelfalls erwogen werden, die Stromhändler unter Fristsetzung aufzufordern, den von dem BKartA als mißbräuchlich bewerteten Anteil der eingepreisten CO 2 -Zertifikate zurückzuzahlen. Die Rückforderung könnte dabei auf die Zahlungen gerichtet sein, die die Endkunden für die Stromlieferungen ab dem 1. Januar 2005 geleistet haben. Das BKartA rügt zwar nur die Einpreisung für das Lieferjahr Die Stromkonzerne scheinen aber bisher nicht von der Einspreisung Abstand genommen zu haben. Damit hielte ihr kartellrechtswidriges Verhalten bis in die Gegenwart an, beträfe also auch das Lieferjahr 2006 und das begonnene Lieferjahr Im gleichen Zuge könnten zukünftige Zahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellt werden, und zwar wiederum in Höhe des als mißbräuchlich gerügten Entgeltanteils. In wieweit darüber hinaus auch Entgeltkürzungen vorgenommen werden sollten, ist mit besonderer Sorgfalt auf der Grundlage des Stromliefervertrages zu beurteilen. RA Dr. Kai Gent und RA Jens Nünemann

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