Arbeitsrecht Zweiwochenschrift für die betriebliche Praxis NZA Online Aufsatz 2/2011

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1 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Zweiwochenschrift für die betriebliche Praxis NZA Online Aufsatz 2/ August Jahrgang Seite 1 5 In Zusammenarbeit mit der Neuen Juristischen Wochenschrift herausgegeben von: Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Rechtsanwalt, Stuttgart Prof. Dr. Johannes Peter Francken, Präsident des LAG Baden-Württemberg a. D., Freiburg Edith Gräfl, Vorsitzende Richterin am BAG, Erfurt Dr. Thomas Klebe, Justitiar der IG Metall, Frankfurt a. M. Wolfgang Koberski, Vorstand bei den Sozialkassen des Baugewerbes, Wiesbaden Prof. Dr. Eckhard Kreßel, Leiter Personal- und Arbeitspolitik der Daimler AG, Stuttgart Prof. Dr. Klaus Neef, Rechtsanwalt, Hannover Prof. Dr. Ulrich Preis, Universität zu Köln Prof. Dr. Reinhard Richardi, Universität Regensburg Prof. Dr. Rainer Schlegel, Abteilungsleiter im Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Berlin Ingrid Schmidt, Präsidentin des BAG, Erfurt Prof. Dr. Klaus Schmidt, Präsident des LAG Rheinland-Pfalz a. D., Heidelberg Prof. Dr. Achim Schunder, Rechtsanwalt, Frankfurt a. M. Prof. Dr. Ulrike Wendeling-Schröder, Universität Hannover Prof. Dr. Hellmut Wißmann, Präsident des BAG a. D., Erfurt Schriftleitung: Prof. Dr. Klaus Schmidt, Prof. Dr. Achim Schunder und Dr. Jochen Wallisch Beethovenstr. 7b, Frankfurt a. M. Online-Aufsatz Dr. Martin Fröhlich und Dr. Hendrik Strauf, LL. M.* Sanktionen im Profifußball Arbeitsrechtliche Zulässigkeit verbreiteter Maßregelungen in der Bundesliga Wer die Berichterstattung über die Fußballbundesliga verfolgt, stößt immer wieder auf drastische Strafmaßnahmen seitens des Vereins gegen seine Spieler. Disziplinlosigkeiten in Spiel oder Training, eigenmächtig verlängerte Heimaturlaube in Südamerika oder nächtliche Ausflüge am Vorabend des Spitzenspiels die Anlässe für die Sanktionen sind zahlreich. Auch in der abgelaufenen Saison ( ) gibt es bereits viele Beispiele. So reagierte die Führung des SV Werder Bremen auf die sportliche Talfahrt des Vereins, indem es die Spielergehälter für September 2010 vorübergehend einfror und nur zur Hälfte auszahlte 1. Der Wolfsburger Spieler Diego wurde für ein Spiel suspendiert, weil er sich nicht an die abgesprochene Reihenfolge der Elfmeterschützen hielt und dann den Elfmeter auch noch verschoss. Besonders häufig werden den Spielern Geldstrafen auferlegt. Teuer kam den Zweitliga-Spieler Sascha Rösler ein nicht gegessener Pudding zu stehen. Weil er das Mannschaftsessen vor der Nachspeise verlies, behielt sein damaliger Verein TSV 1860 München 9000 Euro als Vertragsstrafe ein. Hiergegen reichte Rösler im November 2010 Klage ein 2. Sanktionen, wie die beispielhaft genannten, mögen für ein Mannschaftsgefüge sinnvoll sein und die Zustimmung der Fans finden. Aus arbeitsrechtlicher Sicht sind sie jedoch problematisch. I. Anwendung des Arbeitsrechts Die Verträge zwischen Fußballprofis und Bundesligavereinen unterliegen dem Arbeitsrecht. Professionelle Mannschaftssportler sind in der Regel Arbeitnehmer ihrer Vereine bzw. der in eine Kapitalgesellschaft ausgegliederten Lizenzspielerabteilung 3. Das BAG hat die Arbeitnehmereigenschaft von Fußballprofis bestätigt 4. In der Regel legen Vereine und Spieler den Musterarbeitsvertrag 5 des Deutschen Fußball Bundes (DFB) zu Grunde 6. Hierbei handelt es sich um allgemeine Vertragsbedingungen, die zudem an den 305 ff. BGB zu messen sind. II. Vertragsstrafen Geldstrafen sind die mit Abstand am häufigsten gegen Spieler verhängten Sanktionen in der Bundesliga. Die Anlässe hierfür reichen von unnötigen Platzverweisen, der den Spielausgang für die Mannschaft negativ beeinflusst, bis zur Kritik an der Vereinsführung. So erhielt in der vergangenen Saison der der Torwart des HSV Frank Rost eine Geldstrafe von * Dr. Martin Fröhlich und Dr. Hendrik Strauf, LL. M. sind Rechtsanwälte in Köln. 1 S. Presseberichterstattung unter anderem fussball/bundesliga/ startseite/543561/artikel_allofs-macht-ernst_der- Griff-in-den-Geldbeutel-der-Profis.html. 2 zweite-liga/2010/ 11/04/fortuna -duesseldorf/9000-euro-strafe-roesler-klage-1860-muenchen.html. 3 MünchArbR/Giesen, 3. Aufl. (2009), Bd. 2, 337 Rdnr. 5; ErfK/Preis, 11. Aufl. (2011), 611 BGB Rdnr. 95; Breuker, NZA 2008, 1046; Jungheim, RdA 2008, 222 (223); krit. zur Arbeitnehmereigenschaft Fischer, SpuRt 1997, 181 und Seitz, NJW 2002, 2838 (2839). 4 BAGE 23, 171 = NJW 1971, 855; BAG, NJW 1980, 470; vgl. auch BGH, NJW 2002, 1963 (1964). 5 Im Internet abrufbar unter php?id = Jungheim, RdA 2008, 222 (224).

2 2 NZA Online Aufsatz 2/2011 Fröhlich/Strauf, Sanktionen im Profifußball Euro, nachdem er die Entlassung des Vorstands und des Trainers kritisierte Einordnung als Vertragsstrafe Verhängt ein Bundesligaclub eine Geldstrafe gegen einen seiner Spieler, handelt es sich dabei um eine Vertragsstrafe i. S. des 339 BGB 8. Diese Geldstrafe ist keine Betriebsbuße. Die Rechtsprechung unterscheidet danach, welche Vertragsverstöße geahndet werden sollen. Zwar sollen beide Instrumente strafen und auf eine Verhaltensänderung hinwirken. Während die Vertragsstrafe aber auf die Einhaltung des Arbeitsverhaltens zielt, dient die Betriebsbuße der Ahndung von Verstößen gegen die kollektive betriebliche Ordnung, d. h. dem reibungslosen Zusammenwirken der Arbeitnehmer im Betrieb 9. Auch wenn die Pflichten von Fußballprofis auf ein mannschaftsdienliches Verhalten gerichtet sind und damit einen kollektiven Bezug haben, wertet die Rechtsprechung sie dennoch als einzelvertragliche Pflichten 10. Zutreffend haben die Gerichte ausgeführt, dass die Arbeitsleitungen eines Fußballspielers nur in einer Mannschaft erbracht werden können und der Erfolg der Mannschaftsleistung von der Leistung jedes einzelnen Spielers abhängig ist. 11 Ein darüberhinausgehendes, unabhängiges Ordnungsverhalten werde in den Arbeitsverträgen nicht geregelt. Selbst wenn überwiegend privates Verhalten von Spielern sanktioniert werde, sei dies keine Ahndung eines Verstoßes gegen den ungestörten Arbeitsablauf, sondern diene der Durchsetzung von Verhaltensregeln, die das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber betreffen. Es sei eine Besonderheit des Berufssports, dass ein Spieler nicht nur mit seiner Leistung, sondern auch mit seinem persönlichen Verhalten den Verein repräsentiere Voraussetzungen rechtmäßiger Vertragsstrafen Damit ein Verein seinen Spieler mit einer Vertragsstrafe rechtmäßig sanktionieren kann, müssen die folgenden Voraussetzungen gegeben sein. a) Zulässigkeit von Vertragsstrafen im Arbeitsrecht. Vertragsstrafen sind in Arbeitsverträgen zulässig 13. Ein Verbot von Vertragsstrafen entspricht nicht der Interessenlage im Arbeitsrecht, da sich der Arbeitgeber oftmals nur durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe seine Interessen sichern kann 14. Zudem ergibt sich die Zulässigkeit aus einem Umkehrschluss aus 12 II Nr. 2 BBiG. Durch das spezifische Verbot von Vertragsstrafen in Berufsausbildungsverträgen ist der Gesetzgeberwille erkennbar, Vertragsstrafen im Arbeitsrecht grundsätzlich für wirksam zu erachten 15. Auch das Vollstreckungsverbot nach 888 III ZPO steht der Zulässigkeit nicht entgegen 16. Die Vertragsstrafe erfüllt eine Doppelfunktion: Einerseits soll sie den Arbeitnehmer zur Vertragstreue anhalten, andererseits eine vertragliche Schadenspauschalierung ermöglichen und so den Nachweis eines Schadens und dessen Höhe entbehrlich machen 17. Das Vollstreckungsverbot des 888 III ZPO ist vielmehr eine Besonderheit des Arbeitsrechts i. S. des 310 IV 2 BGB, weshalb eine Vertragsstrafenvereinbarung erforderlich ist 18. Der Zulässigkeit steht bei Formulararbeitsverträgen das Klauselverbot des 309 Nr. 6 BGB nicht entgegen 19. Nach dieser Vorschrift ist eine Vertragsstrafe in einem Formularvertrag unwirksam, die für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst versprochen werden. Dieses Klauselverbot gilt bereits nach seinem Wortlaut schon nicht für die Ahndung von Wettbewerbsverstößen und anderen nicht in der Lösung vom Vertrag liegenden Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers 20. Vertragsstrafenversprechen in den Arbeitsverträgen der Bundesligavereine dürften in der Regel als Formularklauseln i. S. des 305 ff. BGB anzusehen sein 21. Die Klauseln dürften in der Praxis für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert und vom Verein gestellt sein, wenn sie nicht ohnehin dem DFL- Mustervertrag entnommen sind 22. b) Vertragliche Grundlage. Eine Vertragsstrafe bedarf einer vertraglichen Abrede. Es ist ausreichend, im Arbeitsvertrag auf eine Vereinssatzung Bezug zu nehmen, in der die Vertragsstrafen vorgesehen sind 23. Jedoch ist in solchen Fällen allein eine statische Bezugnahme auf die Satzung in einer bestimmten Fassung und nicht eine dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Fassung zulässig 24. Hingegen kann der Arbeitgeber eine Vertragsstrafe nicht einseitig auferlegen 25. Deshalb kann ein Verein keine Strafe auferlegen, wenn eine entsprechende Ermächtigung im Arbeitsvertrag nicht vorgesehen ist. Im Beispiel des Spielers Rösler und des nicht gegessenen Puddings, beruft sich sein Anwalt darauf, dass im Arbeitsvertrag keine Vertragsstrafenklausel enthalten war 26. Sollte das tatsächlich der Fall sein, wird die verhängte Vertragsstrafe keinen Bestand haben. c) Angemessenheit der Vertragsstrafe. Formularstrafenversprechen unterliegen der Inhaltskontrolle nach 307 BGB 27. Danach sind Vertragsstrafenklauseln unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glau- 7 html. 8 BAG, NZA 1986, 782 = AP BGB 339 Nr. 12; LAG Berlin, SpuRt 2005, 75 = BeckRS 2004, BAG, NZA 1986, 782 = AP BGB 339 Nr. 12; LAG Berlin, SpuRt 2005, 75 = BeckRS 2004, ; s. auch ErfK/Kania (o. Fußn. 3), 87 BetrVG Rdnr BAG, NZA 1986, 782 = AP BGB 339 Nr. 12; LAG Berlin, SpuRt 2005, 75 = BeckRS 2004, BAG, NZA 1986, 782 = AP BGB 339 Nr. 12; LAG Berlin, SpuRt 2005, 75 (76) = BeckRS 2004, BAG, NZA 1986, 782 = AP BGB 339 Nr. 12; LAG Berlin, SpuRt 2005, 75 (76) = BeckRS 2004, BAGE 110, 8 = NZA 2004, 727; BAG, NZA 2005, 1053; BAG, NZA 2006, 34; BAG, NZA 2008, 170 = NJW 2008, 458; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. (2011), 339 Rdnr. 11; ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr. 8; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearb. 2004, 339 Rdnr. 85; Henssler, RdA 2002, 129 (138); a. A. Däubler, NZA 2001, 1329 (1336). 14 Schaub/Linck, ArbR-Hdb., 13. Aufl. (2009), 60 Rdnr. 15; ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr Vgl. BGHZ 105, 24 (27) = NJW 1988, 2536; LAG Düsseldorf, NZA 2003, 382; ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr. 8; MünchArbR/Reichhold (o. Fußn. 3), Bd. 1, 39 Rdnr BAG, NZA 2005, 1053; ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr. 9; MünchArbR/Reichhold (o. Fußn. 3), Bd. 1, 39 Rdnr BAGE 110, 8 = NZA 2004, 727; BAG, NZA 2009, 370; BAG, NZA 2009, 1337; ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr. 9; MünchArbR/Reichhold (o. Fußn. 3), Bd. 1, 39 Rdnr. 49; Staudinger/ Rieble (o. Fußn. 13), 339 BGB Rdnr. 79; Bohn, SpuRt 2009, 107 (109). 20 BAG, NZA 2008, 170 = NJW 2008, Vgl. MünchArbR/Reichhold (o. Fußn. 3), Bd. 1, 39 Rdnr S. ErfK/Preis (o. Fußn. 3), 310 BGB Rdnr Gottwald, in: MünchKomm, 5. Aufl. (2007), Bd. 2, 339 Rdnr. 5; vgl. Westermann, JZ 1972, 537 (539); sowie 1 Nr. 2 des DFB-Musterarbeitsvertrags. 24 Wüterich/Breucker, Das Arbeitsrecht im Sport, 2007, Rdnr Gottwald, in: MünchKomm (o. Fußn. 23), 339 Rdnr. 4; Staudinger/ Rieble (o. Fußn. 13), 339 Rdnr zweite-liga/2010/ 11/04/fortuna -duesseldorf/9000-euro-strafe-roesler-klage-1860-muenchen.html. 27 Staudinger/Rieble (o. Fußn. 13), 339 Rdnr. 87; Bohn, SpuRt 2009, 107 (109).

3 Fröhlich/Strauf, Sanktionen im Profifußball NZA Online Aufsatz 2/ ben unangemessen benachteiligen. Unangemessen kann eine Bestimmung sein, die unbestimmt oder unverständlich ist 28. Hierbei ist auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen 29. Zudem ist gem. 339 BGB ein Verschulden erforderlich, das nicht durch Formularklauseln abbedungen werden kann 30. aa) Bestimmtheit der Vertragsstrafe. Der Grund für die Vertragsstrafe, also die sie auslösende Pflichtverletzung, muss im Arbeitsvertrag klar benannt sein. Der Arbeitnehmer muss sich in seinem Verhalten darauf einstellen können 31. Die zu leistende Strafe muss ebenfalls genau bestimmt sein 32. Deshalb sind globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller arbeitsvertraglichen Pflichten gerichtet sind, zu unbestimmt und damit unwirksam 33. Sollen Verstöße gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten sanktioniert werden, sind die zu sichernden Pflichten konkret zu benennen 34. Es reicht daher nicht, wenn der Arbeitsvertrag die Pflichten des Spielers benennt und ohne konkrete Bezugnahme eine Vertragsstrafenregelung getroffen wird. Eine pauschale Bezugnahme genügt nicht, sondern konstituiert ein globales Strafversprechen 35. Dem Spieler ist es nicht möglich, zu entnehmen, welche Pflichten gerade die vereinbarte Vertragsstrafenregelung auslösen soll. In der Regel dürften die Pflichten des Spielers in einem Vertrag auch nur allgemein und beispielhaft geregelt sein, so dass eine Bezugnahme nicht für ein bestimmtes Strafversprechen genügen kann 36. Stattdessen sollte ein Verein einen konkreten Strafenkatalog in den Arbeitsvertrag aufnehmen oder aber im Arbeitsvertrag auf eine konkrete Strafsatzung Bezug nehmen. Eventuelle Mängel einer Vertragsstrafenregel werden nicht schon durch das hohe Gehalt der Profispieler aufgewogen 37. Die Höhe der Vergütung mag ein Kriterium sein, die Angemessenheit der Klausel großzügiger zu beurteilen. Sie lässt jedoch nicht den zwingenden arbeitsrechtlichen Schutz entfallen. Soweit das LAG Berlin eine pauschale Bezugnahme auf die Vertragspflichten genügen ließ 38, kann das nach den Grundsätzen zur Transparenzpflicht nach 307 BGB nicht mehr gelten. Die Entscheidung ergibt lediglich vor dem Hintergrund Sinn, dass sie einen Arbeitsvertrag zum Gegenstand hatte, auf den noch das alte Schuldrecht vor der Reform von 2002 anwendbar war 39. bb) Berechtigtes Arbeitgeberinteresse. Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse an der Strafe haben. Dazu muss ihm ein nicht unerheblicher Schaden durch die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers drohen und der Nachweis des Schadens muss mit unverhältnismäßig großem Aufwand verbunden sein 40. Das berechtige Interesse des Vereins als Arbeitgeber dürfte manchmal nur schwer zu benennen sein. Die Vereine bezwecken mit der Geldstrafe vornehmlich die Disziplinierung des Spielers. Ein Schaden des Vereins dürfte nur dort drohen, wo ein Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit des Spielers besteht. Die Leistungsfähigkeit schuldet der Spieler dem Verein. Soweit durch Fehlverhalten die Leistungsfähigkeit gefährdet ist, droht dem Verein Schaden 41. Jedoch droht ein Schaden nicht schon bei jeder Pflichtverletzung. Das LAG Düsseldorf hat deshalb ein solch berechtigtes Interesse verneint, wenn das Strafversprechen lediglich pauschal ist. In einem solchen Fall sei das Strafversprechen nicht nur wegen der pauschalen Bezugnahme unwirksam. Wenn jegliche Pflichtverletzung die Vertragsstrafe auslöse, dann sei ein Interesse nicht zu erkennen und die Klausel auch aus diesem Grunde unwirksam. Der Verein verfolge das unangemessene Interesse, zusätzlichen Druck auf den Spieler auszuüben, die Vertragspflichten zu erfüllen 42. cc) Angemessenheit der Strafhöhe. Die Vertragsstrafe muss auch in der Höhe angemessen sein 43. Die Gerichte haben für einen Vertragsbruch eine Vertragsstrafe von bis zu einem Monatsgehalt für angemessen gehalten 44. Bei den in der Bundesliga sanktionierten Vergehen wird es sich in der Regel nicht um Vertragsbrüche, sondern andere Pflichtverletzungen handeln. Hierfür hat das BAG noch keine maximale Strafe festgelegt. Angesichts der üblicherweise gezahlten Fußballergehälter dürften auch noch recht hohe Strafen zulässig sein. Ist die Vertragsstrafe in einem Formulararbeitsvertrag nach 307 BGB wegen unangemessener Höhe unwirksam, kann diese bei einer Individualvereinbarung nach 343 BGB richterlich herabgesetzt werden 45. III. Gehaltskürzungen Die Maßnahme des SV Werder Bremen, das Gehalt seiner Profis als Reaktion auf schlechte Leistungen einzubehalten, war bislang ohne Beispiel in der Bundesliga. Dass der Vorsitzende der Werder-Geschäftsführung erklärte, sich dabei im Recht zu fühlen 46, überraschte: Schließlich gelten für einen Fußballverein dieselbe Grundsätze wie für jeden anderen Arbeitgeber. 1. Vergütungspflicht Die Hauptpflicht des Arbeitgebers ist die Vergütung seiner Arbeitnehmer 47. Diese Vergütungspflicht besteht gleichfalls bei Arbeitgebern im Profisport. In der Bundesliga besteht die Vergütung der Spieler häufig aus einem festen Grundgehalt und einer variablen, leistungsabhängigen Vergütung, etwa für Punktgewinne, erreichte Tabellenplätze, den Klassenerhalt oder die Teilnahme an internationalen Wettbewerben BAG, NZA 2008, 170 = NJW 2008, BAG, NZA-RR 2009, ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr. 10; Reichenbach, NZA 2003, 309 (313). 31 BAG, NZA 2005, 1053; BAG, NZA 2009, 370; BAG, NZA 2009, BAG, NZA 2008, 170 = NJW 2008, BAG, NZA 2005, 1053; Staudinger/Rieble (o. Fußn. 13), 339 Rdnr BAG, AP BGB 339 Nr LAG Düsseldorf, SpuRt 2008, 213 (214) = BeckRS 2006, LAG Düsseldorf, SpuRt 2008, 213 (214) = BeckRS 2006, So aber LAG Berlin, SpuRt 2005, 75 (76 f.) = BeckRS 2004, LAG Berlin, SpuRt 2005, 75 (76) = BeckRS 2004, So auch ArbG Berlin, SpuRt 2010, 168 = BeckRS 2010, BAG, NZA 2005, 1053; ErfK/Müller-Glöge (o. Fußn. 3), BGB Rdnr. 10; krit. Staudinger/Rieble (o. Fußn. 13), 339 Rdnr. 93, der mit guten Argumenten das Arbeitgeberinteresse an einer eigenständigen positiven Durchsetzung der Vertragstreue genügen lassen will. 41 LAG Berlin, SpuRt 2005, 75 (76) = BeckRS 2004, LAG Düsseldorf, SpuRt 2008, 213 (214) = BeckRS 2006, BAG, NZA 2005, 1053; BAG, NZA 2008, 170 = NJW 2008, 458; MünchArbR/Reichhold (o. Fußn. 3), Bd. 1, 39 Rdnr. 53; Staudinger/ Rieble (o. Fußn. 13), 339 Rdnr BAGE 110, 8 = NZA 2004, 727 (733); a. A. Staudinger/Rieble (o. Fußn. 13), 339 Rdnr. 90, der keine feste Obergrenze für geboten hält. 45 Wüterich/Breucker (o. Fußn. 24), Rdnrn. 388 u startseite/543561/artikel_allofs-macht-ernst_der-griff-in-den-geldbeutel-der-profis.html. 47 ErfK/Preis (o. Fußn. 3), 611 BGB Rdnr. 389; Palandt/Weidenkaff (o. Fußn. 13), 611 Rdnr Vgl. Fritzweiler, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishdb. SportR, 2. Aufl. (2007), 3. Teil Rdnr. 38; MünchArbR/Giesen (o. Fußn. 3), Bd. 2, 337 Rdnr. 19.

4 4 NZA Online Aufsatz 2/2011 Fröhlich/Strauf, Sanktionen im Profifußball 2. Gehaltskürzungen Ein Arbeitgeber hat keine Möglichkeit, dass Gehalt seiner Arbeitnehmer wegen Minderleistung zu kürzen. Eine Zeitvergütung wird ausschließlich nach der Dauer der geleisteten Arbeit bemessen und ist dementsprechend von der Qualität der Leistung unabhängig 49. Deshalb kann der Arbeitgeber bei einer Schlechtleistung nicht das Grundgehalt des Arbeitnehmers einbehalten. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Schlechtleistung besteht nicht 50. Für den Profifußball kann nichts anderes gelten. Das Grundgehalt des Fußballers ist eine Zeitvergütung. Besonderheiten des Sports rechtfertigen keine Sonderregelungen. Soweit der Verein seine Spieler zusätzlich leistungsabhängig vergütet, z. B. durch Punkt- oder Titelprämien, handelt es sich um Leistungslohn 51. Für den Leistungslohn trägt der Arbeitnehmer jedoch ohnehin das Risiko einer Minderleistung 52. Erfüllen die Spieler die erforderlichen Vorgaben nicht, erhalten sie auch keine Prämie. Ein einseitiges Recht des Arbeitgebers zu einer weiteren Lohnkürzung ergibt sich daraus nicht. 3. Sportrechtliche Konsequenzen Fußballvereine sind zudem noch aus einem weiteren Grund schlecht beraten, das Gehalt ihrer Spieler einseitig zu kürzen: Behält der Arbeitgeber zu Unrecht ein Teil des Gehaltes der Spieler ein, kann das die Spieler nicht nur arbeitsrechtlich zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen 53. Der Verein begibt sich darüber hinaus seiner sportrechtlichen Verfügungsposition über den Spieler. Der Spieler könnte ablösefrei den Verein wechseln. Typischerweise beziehen die Vereine die Verbandssatzungen von FIFA und DFB mit in die Arbeitsverträge ein des Musterarbeitsvertrags des DFB sieht eine solche Bezugnahme vor 55. Löst ein Spieler seinen Vertrag ohne Grund auf, sehen die FIFA-Statuten 56 grundsätzlich eine mehrmonatige Sperre des Spielers vor (Art. 17). Der Spieler könnte weltweit weder professionell Fußball spielen noch damit Geld verdienen. Folglich suchen Spieler die arbeitsrechtliche Konfrontation grundsätzlich nicht. Beruht die Kündigung des Spielers jedoch auf einem wichtigen Grund, verzichtet die FIFA auf eine Spielsperre und der Spieler könnte sich einem anderen Verein anschließen (Art. 14); als einen solchen wichtigen Grund sieht die FIFA einen Gehaltsrückstand ausdrücklich an 57. Jedoch ist auch hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, denn auch nach Ansicht der FIFA der Verzug von einigen wenigen Wochen für die Auflösung des Vertrags noch nicht ausreichend 58. Der Verein, der das Gehalt des Spielers einbehalten hat, hätte damit einen Teil des Gehalts gespart, aber sowohl einen Spieler als auch die Aussicht auf eine Transfereinnahme verspielt. IV. Suspendierung Häufig suspendieren Vereine einen ihrer Spieler entweder aus disziplinarischen Gründen oder um die Spieler zu einem Vereinswechsel zu drängen. Der Spieler Albert Streit ist bei Schalke 04 seit 2009 vom Spiel- und Trainingsbetrieb der ersten Mannschaft ausgeschlossen und kickt seitdem für geschätzte 2,5 Mio. Euro Jahresgehalt in der Amateurmannschaft des Vereins 59. Zur Begründung führen Vereine häufig mangelnde Leistungsbereitschaft oder disziplinarische Gründe an. 1. Beschäftigungspflicht und Beschäftigungsanspruch Der Arbeitnehmer hat einen Beschäftigungsanspruch. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen. Dies erfordert der Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers (Art. 1, 2 GG) 60. Dem Arbeitnehmer darf nicht die Möglichkeit genommen werden, seine Persönlichkeit in der Arbeitsleistung zu entfalten 61. Der Beschäftigungsanspruch ist eine Hauptpflicht des Arbeitgebers oder zumindest eine eng mit den Hauptpflichten zusammenhängende wesentliche Nebenpflicht Arbeitsleistung unzumutbar Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ist grundsätzlich nicht möglich, da sonst der Beschäftigungsanspruch verletzt wäre 63. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers entfällt lediglich, wenn das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung überwiegt 64. Dann kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer suspendieren. Dem Arbeitgeber muss die Beschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar sein 65. Das ist der Fall, wenn jede weitere Beschäftigung Schäden hervorrufen könnte oder der Verdacht einer Straftat besteht. Das Vorliegen eines Kündigungsgrundes allein genügt nicht Beschäftigungsanspruch im Profifußball Der Beschäftigungsanspruch besteht auch zwischen einem Fußballprofi und seinem Verein. Damit korrespondiert die Pflicht des Spielers, seine Teilnahme an Training und Spiel anzubieten 67. Im Profifußball ist jedoch nicht unproblematisch, wie weit der Beschäftigungsanspruch reicht. Es gelten unterschiedliche Grundsätze für den Einsatz im Pflichtspiel und die Teilnahme am Training. a) Trainingsteilnahme. Unstrittig hat der Spieler einen Anspruch auf die Teilnahme am Mannschaftstraining. Der Spieler kann nur durch das Training seine Leistungsfähigkeit und damit seinen Marktwert erhalten. Die Teilnahme am Training ist daher für ihn von existentieller Bedeutung Müller-Glöge, in: MünchKomm, 5. Aufl. (2008), Bd. 4, 611 Rdnr. 711; ErfK/Preis (o. Fußn. 3), 611 Rdnr startseite/543561/artikel_allofs-macht-ernst_der-griff-in-den-geldbeutel-der-profis.html. 51 MünchArbR/Giesen (o. Fußn. 3), Bd. 2, 337 Rdnr Müller-Glöge, in: MünchKomm (o. Fußn. 49), 611 Rdnr. 735; ErfK/ Preis (o. Fußn. 3), 611 BGB Rdnr CAS, SpuRt 2007, 202 (204 f.) Galatasaray./. Ribéry; vgl. LAG Hamm, NZA-RR 2000, 242 (243); HWK/Sandmann, 4. Aufl. (2010), 626 BGB Rdnr Jungheim, RdA 2008, 222 (224). 55 Im Internet abrufbar unter php?id = Im Internet abrufbar unter 57 Art. 14 Nr. 3 Kommentar zum FIFA-Transferreglement. 58 Art. 14 Nr. 3 Fußn. 62 Kommentar zum FIFA-Transferreglement. 59 startseite/513994/artikel_magath-suspendiert-streit.html. 60 St. Rspr. seit BAGE 2, 221 = NJW 1956, 359 = AP BGB 611 Beschäftigungspflicht Nr. 2 L. 61 Müller-Glöge, in: MünchKomm (o. Fußn. 49), 611 Rdnr. 973; HWK/ Thüsing (o. Fußn. 53), 611 BGB Rdnr Palandt/Weidenkaff (o. Fußn. 13), 611 Rdnr. 119; ErfK/Preis (o. Fußn. 3), 611 BGB Rdnr ErfK/Preis (o. Fußn. 3), 611 BGB Rdnr Müller-Glöge, in: MünchKomm (o. Fußn. 49), 611 Rdnr. 976; Palandt/Weidenkaff (o. Fußn. 13), 611 Rdnr BAGE 48, 122 = NZA 1985, 702 = NJW 1985, 2968 = AP BGB 611 Beschäftigungspflicht Nr Müller-Glöge, in: MünchKomm (o. Fußn. 49), 611 Rdnr MünchArbR/Giesen (o. Fußn. 3), Bd. 2, 337 Rdnr BAG, NJW 1980, 470 (471).

5 Fröhlich/Strauf, Sanktionen im Profifußball NZA Online Aufsatz 2/ Da Fußball ein Mannschaftssport ist, muss der Verein als Arbeitgeber dem Spieler insbesondere die Teilnahme am Mannschaftstraining ermöglichen. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers erstreckt sich auf die vertraglich vereinbarte Tätigkeit 69. Vereinbart ist eine Tätigkeit als Mannschaftssportler. Dieser vereinbarten Beschäftigung würde ein Einzeltraining nicht gerecht werden. Dies wird man jedenfalls dann annehmen müssen, wenn das Einzeltraining dauerhaft als Strafmaßnahme verstanden wird 70. Ein Mannschaftstraining hat einen anderen Inhalt und andere Schwerpunkte, als ein Einzeltraining. Insbesondere taktische Elemente oder gar Spielzüge können im Einzeltraining nicht einstudiert werden. Erfolgt das Einzeltraining nicht, um etwa einen verletzten Spieler an das Leistungsvermögen seiner Kollegen heranzuführen, sondern aus disziplinarischen Gründen, ist der Beschäftigungsanspruch verletzt. Dem Spieler wird keine adäquate Beschäftigungsmöglichkeit angeboten 71. Ebenso unzulässig ist es, einen Spieler zur Amateurmannschaft zu verbannen 72. Auch wenn in den Amateurmannschaften der Bundesligavereine professionell gearbeitet wird, ist ein Profifußballer nicht vertragsgemäß beschäftigt, wenn er nicht mit anderen Lizenzspielern seiner Leistungsstärke trainieren kann. Nur ein Training mit der ersten Mannschaft stellt sicher, dass der Spieler die Möglichkeit erhält, seine Leistungsstärke zu erhalten. 73 Mangelnde Leistungsbereitschaft oder disziplinarische Gründe allein reichen nicht aus, das Arbeitgeberinteresse an einer Verbannung überwiegen zu lassen 74. Nur bei schweren Risiken für den Arbeitgeber ist ihm die Beschäftigung des Spielers nicht zuzumuten. Diese Schwelle ist jedenfalls nicht erreicht, wenn der Spieler lediglich mangelnde Leistungsbereitschaft gezeigt hat. b) Pflichtspieleinsatz. Hingegen besteht nach der zutreffenden Rechtssprechung des BAG für Fußballspieler kein Anspruch auf den Einsatz in Pflichtspielen des Vereins 75. Zwar wird niemand Fußballprofi, um nur im Training dabei zu sein oder auf der Ersatzbank zu sitzen. Ziel der beruflichen Tätigkeit ist natürlich der Einsatz im Spiel und die Chance auf berufliches Fortkommen 76. Andererseits weiß ein Fußballprofi auch ohne ausdrückliche Regelung im Arbeitsvertrag, dass er kein Recht auf einen Spieleinsatz hat. Ein Spielerkader umfasst in der Regel mehr als 20 Spieler. Zum Einsatz kommen hingegen bekanntlich nur elf Spieler zuzüglich Auswechselspieler. Eine Vielzahl von Umständen entscheidet, ob er zum Einsatz kommt. Welche Spieler tatsächlich eingesetzt werden, entscheidet der Trainer nach dem aktuellen Leistungsvermögen oder taktischen Erwägungen 77. Diese Entscheidung trifft der Trainer in Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts nach billigem Ermessen 78. Es ist daher rechtmäßig, einen Spieler aus disziplinarischen Gründen für ein Spiel zu suspendieren. Neben disziplinarischen Erwägungen sind aber auch Leistungsgründe zulässig. Hierdurch können auch Einbußen einer geringeren Entlohnung beispielsweise durch Punkt- oder Einsatzprämien einhergehen 79. Optimale Leistungen lassen sich für mit einer Mannschaft dauerhaft wohl nur erreichen, wenn die Disziplin innerhalb der Mannschaft gewahrt wird. Dem Trainer ist es daher zuzugestehen, durch den Nichteinsatz eines Spielers ein Exempel zu statuieren. Da der Spieler ohnehin damit rechnen muss, nicht eingesetzt zu werden, bedeutet die Realisierung dieses Risikos keine Verschlechterung seiner grundrechtlich geschützten Positionen 80. V. Zusammenfassung Viele der in der Bundesliga verhängten Sanktionen mögen aus sportlicher und mannschaftsdynamischer Sicht sinnvoll sein. Einer arbeitsrechtlichen Überprüfung dürften sie jedoch kaum Stand halten. Die Bundesligavereine bewegen sich oftmals in einer rechtlichen Grauzone. Zu einer gerichtlichen Überprüfung ist es aber nur selten gekommen und wird es auch weiterhin kaum kommen. Weder die Spieler noch die Vereine haben in der Regel ein Interesse an einer langen Auseinandersetzung. Das zeigt sich auch daran, dass die meisten Rechtstreitigkeiten erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt werden. Ein Spieler will sich nach einem Fehlverhalten nicht auch noch durch eine rechtliche Auseinandersetzung beim Verein oder den Fans unbeliebt machen. Die in Rede stehenden Geldbeträge werden angesichts der gezahlten Bundesligagehälter für die Spieler verschmerzbar sein. Umgekehrt wird der Verein seine Leistungsträger nicht vertreiben wollen. & 69 ErfK/Preis (o. Fußn. 3), 611 BGB Rdnr. 563; Palandt/Weidenkaff (o. Fußn. 13), 611 BGB Rdnr Wüterich/Breucker (o. Fußn. 24), Rdnr A. A. ArbG Hannover, SpuRt 1998, 197 = BeckRS 1993, So auch ArbG Münster, SpuRt 2001, 77; a. A. LAG Mecklenburg-Vorpommern, SpuRt 1998, 198; Fritzweiler, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer (o. Fußn. 48), 3. Teil Rdnr S. auch das noch nicht abgeschlossene Verfahren Amanatidis gegen Eintracht Frankfurt, der sich gegen seine Verbannung zur Amateurmannschaft für die beginnende Saison 2011/2012 wehrt, faz.net/artikel/c30140/streit-um-weiterbeschaeftigung-amanatidis-gehtgegen-die-eintracht-vor-gericht html. 74 Ebenso ArbG Solingen, Beschl. v Ga 1/96, BeckRS 1996, BAG, NJW 1980, 470; BAG, NJW 1986, 2904 = NZA 1985, 357 L; a. A. LAG Berlin, NZA 2001, 53 = AP BGB 611 Berufssport Nr LAG Düsseldorf, Urt. v Sa 497/98, BeckRS 2007, BAG, NJW 1986, 2904 (2905) = NZA 1985, 357 L; vgl. auch Fritzweiler, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer (o. Fußn. 48), 3. Teil Rdnr LAG Düsseldorf, Urt. v Sa 497/98, BeckRS 2007, 47567; vgl. Wüterich/Breucker (o. Fußn. 24), Rdnrn. 375 u Fritzweiler, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer (o. Fußn. 48), 3. Teil Rdnr Vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v Sa 497/98, BeckRS 2007,

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