Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012

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1 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012 Expertenforum Arbeitsrecht Veranstaltungen News und Updates Themenpapiere Inhouse Training Networking

2 2 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012 Inhalt Editorial Gesprächsbereit: BPM Personalmanagementkongress Was uns beschäftigt Matrixstrukturen 04 Entschieden u.a. Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Whistleblowing 09 Richtig umgesetzt Unterzeichnung von Kündigungsschreiben 12 Druckfrisch Publikationen und Veranstaltungen zum Abruf Sekunden mit Thomas Ubber 14 Wer und wo Ansprechpartner 15 Allen & Overy LLP 2012

3 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/ Editorial Gesprächsbereit: BPM Personalmanagementkongress 2012 Vor Ihnen liegt die dritte Ausgabe unseres Newsletters Praxiswissen Arbeitsrecht, bei dessen Erstellung wir neben aktuellen arbeitsrechtlichen Themen auch Ihre Anregungen aus unserer jüngst durchgeführten Veranstaltungsreihe Expertenforum Arbeitsrecht aufgenommen haben. Selbstverständlich sind wir weiterhin an Ihrer Rückmeldung und Ihren Ideen zu unserem Newsletter interessiert, um diesen noch besser an Ihrer täglichen HR-Praxis auszurichten. Wir haben zudem mit Hochdruck daran gearbeitet, Praxiswissen Arbeitsrecht für Sie digital auf Smartphones oder Tablets verfügbar zu machen, beispielsweise als ibook. Was uns beschäftigt? Matrixstrukturen sind in Unternehmensverbünden als operative Organisationsform nahezu Standard. Das gilt umso mehr bei grenzüberschreitenden Konzernen. In diesen Strukturen arbeiten Mitarbeiter faktisch nicht mehr für ihren deutschen Vertragsarbeitgeber, sondern für den ihnen in der Matrix vorgesetzten Manager, der beispielsweise in einer ausländischen Konzerngesellschaft angestellt ist. Das deutsche Arbeitsrecht, insbesondere das Kündigungsschutzrecht, ist aber rein national und auf den Vertragsarbeitgeber ausgerichtet. Wir stellen Ihnen die wichtigsten Praxisprobleme von Matrixstrukturen dar und machen Lösungsvorschläge. In der Rubrik Entschieden finden Sie Kurzkommentare zu arbeitsrechtlichen Entscheidungen des BAG (zur Frage nach der Schwerbehinderung sowie zu Auswirkungen der Altersteilzeit auf betriebliche Altersversorgung) sowie eine praxisrelevante Entscheidung des LAG SchleswigHolstein zum Whistleblowing. Nicht fehlen darf unsere Bewertung der EuGHEntscheidung zur Frage, ob abgelehnte Stellenbewerber eine Begründung der Absage verlangen können. Richtig umgesetzt stellt in dieser Ausgabe ein arbeitrechtliches Minenfeld, insbesondere bei dem Ausspruch von Kündigungen dar: die Vollmachtsvorlage und Zurückweisungsmöglichkeit nach 174 BGB. Wir bewerten für Sie die maßgebliche Rechtsprechung und zeigen praktische Kniffe zum rechtssicheren Ausspruch von Kündigungen, insbesondere bei der Unterzeichnung des Kündigungsschreibens durch Personalleiter oder Mitarbeiter der Personalabteilung. Freuen Sie sich auch auf 60 Sekunden mit Thomas Ubber. Wenn auch Sie beim BPM Personalmanagementkongress 2012 am 21. und 22. Juni in Berlin sind, kommen Sie doch bei uns vorbei! Einen Hinweis dazu, wo Sie uns finden und welche Themen wir auf dem Kongress zur Diskussion stellen, finden Sie vor den Hinweisen auf wichtige Urteile in der Rubrik Entschieden. Nun wünschen wir Ihnen viel Freude bei der Lektüre! Mit besten Grüßen Tobias Neufeld Tobias Neufeld Partner

4 4 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012 Was uns beschäftigt Matrixstrukturen Der Einsatz von Arbeitnehmern in Matrixstrukturen ist nahezu Standard. In diesen Strukturen arbeiten Mitarbeiter faktisch nicht mehr für ihren Vertragsarbeitgeber, sondern für den ihnen in der Matrix vorgesetzten Manager, der beispielsweise in einer anderen Konzerngesellschaft im In- oder Ausland angestellt ist. Das deutsche Arbeitsrecht, insbesondere das Kündigungsschutzrecht, ist hingegen rein national und auf den Vertragsarbeitgeber ausgerichtet. Wir stellen Ihnen nachfolgend die wichtigsten Praxisprobleme von Matrixstrukturen dar und machen Lösungsvorschläge. Was ist eine Matrixstruktur? Der Begriff beschreibt Arbeitsorganisationen in Form eines Mehrliniensystems, die vom Vertragsarbeitgeber unabhängig gestaltet sind. Matrixstrukturen können sowohl nationale als auch internationale Dimensionen aufweisen. Im betriebswirtschaftlichen Sinne versteht man unter ihnen ein Strukturprinzip, bei dem das Unternehmen mehrdimensional anhand unterschiedlicher Kriterien gegliedert ist. Dadurch lassen sich klassische Funktionseinheiten einer Einlinienorganisation, z.b. Produktion oder Vertrieb, als Matrixspalten mit einer zusätzlichen Ebene, z.b. Produktsparte oder Region, zu einer Mehrlinienkombination zusammenführen. Der Vorteil besteht darin, dass neben einer größeren Transparenz der Organisation Kommunikations- und Handlungswege verkürzt werden. Weitere Konsequenz ist, dass sich Kompetenzen an Schnittpunkten der Matrix überschneiden. Fachmanager Produkt 1 Fachmanager Produkt 2 Regionalmanager Europa Arbeitnehmer Arbeitnehmer Regionalmanager USA Arbeitnehmer Arbeitnehmer An diesem Aspekt knüpft der arbeitsrechtliche Begriff der Matrixstruktur an. Er ist als Arbeitsorganisation zu verstehen, in der das Weisungsrecht nach betriebswirtschaftlichen Bedürfnissen zugeordnet und verteilt wird. Demnach übt in der Regel nicht mehr der Vertragsarbeitgeber das fachliche Weisungsrecht aus, sondern der Fachmanager in der Matrixstruktur ( Matrixmanager ). Das gilt auch, wenn dieser bei einer anderen, auch ggf. ausländischen, Konzerngesellschaft angestellt ist. Das disziplinarische Weisungsrecht verbleibt dagegen weiterhin beim Vertragsarbeitgeber. Fachliches Weisungsrecht der Matrixmanager Die Gestaltung einer Matrixorganisation birgt arbeitsrechtliche Gefahren in sich. So muss bei der Übertragung des Weisungsrecht auf die Matrixmanager zwischen unternehmensinterner und unternehmensübergreifender Struktur unterschieden werden. Der Matrix-Aufbau innerhalb des Vertragsarbeitgebers ist grundsätzlich unproblematisch, da die rechtlichen Grenzen des Arbeitsverhältnisses nicht überschritten werden. Problematisch ist es dann, wenn der Arbeitnehmer Weisungen von Matrixmanagern anderer (Konzern-)Unternehmen untersteht, da 613 Satz 2 BGB eine Übertragung des Weisungsrechts auf Personen außerhalb des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich untersagt. Die Entscheidung des Arbeitnehmers, für wen er seine höchstpersönlichen Dienste erbringt, soll ihm nicht einseitig entzogen werden können. Das fachliche Weisungsrecht dient jedoch in der Regel dazu, einen bestehenden Anspruch auf die Arbeitsleistung zu konkretisieren. Demnach gilt: Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers darf der Arbeitgeber diesen nicht einem anderen Arbeitgeber bzw. externen Matrixmanager unterstellen. Eine entsprechende vertragliche Vereinbarung mittels einer sogenannten Matrixklausel ist somit unabdingbar. Allen & Overy LLP 2012

5 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/ Disziplinarisches Weisungsrecht des Vertragsarbeitgebers In der Praxis behält der Vertragsarbeitgeber auch in der Matrix das disziplinarische Weisungsrecht, welches insbesondere arbeitsrechtliche Gestaltungselemente wie Urlaubsgewährung, Abmahnungen und Kündigungen umfasst. Die Spaltung des Weisungsrechts in fachliche und disziplinarische Komponenten ist mit 613 Satz 2 BGB vereinbar. Vertragsarbeitgeber ermächtigen externe Matrixmanager lediglich, das fachliche Weisungsrecht solange auszuüben, wie sie es nicht wieder an sich ziehen (widerrufliche Delegation). Eine dauerhafte Entledigung ist gerade nicht gewollt. Ferner stellt das disziplinarische Weisungsrecht einen so erheblichen Teil des Weisungsrechts dar, dass trotz der Spaltung noch ausreichend Kontrolle über das Arbeitsverhältnis beim Vertragsarbeitgeber verbleibt. Letzten rechtlichen Unsicherheiten kann wiederum durch eine vertraglich vereinbarte Zustimmung des Arbeitnehmers in Form einer Matrixklausel begegnet werden. Gestaltung einer Matrixklausel Bei der Gestaltung der Klausel, mit der 613 Satz 2 BGB abbedungen wird, sind die bestehenden rechtlichen Anforderungen und insbesondere das AGB-Recht zu beachten. Es gilt, folgende Kriterien zu berücksichtigen: Die zugewiesene Tätigkeit in der Matrix darf nicht geringwertiger sein als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit. Das disziplinarische Weisungsrecht muss beim Vertragsarbeitgeber verbleiben. Eine Ankündigungsfrist des Matrixeinsatzes ist nicht erforderlich, da eine Matrixklausel keine einseitige Versetzung an einen anderen Arbeitsort darstellt. Mangels Rechtsprechung oder Kommentierung in der juristischen Fachliteratur kann aktuell noch keine Aussage über die endgültige Durchsetzbarkeit von Matrixklauseln gemacht werden. Beispiel einer Matrixklausel Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer jederzeit ohne Verschlechterung seiner vertraglichen Vergütung und ohne Veränderung des Arbeitsorts in einer unternehmensübergreifenden Arbeitsorganisation (z.b. in einer Matrixstruktur) einzusetzen, in der das fachliche Weisungsrecht nicht vom Arbeitgeber ausgeübt wird, sofern die Tätigkeit jedenfalls gleichwertig ist und den Fähigkeiten und Qualifikationen des Arbeitnehmers entspricht; das disziplinarische Weisungsrecht verbleibt auch in diesen Fällen weiterhin beim Arbeitgeber. Konzernversetzungsklausel reicht nicht Denkbar ist es, die in der Praxis noch unübliche Matrixklausel durch eine im Arbeitsvertrag vorhandene Konzernversetzungsklausel ersetzt zu sehen. Obwohl die vollständige Verlagerung eines Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Arbeitgeber im Konzern stärker in die Rechte des Arbeitnehmers eingreift, ist der Einsatz in einer Matrixstruktur in den meisten Fällen gleichwohl nicht erfasst: Der Einsatz in der Matrix ist eben keine Versetzung, sondern eine Verlagerung des fachlichen Weisungsrechts, unter Umständen auf mehrere Matrixmanager. Keine Arbeitnehmerüberlassung Der Einsatz des Arbeitnehmers in einer Matrixstruktur ist nach den Kriterien des BAG regelmäßig keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG, weil auch eigene Betriebszwecke des Vertragsarbeitgebers gefördert werden. Achtsamkeit ist allerdings dann geboten, wenn der Vertragsarbeitgeber selbst nicht Bestandteil der operativen Matrixstruktur ist, sondern als konzerneigene Personalführungsgesellschaft den alleinigen Zweck verfolgt, Arbeitnehmer für den dauerhaften Einsatz in Matrixstrukturen anderer Konzernunternehmen zur Verfügung zu stellen.

6 6 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012 Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung Fraglich ist im Zusammenhang mit einer betriebsbedingten Kündigung bei einer Matrixstruktur, welche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. Hierfür entscheidend ist die Bestimmung des Betriebs, da es nach dem KSchG grundsätzlich keine unternehmens- oder konzernweite Sozialauswahl gibt. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag einen betriebsübergreifenden Einsatz ermöglicht. Die Matrixstruktur als Organisationsform ist jedoch nicht deckungsgleich mit dem Betrieb im kündigungsrechtlichen Sinne, da sie eine besondere Organisationsform für den arbeitstechnischen Zweck darstellt. Folglich hat eine Matrixstruktur grundsätzlich keine Bedeutung für die Sozialauswahl. Allerdings bleibt hier die künftige arbeitsgerichtliche Rechtsprechung abzuwarten. Etwas anderes gilt dann, wenn mehrere Betriebe in einer Matrixstruktur einen Gemeinschaftsbetrieb bilden. Voraussetzung hierfür ist ein einheitlicher Leitungsapparat in personeller und sozialer Hinsicht, der bei einer Matrixstruktur eher selten ist. Eine Prüfung der einzelfallabhängigen Umstände ist jedoch unerlässlich, wenn das rechtliche Risiko einer möglicherweise unwirksamen Kündigung ausgeschlossen werden soll. Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht besteht nach Ansicht des BAG nur in Ausnahmefällen. Voraussetzung ist ein Konzernbezug des Arbeitsverhältnisses, z.b. bei einer Konzernversetzungsklausel, sowie die Möglichkeit einer tatsächlichen Einflussnahme auf das Konzernunternehmen mit der tatsächlichen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Diese Kriterien gelten grundsätzlich auch bei Matrixstrukturen, sodass zu prüfen ist, ob das Arbeitsverhältnis des Gekündigten einen Matrixbezug aufweist und der Vertragsarbeitgeber aufgrund der Konzernorganisation auf eine andere Konzerngesellschaft einwirken kann. Die Überprüfung muss sich dabei auf alle Arbeitsplätze erstrecken, auf deren Besetzung der Vertragsarbeitgeber Einfluss nehmen kann. Die Einflussnahme wird oftmals nicht möglich sein. Datenübertragung in Matrixstrukturen Da dem aktuellen Datenschutzrecht ein Konzernprivileg fehlt, ist der Austausch von Arbeitnehmerdaten zwischen den Unternehmen einer Matrixstruktur weiterhin besonders zu rechtfertigen. Es gilt zu differenzieren: In Arbeitsverhältnissen mit Matrixbezug von Beginn an, z.b. durch eine Matrixklausel, lässt sich die Übertragung personenbezogen grundsätzlich über 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG rechtfertigen. Ist ein Matrixbezug nicht gegeben, bleibt lediglich die Möglichkeit einer Einwilligung nach 4 BDSG. Auswirkungen auf die Mitbestimmung Bei der Frage nach den betriebsverfassungsrechtlichen Auswirkungen eines Einsatzes von Arbeitnehmern in unternehmensübergreifenden Matrixstrukturen ist entscheidend, ob der Arbeitnehmer dem Betrieb eines externen Matrixmanagers als zugehörig einzuordnen ist. Muss eine Zuordnung verneint werden, bestehen auch keine betriebsverfassungsrechtlichen Besonderheiten, die aus der Matrixstruktur resultieren. Der Arbeitnehmer ist dann nicht von der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung des Einsatzbetriebes erfasst. Daneben muss aus diesem Grunde auch eine Wahlberechtigung nach 7 Satz 2 BetrVG sowie die Berücksichtigung bei der Schwellenwertberechnung nach 111 BetrVG abgelehnt werden. Ein genauer Blick ist jedoch dann erforderlich, wenn die Zugehörigkeit des Matrixarbeitnehmers zum Vertragsarbeitgeber allein durch den Arbeitsvertrag vermittelt wird und jede tatsächliche Eingliederung fehlt. Allen & Overy LLP 2012

7 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/ Fazit Um die vielen Vorteile einer Arbeitsorganisation in Form der Matrixstruktur nutzen zu können, sind mehrere arbeitsrechtliche Herausforderungen zu meistern. Allen voran gilt es, das arbeitgeberseitige Weisungsrecht rechtssicher auf den oder die Matrixmanager zu delegieren. Hier empfiehlt es sich, eine Matrixklausel in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Der durch die Klausel hergestellte Bezug auf die Matrixstruktur rechtfertigt ferner die Übertragung der in Matrixstrukturen notwendigen Arbeitnehmerdaten. Bei Kündigungen ist sicherzustellen, dass nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigung vorliegen. Werden diese Hürden ausreichend beachtet, kann die Matrixstruktur eine bisher ungeahnte Flexibilität und Transparenz einleiten. Einschränkungen der Flexibilität und ein erhöhter Arbeitnehmerschutz könnten allerdings durch die Arbeitsgerichte entwickelt werden.

8 8 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012 Gesprächsbereit Kommen auch Sie zu unserem Stand auf dem Personalmanagementkongress des BPM am 21.6 & in Berlin Anforderungen an HR Reorganisationsprojekte arbeitsrechtlich umsetzen 1. Konferenztag, Uhr Arbeitsrecht kompakt: Hot Spots Konferenztag, Uhr Arbeitsrecht Sind auch Sie im Juni auf dem BPM Personalmanagementkongress in Berlin? Als offizieller Partner zum Schwerpunktthema Arbeitsrecht wird das Arbeitsrechtsteam von Allen & Overy vor Ort sein. Wir freuen uns auf Sie. Besuchen Sie eines unserer Themenforen oder nutzen Sie die Gelegenheit für ein Gespräch an unserem Stand. Diesen finden Sie direkt gegenüber der Media Lounge (Stand 33). Wir wünschen allen Kongressteilnehmern zwei interessante Tage, eine aufregende "Nacht der Personaler", erfolgreiche Gespräche und einen anregenden Gedankenaustausch. Allen & Overy LLP 2012

9 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/ Entschieden Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Whistleblowing aus Rache LAG SchleswigHolstein v. 20. März Sa 331/11 Auf Antrag des Arbeitgebers kann pflichtwidriges Whistleblowing zur gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens führen. Für den Kläger wurde über mehrere Monate Kurzarbeit Null angeordnet. Noch vor Ablauf der Kurzarbeit kündigte der Arbeitgeber mit der Begründung, Kollegen des Klägers hätten gedroht, bei dessen Rückkehr ihrerseits zu kündigen (sog. Druckkündigung). Wenige Tage später und ohne weitere Rücksprache mit seinem Arbeitgeber, zeigte der Kläger diesen bei der Bundesagentur für Arbeit wegen Missbrauchs der Kurzarbeit an. Daraufhin leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren ein. Die zuvor beim Arbeitsgericht eingelegte Kündigungsschutzklage gegen die Druckkündigung hatte Erfolg. Der Arbeitgeber legte dagegen Berufung ein und beantragte hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Dem Auflösungsantrag gab das LAG gemäß 9, 10 KSchG statt. Die Druckkündigung hielt es für unwirksam. Wegen der Anzeige bei der Bundesagentur und des dadurch eingeleiteten Ermittlungsverfahrens war nach Auffassung des LAG eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Kläger nicht mehr zu erwarten, da der Arbeitgeber auch zukünftig mit externen Anzeigen des Klägers anstelle interner Aussprachen rechnen müsse. Daher gab das LAG dem Auflösungsantrag statt. Dieses Ergebnis widerspreche auch nicht dem Urteil des EGMR vom 21. Juli 2011 zum Schutz von Whistleblowern. Der EGMR hatte entschieden, dass die Offenlegung von Missständen im Altenpflegebereich durch eine Arbeitnehmerin im Wege der Strafanzeige nach erfolglosen innerbetrieblichen Abhilfeversuchen durch das Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt sei und hielt die anschließende Kündigung durch den Arbeitgeber für unverhältnismäßig. Bewertung Arbeitnehmer schulden dem Arbeitgeber bei innerbetrieblichen Missständen zunächst Rücksichtnahme und die Bereitschaft zur internen Klärung. Eine Verletzung dieser Pflichten kann den Arbeitgeber im Extremfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. Unzumutbar ist eine interne Klärung nach der Rechtsprechung z.b. nur dann, wenn eine schwere Straftat vorliegt oder der Arbeitgeber nach internem Hinweis keine Abhilfe leistet. Insbesondere ist die o.g. Entscheidung des EGMR keine Grundlage für einen allgemeinen WhistleblowerSchutz, schon gar nicht bei Whistleblowing als Retourkutsche. Zulässige Frage nach Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis BAG v. 16. Februar AZR 553/10 Die Frage nach einer Schwerbehinderung in einem bereits 6 Monate bestehenden Arbeitsverhältnis ist nicht diskriminierend, wenn der Arbeitgeber dadurch Informationen erhält, die zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten unabdingbar sind. Der Kläger hatte einen Grad der Behinderung von 60. Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses forderte der Arbeitgeber seine Mitarbeiter auf, einen Fragebogen auszufüllen, der u.a. nach einer bestehenden Schwerbehinderung fragte. Der Kläger verneinte diese Frage und wehrte sich gegen die wenig später ausgesprochene Kündigung, die ohne Zustimmung des Integrationsamtes erfolgt war, mit einer Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, während das Berufungsgericht annahm, dass sich der Kläger aufgrund der wahrheitswidrigen Antwort nicht auf den Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte berufen könne.

10 10 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012 Das BAG sah die Frage nach einer Schwerbehinderung während des seit 6 Monaten bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht als diskriminierend und somit im Ergebnis als zulässig an. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass die Frage nach der Schwerbehinderung dem Beklagten dazu diente, seine gesetzlich auferlegten Pflichten wie die besondere Berücksichtigung bei der Sozialauswahl oder die Gewährleistung des Sonderkündigungsschutzes wahrzunehmen. Der Kläger habe sich durch die wahrheitswidrige Beantwortung widersprüchlich verhalten, so dass er sich im Kündigungsschutzprozess nicht auf seine Schwerbehinderung berufen könne. Die Kündigung sei daher wirksam erfolgt. Bewertung Eine Entscheidung, die Rechtssicherheit in Kündigungsfällen gibt. Zu beachten ist aber, dass die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwerbehinderung nach Auffassung des BAG erst dann zulässig gestellt werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis bereits 6 Monate bestanden hat, sodass zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich Kündigungsschutz besteht. Entsprechend ist vor Ablauf von 6 Monaten seit Beginn des Arbeitsverhältnisses, ebenso wie vor der Einstellung, aufgrund der Diskriminierungsgefahr nach derzeitiger Rechtslage auch weiterhin von der Frage nach einer Schwerbehinderung abzuraten. Betriebliche Altersversorgung nach Altersteilzeit BAG v. 17. April AZR 280/10 Eine Regelung, wonach in einer Versorgungsordnung bei der Berechnung der Betriebsrentenhöhe im Falle der Teilzeitbeschäftigung am durchschnittlichen rentenfähigen Arbeitsverdienst auf Grundlage des Beschäftigungsgrades der letzten 120 Monate angeknüpft wird, ist bei Altersteilzeit auslegungsbedürftig. Im Rahmen der Auslegung ist zu ermitteln, ob für Mitarbeiter, die in Altersteilzeit beschäftigt worden sind, die Regelungen für Teilzeit oder Vollzeitbeschäftigte Anwendung finden sollen. Der Kläger war vom 1. Juli 1977 bis zum 31. Mai 2008 bei der Beklagten beschäftigt. In der Zeit vom 1. Juni 2002 bis zum 31. Mai 2008 nahm er Altersteilzeit in Anspruch. Die Arbeitszeit wurde in diesem Zeitraum auf 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer reduziert. Sodann bezog der Kläger von der Beklagten eine Betriebsrente. Als Berechnungsmaßstab der Betriebsrentenhöhe legte die Beklagte die für den Kläger ungünstige Regelung der Versorgungsordnung für Teilzeitbeschäftigte zugrunde. Danach erhielt der Kläger eine Betriebsrente auf der Grundlage eines durchschnittlichen Beschäftigungsgrades von 70 % in den letzten 120 Kalendermonaten. Gegen diese Berechnung wehrte sich der Kläger und beanspruchte eine Rente auf der Basis einer Vollzeitbeschäftigung. Das BAG entschied, dass die Regelungen in der konkreten Versorgungsordnung für Teilzeitbeschäftigte dahingehend auszulegen seien, dass sie Mitarbeiter in Altersteilzeit nicht erfassen. Bewertung Das BAG hat die Versorgungsordnung ausgelegt und festgestellt, dass die Regelung für Teilzeitbeschäftigte nicht zugleich Altersteilzeitmitarbeiter erfasst. Für diese gelte die Regelung für Vollzeitmitarbeiter. Es bleiben die Einzelheiten in den Urteilsgründen abzuwarten (es liegt derzeit nur die Pressemitteilung des BAG vor). Allerdings zeigt der Fall ein häufiges Defizit von Versorgungsregelungen auf: Die möglichen Gruppen von Versorgungsberechtigten werden ebenso wenig konkret genug bezeichnet wie die Parameter zur Rentenberechnung, z.b. pensionsfähiges Gehalt. Durch sorgfältige Erstellung oder Anpassung der Dokumentation lassen sich spätere Klagen und Mehrkosten vermeiden. Allen & Overy LLP 2012

11 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/ Kein Auskunftsanspruch von Bewerbern EuGH v. 19. April 2012 C415/10 Ein abgelehnter Bewerber hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Auskunft über die Gründe seiner Ablehnung. Die umfassende Verweigerung von Informationen kann jedoch dazu führen, dass der Arbeitgeber ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren beweisen muss. Die russische Klägerin, eine gerichtbekannte AGGHopperin, ist Inhaberin eines russischen Diploms, das als gleichwertig zu der entsprechenden deutschen Qualifikation anerkannt ist. Ihre Bewerbung auf eine Stellenanzeige des beklagten Arbeitsgebers wurde ohne Einladung zu einem Vorstellungsgespräch abgelehnt. Wenig später erschien eine erneute Anzeige gleichen Inhalts, auf die sich die Klägerin ebenfalls bewarb. Ohne die Angabe von Gründen wurde auch diese Bewerbung abgelehnt. Daraufhin sah sich die Klägerin wegen ihres Alters (Geburtsjahr 1961), ihrer Herkunft und ihres Geschlechts im Auswahlverfahren diskriminiert behandelt und verlangte Schadensersatz sowie die Vorlage der Bewerbungsunterlagen des eingestellten Bewerbers. Ihre Klage vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht blieb erfolglos. Das BAG setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH die Fragen vor, ob ein Anspruch auf Auskunft über den eingestellten Mitbewerber sowie die Kriterien der Bevorzugung bestehe und ob eine Auskunftsverweigerung des Arbeitgebers eine Diskriminierung vermuten ließe. Der EuGH entschied, dass auch bei einer schlüssig dargelegten Qualifikation in einer Bewerbung kein solcher Anspruch auf Auskunft besteht. Im Einzelfall könne jedoch die Verweigerung jedweder Information gegenüber dem Bewerber ein Indiz für ein diskriminierendes Verhalten des Arbeitgebers sein. Bewertung Dem EuGH zufolge stehen Arbeitgeber auch weiterhin nicht in der Pflicht, abgelehnten Bewerbern Auskünfte über Mitbewerber und tatsächlich Eingestellte zu erteilen. Dennoch kann die Ablehnung jedweder Information eine Diskriminierung indizieren. Um dieses Indiz in einer späteren Diskriminierungsklage zu entkräften, ist Arbeitgebern zu raten, das Einstellungsverfahren intern genau zu dokumentieren beispielsweise durch Checklisten oder ein Bewerber-Benchmarking mit objektiven und diskriminierungsfreien Kriterien. Vorschau: 19. Juni 2012, 1. Senat: Schadensersatz wegen eines rechtswidrigen Warnstreiks nach Wechsel in eine OTMitgliedschaft 19. Juni 2012, 3. Senat: Ermessen des Arbeitgebers bei der Gruppenbildung zur Betriebsrentenan passung nach 16 BetrAVG 21. Juni 2012, 8. Senat: Schadensersatz und Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund ethnischer Herkunft 21. Juni 2012, 8. Senat: Entschädigung wegen Altersdiskriminierung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses

12 12 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012 Richtig umgesetzt Unterzeichnung von Kündigungsschreiben Hintergrund Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber hat schriftlich ( 623 BGB) und durch die zuständige Person zu erfolgen. Insbesondere in größeren Unternehmen unterzeichnen häufig Prokuristen oder Personal-/ Niederlassungsleiter das Kündigungsschreiben. In diesen Fällen ist 174 BGB zu beachten, insbesondere das dort geregelte Recht des Arbeitnehmers, die Kündigung unter Umständen zurückweisen zu können: 174 BGB 1 Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. 2 Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. Bevollmächtigte des Arbeitgebers können etwa Generalbevollmächtigte, Prokuristen oder Personal/ Niederlassungsleiter mit entsprechender Vollmacht des Arbeitgebers sein. Unterzeichnen diese eine Kündigung, muss ihre Bevollmächtigung grundsätzlich im Original dem Schreiben beigefügt werden. Für Organe wie Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder gilt 174 BGB nicht. Fehlt die erforderliche Vollmacht im Original, kann der Arbeitnehmer die Kündigung grundsätzlich zurückweisen. Durch die Zurückweisung, die spätestens innerhalb von einer Woche ab Kenntnis der Kündigung und der fehlenden Vorlegung der Vollmacht erfolgen muss (BAG, Urt. v AZR 354/10), macht der Arbeitnehmer die Kündigung unwirksam. Eine Zurückweisung ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer bereits von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt wurde. Dies ist der Fall, wenn die Kündigungsbefugnis beispielsweise ins Handelsregister eingetragen ist (z.b. bei Prokuristen) oder der unterzeichnende Mitarbeiter eine für die Kündigung typischerweise zuständige Position besetzt (z.b. Personalleiter) und dies dem Arbeitnehmer bekannt ist. Alternativ kann der Arbeitnehmer vor Kündigungszugang über die zuständige Position und die konkrete Person informiert werden (BAG v AZR 727/09). Die theoretische Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Arbeitnehmer reicht dabei aus. Handlungsempfehlung Zur Kündigung befugte Positionen sollten bereits im Arbeitsvertrag benannt werden. Alternativ bietet es sich an, über interne Mitteilungen, Aushänge oder Verweise auf im Intranet enthaltene Organigramme kündigungsbefugte Positionen und die zugehörigen Personen konkret zu benennen. Für die Sammlung Leitfaden zur Kündigungsunterzeichnung (1) Schriftform ( 623 BGB) wahren und durch Person mit Kündigungsvollmacht unterzeichnen lassen. (2) Bevollmächtigung im Original dem Kündigungsschreiben beifügen, sofern nicht ausnahmsweise entbehrlich bei: Organen (z.b. Geschäftsführern); Mitarbeitern mit bekannter Kündigungsstellung (z.b. Personalleitern); Kündigungsberechtigung, die vor der Kündigung ausdrücklich bekannt gemacht wurde. Allen & Overy LLP 2012

13 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/ Publikationen Thema Medium Autor(en) Gesundheitsmanagement: Gesunde Mitarbeiter als Führungsaufgabe Arbeit und Arbeitsrecht Tobias Neufeld Diskriminierungsschutz für Geschäftsführer BetriebsBerater Dr. Hans-Peter Löw Kündigung nach Whistleblowing Rache ist bitter Financial Times Deutschland Tobias Neufeld Arbeitnehmerentsendung: Aus den Augen aber nicht aus dem Sinn Arbeitsrechtliche Fragen bei Einsatz von Arbeitnehmern in Mehrliniensystemen Das neue AÜG: Handlungsempfehlungen und erste Erfahrungen im Umgang mit den Neuregelungen Ablösung einer Sozialleistung durch nachfolgende Betriebsvereinbarung Urlaubsurteil (Jung vs Alt): wenig Antworten, viele Fragen BAG bestätigt uneingeschränktes Überwachungsrecht des Betriebsrats beim betrieblichen Eingliederungsmanagement Personalwirtschaft Arbeit und Arbeitsrecht BetriebsBerater juris Praxisreport Arbeitsrecht Impulse Online Rechtsblog Handelsblatt Tobias Neufeld Tobias Neufeld Tobias Neufeld, Vera Luickhardt, Rainer Huke (BDA) Dr. André Zimmermann Dr. Hans-Peter Löw Tobias Neufeld Gleicher Urlaub für jüngere und ältere Kollegen? Die Welt Moritz Kunz Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen für Leiharbeitnehmer auch für vergangene Zeiträume juris Praxisreport Arbeitsrecht Dr. André Zimmermann Bei Interesse an einzelnen Beiträgen, wenden Sie sich bitte an oder den/die Autor(en). Sie wollen keine Veröffentlichung verpassen? Folgen Sie uns auf Twitter (AO_Arbeitsrecht). Veranstaltungen Thema Ort, Datum Referent Geldwäsche aktuell: Arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Geldwäschebeauftragten Arbeitsrechtstag Hannover: Gefährdungsbeurteilung: der schlafende Riese Frankfurt, Hannover, Dr. Hans-Peter Löw Thomas Ubber Arbeitsrechtstag Düsseldorf: Gefährdungsbeurteilung: der schlafende Riese Düsseldorf, Thomas Ubber Bei Interesse an einer der genannten Veranstaltungen, kontaktieren Sie bitte Ihren gewohnten Ansprechpartner oder den Referenten. Wir übernehmen keine Haftung für die Inhalte der Webseiten, auf die die o.g. Seminartitel verlinken.

14 14 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/ Sekunden mit Thomas Ubber Thomas Ubber Partner Heute Morgen: Ihr erster Gedanke nach dem Aufstehen? Nach dem Frühstück darf ich dieses lästige Interview nicht vergessen. Tee oder Kaffee? Kaffee. Studiert in? Frankfurt. Wiesen, Meer und Berge? Meer mit Bergen im Hinterland. Ihr Lieblingsthema als Anwalt? Lösung von Tarifkonflikten. Rotwein oder Weißwein? Im Frühling neuerdings Rosé. Ihr letztes Buch? Eugen Ruge, Im Zeichen des abnehmenden Lichts. Ihre Lieblingsbeschäftigung: Gemeinsam mit meinen Freunden oder Kindern Musik machen. Ihr Lieblingskomponist? Bach, Chopin, Zappa. Zuletzt besuchte Website? Die brandneue allenovery.com (interne Vorschau)! Wer oder was hätten Sie gern sein mögen? Anwalt. Wen hätten Sie gerne einmal persönlich kennengelernt? Nelson Mandela. Ihre letzte CD? Wenig originell aber wahr: Adele, 21. Was schätzen Sie bei Ihren Freunden am meisten? Offenheit, Humor. Allen & Overy LLP 2012

15 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/ Wer und wo Ansprechpartner Düsseldorf Tobias Neufeld, LL.M. Tel Vera Luickhardt Tel Yukiko HitzelbergerKijima Tel Frankfurt Thomas Ubber Tel Dr. Hans-Peter Löw Tel Dr. Anja Lingscheid Tel Moritz Kunz Tel Dr. Bettina Scharff Tel Dr. André Zimmermann Tel Kerstin Hennes Tel Dr. Johanna Gerstung Tel Nicole Bleis Tel

16 16 Praxiswissen Arbeitsrecht 3/2012 Hamburg Markulf Behrendt Tel Dr. Cornelia Drenckhahn Tel Sören Seidel Tel Jochen Hartmann Tel Feedback Sollten Sie Anmerkungen oder Anregungen zu Format und Inhalt unseres Newsletters haben, wenden Sie sich bitte an Ihren gewohnten Ansprechpartner bei Allen & Overy oder an das Anmeldung / Abmeldung Sofern Sie den Newsletter noch nicht regelmäßig und auf direktem Weg beziehen, können Sie sich durch eine kurze Nachricht an Ihren gewohnten Ansprechpartner oder mit einer an für den regelmäßigen Bezug anmelden. Sofern sich Ihre Kontaktdaten ändern, Sie allerdings den regelmäßigen Bezug weiterhin gewährleistet haben wollen, bitten wir ebenfalls um eine kurze Nachricht. Ihre Kolleginnen und Kollegen können sich jederzeit mit einer formlosen an für den Bezug des Newsletters registrieren. Eine Abmeldung vom Newsletter-Verteiler kann jederzeit durch eine formlose erfolgen. Impressum Die Herausgeberschaft dieses Newsletters liegt bei Allen & Overy LLP. Der Inhalt hat reinen Informationscharakter und stellt keine Rechtsberatung dar. Allen & Overy LLP 2012

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18 FŰR WEITERE INFORMATIONEN WENDEN SIE SICH BITTE AN: Düsseldorf Allen & Overy LLP Breite Strasse Düsseldorf Deutschland Tel Fax Frankfurt Allen & Overy LLP Haus am OpernTurm Bockenheimer Landstrasse Frankfurt am Main Deutschland Tel Fax Hamburg Allen & Overy LLP Kehrwieder Hamburg Deutschland Tel Fax Mannheim Allen & Overy LLP Am Victoria-Turm Mannheim Deutschland Tel Fax München Allen & Overy LLP Maximilianstrasse München Deutschland Tel Fax GLOBALE PRÄSENZ Allen & Overy ist eine internationale Anwaltsgesellschaft mit weltweit 40 Büros und ca Menschen, darunter rund 512 Partner. Die Allen & Overy LLP oder ein Mitglied des Allen & Overy Verbundes unterhalten Büros in: Abu Dhabi Amsterdam Antwerpen Athen (Repräsentanz) Bangkok Belfast Bratislava Brüssel Budapest Bukarest (assoziiertes Büro) Casablanca Doha Dubai Düsseldorf Frankfurt Hamburg Hongkong Istanbul Jakarta (assoziiertes Büro) London Luxemburg Madrid Mailand Mannheim Moskau München New York Paris Peking Perth Prag Riad (assoziiertes Büro) Rom São Paulo Schanghai Singapur Sydney Tokio Warschau Washington, D.C. In diesem Dokument bezieht sich Allen & Overy auf Allen & Overy LLP bzw. ihre verbundenen Unternehmen. Jeder Hinweis auf Partner bezieht sich auf die Gesellschafter der Allen & Overy LLP bzw. Mitarbeiter oder Berater der Allen & Overy LLP, deren Status und Qualifikationen denen eines Gesellschafters entsprechen, oder eine Person mit gleichwertigem Status in einem verbundenen Unternehmen der Allen & Overy LLP. Allen & Overy LLP 2012 I CS1205_CDD-3160_ADD-5012_

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