1 _. Dienstplanung 2: Zwischen Anforderungen und Mitbestimmung Peter Sausen, Rechtsanwalt & Fachanwalt für Arbeitsrecht

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1 Die Ausgangslage Der am berechtigten Bewohnerbedarf ausgerichtete und wirtschaftliche Mitarbeitereinsatz ist Ziel der Dienstplangestaltung. Die vom Gesetzgeber und den Pflegekassen formulierten Vorgaben an eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung der Bewohner stellen eine große Herausforderung für die Dienstplanenden dar: Stets gute Versorgung der Bewohner durch bedarfsgerechten Einsatz von genügend Personal; aber bitte nicht mehr als erforderlich. Bei diesen Vorgaben drängt sich mit Blick auf die Gestaltung eines bedarfsgerechten und wirtschaftlich verantwortlichen Dienstplans die Frage auf, Wie kann und darf geplant werden? Einerseits liegen die sich ständig ändernden Bedürfnisse der Bewohner auf der Hand, andererseits kann der Personaleinsatz nicht willkürliche Verfügungsmasse des Arbeitgebers sein. Es gilt, die Interessen aller Beteiligten in einen sachgerechten Ausgleich zu bringen. Beteiligte aus arbeitsrechtlicher Sicht sind hierbei der Arbeitgeber (der Dienstplanende), der Mitarbeiter sowie der Betriebsrat (Mitarbeitervertretung). Die widerstreitenden Interessen der Beteiligten Die unterschiedlichen und damit widerstreitenden Interessen der Beteiligten liegen auf der Hand. Einerseits möchte der Arbeitgeber einen stets am Bedarf orientierten Mitarbeitereinsatz mit der Möglichkeit, auf sich (auch kurzfristig) ändernde Bedarfssituationen oder aber Mitarbeiterausfälle prompt durch Änderung der Planung reagieren zu können. Andererseits möchten Mitarbeiter und Betriebsrat eine verlässliche und kontinuierliche Dienstplanung die es ermöglicht, Freizeit vorausschauend zu gestalten. Der Lösungsansatz flexibler Mitarbeitereinsatz unter angemessener Beachtung der Interessen der Beteiligten Eine schwankende Bedarfssituation erfordert (zutreffend) aus Sicht des Arbeitgebers einen flexiblen Mitarbeitereinsatz. Dies bei der Erstellung des Dienstplans, als auch bei der Änderung des bereits stehenden Dienstplans. Das Erfordernis des flexiblen Mitarbeitereinsatzes ist die Folge einer schlicht nicht vorhandenen sicheren Planungsgrundlage für die Dienstplanenden. Der Dienstplan wird schließlich mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf geplant. Jedem Praktiker ist geläufig, dass nicht abzusehen ist, wie die konkrete Bedarfssituation für die zukünftige Dienstplanperiode aussieht, und welcher Mitarbeiter tatsächlich wann und in welchem Umfang zur Verfügung steht. Die genannten Umstände sind allen Beteiligten in der Pflege mehr oder minder bewußt. So sehr Flexibilität beim Mitarbeitereinsatz Wunsch des Arbeitgebers ist, so wesentlich sind die Interessen der Mitarbeiter daran, von zu viel Flexibilität bei der Dienstplanung verschont 1 _

2 zu werden. Über die Dienstplanung wacht - wo vorhanden - der Betriebsrat, um die Interessen der Mitarbeiter angemessen berücksichtigt zu wissen. Ausgangspunkt der arbeitsrechtlichen Betrachtung der Dienstplanung sind Überlegungen zu den Basics. Wie sehen die arbeitsrechtlichen Möglichkeiten des Dienstplanenden zum flexiblen Mitarbeitereinsatz aus? 106 der Gewerbeordnung (GewO) gibt eine zentrale Antwort: Weisungsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitgeber kann also innerhalb der Bandbreite des Arbeitsverhältnisses Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher bestimmen und dem Mitarbeiter verbindliche Weisungen erteilen. Welcher Mitarbeiter was, wann und wie zu erledigen hat, bestimmt demnach grundsätzlich der Arbeitgeber. Er hat hierbei jedoch die in 106 GewO genannten Schranken zu beachten. Diese sind - die Gesetze (insbesondere die diversen Arbeitsschutzgesetze), - der Arbeitsvertrag, anwendbare Betriebsvereinbarungen, anwendbare Tarifverträge - billiges Ermessen ( 315 BGB). Billiges Ermessen bedeutet, dass alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles abzuwägen und die beiderseitigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen sind. Ist die bedarfsorientierte Schichtbesetzung durch den Dienstplanenden bestimmt, hat er vor dem Hintergrund des Vorgesagten folgende arbeitsrechtlichen Überlegungen anzustellen: 2 _

3 1. Welche Arbeitszeitvolumina stehen für die Dienstplanung zur Verfügung? 2. Welche Möglichkeiten der flexiblen Verteilung der Arbeitszeitvolumina gibt es? Frage Nr. 1 ist diejenige nach der Soll-Arbeitszeit der Mitarbeiter; hinter Frage Nr. 2 verbergen sich eine Vielzahl von Grenzen des Direktionsrechts des Arbeitgebers. Die Soll-Arbeitszeit Soll-Arbeitszeit im weiteren Sinne ist das Arbeitszeitvolumen der einzelnen Mitarbeiter, welches dem Dienstplanenden grundsätzlich zur Verplanung zur Verfügung steht. Die Bestimmung der Soll-Arbeitszeit für die zu planende Dienstplanperiode erfolgt auf der Grundlage - der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffenen vertraglichen Absprachen, - vorhandener Regelungen in anwendbaren Tarifverträgen / AVR, - vorhandener Regelungen in anwendbaren Betriebs- / Dienstvereinbarungen. Mangels mit der Dienstplanperiode korrespondierender Regelung der geschuldeten Arbeitszeit der Mitarbeiter (vertraglich vereinbart ist eine Wochenarbeitszeit, geplant wird hingegen bspw. für einen Monat) bedarf es regelmäßig einer Umrechnung. Bei der Berechung der Soll-Arbeitszeit ist ein Vorababzug für Wochenfeiertage nur dort vorzunehmen, wo dieser vorgeschrieben ist. Wird ein Vorababzug für Wochenfeiertage bei der Berechnung der Soll-Arbeitszeit in der Einrichtung vorgenommen, bedarf es zwingend zumindest einer Regelung, wonach Mitarbeiter zur Ableistung von Überstunden verpflichtet sind. Die flexible Verteilung der Arbeitszeiten der Mitarbeiter Die Verteilung der Arbeitszeiten der Mitarbeiter für die zu planende Dienstplanperiode erfolgt ebenfalls auf der Grundlage - der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffenen vertraglichen Absprachen, - vorhandener Regelungen in anwendbaren Tarifverträgen / AVR, - vorhandener Regelungen in anwendbaren Betriebs- / Dienstvereinbarungen. und stets in den Grenzen 3 _

4 - der Arbeitsschutzgesetze sowie - des billigen Ermessens ( 106 GewO, 315 BGB). Vertragliche Absprachen sind insbesondere solche zu Umfang und Lage der Arbeitszeit. Bspw.: Kein Einsatz an Wochenenden, Einsatz nur innerhalb bestimmter Zeitfenstern, Keine Ableistung von Überstunden, Regelung eines Arbeitszeitkontos etc. Regelungen in Tarifverträgen / AVR betreffen insoweit ebenfalls Umfang und Lage der Arbeitszeit. Bspw.: Vorgaben zu maximalen Schichtfolgen und freien Tagen / Wochenenden, Ausgestaltung eines Arbeitszeitkontos, Vorgaben betreffend den Urlaub etc. Regelungen in anwendbaren Betriebs- / Dienstvereinbarungen betreffen insoweit ebenfalls Umfang und Lage der Arbeitszeit. Bspw.: Vorgaben zu maximalen Schichtfolgen und freien Tagen / Wochenenden, Ausgestaltung eines Arbeitszeitkontos, Urlaubsplanung, Umgang mit Plus- und Minusstunden etc. Regelungen in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen / AVR sowie Betriebsvereinbarungen / Dienstvereinbarungen können das Direktionsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf den Mitarbeitereinsatz beschränken, aber auch erweitern. Bei der Dienstplanung zu beachtende Grenzen der Arbeitsschutzgesetzte folgen insbesondere aus dem Arbeitszeitgesetz und den dortigen Regelungen zu: - Täglicher Arbeitszeit, - Maximaler wöchentlicher Arbeitszeit, - Pausen, - Ruhezeiten, - Sonn- und Feiertagsarbeit. Tarifverträge und AVR modifizieren die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes teils erheblich! 4 _

5 Neben den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes sind bei der Dienstplanung zudem die Regelungen zum Schutz bestimmter Arbeitnehmergruppen zu beachten. Dies betrifft insbesondere - Schwangere, - stillende Mütter, - Schwerbehinderte, - Jugendliche. Die Änderung des laufenden Dienstplans Eine Vielzahl von Umständen kann es erforderlich machen, den geplanten / laufenden Dienstplan zu ändern. Die Änderung des DIENSTPLANS unterliegt als erneute Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber ebenfalls den vorgenannten Grundlagen und Grenzen. Bei der Dienstplanänderung sind darüber hinaus folgende zusätzliche Punkte zu beachten: - Ankündigungsfristen Da die verlässliche Planbarkeit der Freizeit für die Mitarbeiter ein Mindestmaß an Schutz verdient, ist davon auszugehen, dass jede Änderung des Dienstplans grundsätzlich einer vorherigen Ankündigung von vier Kalendertagen bedarf. Die Ankündigungsfrist von vier Kalendertagen gilt nicht bei Eilfällen, in denen der Arbeitnehmer selbstverständlich verpflichtet, einem angeforderten Einsatz mit einer Ankündigungsfrist von weniger als vier Tagen Folge zu leisten. Eine schnellere Verfügbarkeit von Mitarbeitern kann im Übrigen nur durch die Vereinbarung von Rufbereitschaft oder Bereitschaftsdienst erzielt werden. - Holen aus dem Frei Für die Aufforderung zur Arbeitsaufnahme bei Mitarbeitern, die sich laut Dienstplan im Frei befinden, gilt das zur Ankündigungsfrist Vorgesagte. Es sind keine Besonderheiten zu beachten. Eine Unterbrechung oder Aufgabe eines gewährten Urlaubs kann von den Mitarbeitern grundsätzlich nicht verlangt werden. Der Arbeitgeber ist an die Festlegung der Urlaubstermine gebunden. Ausnahmen sind nur in extremen betrieblichen Notlagen denkbar. 5 _

6 Die Beteiligung des Betriebsrates Besteht in der Einrichtung ein Betriebsrat, so ist dieser nach dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) in vielen Vorgängen, die mittelbaren oder unmittelbaren Einfluss auf die Dienstplanung haben zu beteiligen. Zu beachten ist, dass die Regelungen im Bereich der öffentlichrechtlichen und kirchlichen Träger zu den Personal- und Mitarbeitervertretungen teilweise von den Bestimmungen des BetrVG abweichen. Die Grundstrukturen sind jedoch vergleichbar. Das Wesen der Mitbestimmung ist, dass der Arbeitgeber Maßnahmen jeglicher Art in Bezug auf die genannten Bereiche nur durchführen darf, wenn der Betriebsrat diesen zugestimmt hat. Fehlt es an einer Zustimmung des Betriebsrates, ist die Maßnahme mitbestimmungswidrig und aus diesem Grund unwirksam. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bestehen auch bei Eilfällen! - Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten Die wesentlichen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates in Bezug auf die unmittelbare Dienstplangestaltung finden sich in den 87 Abs.1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG. Es handelt sich um die Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Dienstplangestaltung und Dienstplanänderung (Nr. 2) sowie der Anordnung von Überstunden (und Kurzarbeit) (Nr. 3). Von erheblicher Bedeutung für die Dienstplanung ist daneben die Regelung des 87 Abs.1 Nr. 5 BetrVG, der die Mitbestimmung bei der Aufstellung von Urlaubsgrundsätzen, der Aufstellung des Urlaubsplans und der zeitlichen Lage des Urlaubs der einzelnen Mitarbeiter bestimmt. Ein immer wieder von Arbeitgebern und Betriebsräten übersehenes Detail ist, dass das Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs.1 Nr. 2 BetrVG nicht die Frage der Dauer der vertraglichen Arbeitszeit und damit die Bestimmung der Soll-Arbeitszeit betrifft. Die praxistaugliche Beteiligung des Betriebsrats bei der Dienstplangestaltung sollte durch die Schaffung von sinnvollen Rahmenbedingungen in einer Betriebsvereinbarung erfolgen. - Mitbestimmung bei der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze, des Urlaubsplans und Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs Der Betriebsrat hat bei der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze mitzubestimmen. Allgemeine Urlaubsgrundsätze sind in der Einrichtung geltende Richtlinien, nach denen einzelnen Mitarbeitern Urlaub zu gewähren ist. Hierzu gehören Verfahrensgrundsätze für die Urlaubsanträge und deren Bewilligung, Regeln zur Bevorzugung bestimmter Personengruppen bei der Urlaubsverteilung zu bestimmten Zeiten (z.b. Eltern von schulpflichtigen Kindern während der Schulferien, Abstimmung des Urlaubs mit berufstätigen Ehegatten), Lage von Betriebsferien, Regelungen zur Urlaubsvertre- 6 _

7 tung und Urlaubssperre. Darüber hinaus ist der Urlaubsplan mit dem Betriebsrat abzustimmen. Um eine reibungslose Urlaubsplanung zu gewährleisten und sowohl für den Arbeitgeber als auch die Mitarbeiter Rechtssicherheit bei der Abwicklung des Erholungsurlaubes sicherzustellen, empfiehlt sich der Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Urlaubsplanung. - Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten Auch bei personellen Veränderungen in der Belegschaft sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten. Dies gilt für die Einstellung von Mitarbeitern, der Änderung von Arbeitsverträgen oder einer Versetzung sowie der Kündigung eines Mitarbeiters. Vertiefend und weiterführend Michael Wipp, Peter Sausen, Dirk Lorscheider Regelkreis der Einsatzplanung - Dienstpläne sicher und effizient erstellen - VINCENTZ NETWORK, Hannover _