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1 Newsletter Arbeitsrecht Ausgabe November 2010 Liebe Leserin, lieber Leser, zu unserer ersten Newsletter-Ausgabe im Oktober haben wir viele positive Rückmeldungen erhalten, über die wir uns natürlich sehr gefreut haben. Es hat auch einige kritische Anregungen gegeben, die wir gerne berücksichtigt haben. Vielen Dank an alle Leser für Ihre Mitteilungen! In der November-Ausgabe unseres Newsletter Arbeitsrecht behandelt der Hauptbeitrag die Ausstattung des Betriebsrats mit Informations- und Kommunikationstechnik und damit einem arbeitsrechtlichen Dauerbrenner. PC und Internetzugang gehören bei Arbeitnehmern längst zur Standardaustattung, bei Betriebsräten sorgt das Thema immer noch für Streit. Grund dafür sind nicht zuletzt Kosten, technische Fragen und der Schutz der Vertraulichkeit der Betriebsratsarbeit. Im Stichwort Arbeitsrecht fassen wir die wesentlichen Aspekte der Inanspruchnahme von Elternzeit zusammen und stellen dabei auch das Thema Teilzeit während der Elternzeit dar. In der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung haben wir einige interessante aktuelle Gerichtsentscheidungen für Sie zusammengefasst. Im Interview berichtet Heiko Langer unter anderem über seine Erfahrungen bei dem Wechsel aus der Großkanzlei Lovells zur mittelständischen Sozietät HLFP. Bitte sprechen Sie uns bei Fragen, Kritik und Anregungen zu unserem Newsletter gerne an. Wir wünschen Ihnen eine interessante Lektüre! Ihr HLFP-Arbeitsrechtsteam Inhalt Der Anspruch des Betriebsrats auf Ausstattung mit Informations- und Kommunikationstechnik Stichwort Arbeitsrecht Elternzeit, Teilzeitarbeit während der Elternzeit und Elterngeld Aktuelle Rechtsprechung Der Anspruch des Betriebsrats auf Ausstattung mit Informations- und Kommunikationstechnik von Fabian Novara Die technische Entwicklung geht auch an der Betriebsratsarbeit nicht spurlos vorbei. Die Arbeitsgerichte hatten sich deshalb in den vergangenen Jahren mit immer neuen Forderungen von Betriebsräten zur Ausstattung des Betriebsratsbüros mit Computern, Internet und zu beschäftigen. Bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 2003 klang an, dass das Bundesarbeitsgericht einen Internetzugang für die Betriebsratsarbeit ohne besondere Voraussetzungen für erforderlich hält. Seitdem beschäftigt sich die Rechtsprechung mit immer neuen Details zur technischen Ausstattung des Betriebsrats. Im folgenden Beitrag wollen wir Ihnen die Entwicklung der Rechtsprechung der vergangenen Jahre darstellen und aufzeigen, welche Forderungen der Betriebsrat an die technische Ausstattung aktuell und zukünftig stellen kann. I. Rechtsgrundlage des Anspruchs Nach 40 BetrVG hat der Arbeitgeber die Kosten der Betriebsratstätigkeit zu tragen. Dazu zählt seit September 2001 auch ausdrücklich die Bereitstellung der erforderlichen Informations- und Kommunikationstechnik, 40 Abs. 2 BetrVG. Dem Betriebsrat steht bei der Prüfung der Erforderlichkeit nach der Rechtsprechung des BAG ein eigener Beurteilungsspielraum zu. Bestreitet ein Arbeitgeber die Erforderlichkeit und ruft daraufhin der Betriebsrat das Arbeitsgericht an, darf dies deshalb nur prüfen, ob der Betriebsrat seinen Beurteilungsspielraum eingehalten hat. Dies ist nach der gängigen Definition des BAG der Fall, wenn der Betriebsrat die berechtigten Interessen der Belegschaft an einer funktionierenden Betriebsratsarbeit und die Interessen des Arbeitgebers, insbesondere an einer Begrenzung seiner Kostenbelastung, angemessen berücksichtigt hat (BAG v. 12. Mai ABR 36/97). Weitere Kriterien sind die konkreten Aufgaben des Betriebsrats, die Größe und Beschaffenheit des Betriebs und die Größe des Betriebsrats. Besteht ein Anspruch auf technische Geräte oder für den Betrieb erforderliche Software, hat der Arbeitgeber diese in mittlerer Art und Güte zur Verfügung zu stellen, die sich freilich mit fortschreitender Entwicklung der Technik ändern. Ein guter Mittelständler kann auch mit Großkanzleien mithalten. - Im Gespräch mit Heiko Langer 8 1

2 II. Aktueller Stand der Rechtsprechung 4. Computer 1. Telefon Der Anspruch des Betriebsrats auf einen eigenen Telefonanschluss, von dem er ungestört interne und externe Gespräche führen kann, ist von den Arbeitsgerichten allgemein anerkannt (vgl. z.b. BAG v. 19. Januar ABR 24/04). 2. Anrufbeantworter und Handy Ein Anspruch auf einen Anrufbeantworter wurde bejaht, soweit dieser erforderlich war, um die Erreichbarkeit des Betriebsrats sicherzustellen (BAG v. 15. November ABR 9/99; zuletzt LAG Baden-Württemberg v. 29. Januar TaBV 8/09). In den entschiedenen Fällen waren die Betriebsratsmitglieder aufgrund vieler zu betreuender Betriebsstätten nur selten im Betriebsratsbüro zu erreichen. Vereinzelt haben Arbeitsgerichte auch einen Anspruch auf Zurverfügungstellung eines Handys bejaht (ArbG Stuttgart v Juni BV 15/07; ArbG Berlin v. 7. Oktober BV 17569/05; ArbG Wesel v. 14. April BV 44/98; ArbG Frankfurt v. 12. August BV 103/97). Die einzige vorliegende Entscheidung eines Landesarbeitsgericht hat einen solchen Anspruch allerdings verneint (LAG München v. 20. Dezember TaBV 57/05). Grundsätzlich wird ein Handy nur erforderlich i.s.d. 40 BetrVG sein, wenn die besondere betriebliche Situation eine häufige Reisetätigkeit des Betriebsrats mit sich bringt oder eine Erreichbarkeit des Betriebsrats auf andere Weise nicht sichergestellt werden kann. Handy und Anrufbeantworter dienen beide der Sicherstellung der Erreichbarkeit der Betriebsräte. Deshalb kann immer nur eines der beiden Geräte erforderlich i.s.d. 40 BetrVG sein. Verfügt der Betriebsrat über ein Handy (mit Mailbox), so besteht jedenfalls kein Anspruch auf einen weiteren Anrufbeantworter für den Festnetzanschluss. 3. Telefax Auch die grundsätzliche Erforderlichkeit eines Telefaxanschlusses ist von der Rechtsprechung weitgehend anerkannt (vgl. BAG v. 15. November ABR 9/99 - sowie zuletzt LAG Rheinland-Pfalz v. 30. Juni TaBV 880/03). Die Mitbenutzung eines im Betrieb bereits vorhandenen Faxgerätes ist dem Betriebsrat im allgemeinen nicht zumutbar, da damit das berechtigte Geheimhaltungsbedürfnis des Betriebsrats insbesondere hinsichtlich der eingehenden Faxe nicht gewahrt werden kann. Im Zeitalter des Computerfaxes dürfte dies eine preisgünstigere Alternative darstellen, so dass ein Betriebsrat, der bereits über einen Computer nebst eingerichteter Faxsoftware verfügt, nicht zusätzlich noch ein Faxgerät verlangen kann. Hauptstreitpunkt bei der Ausstattung von Betriebsräten mit technischen Einrichtungen war in den 1990er Jahren der Anspruch auf Zurverfügungstellung eines Computers entschied das BAG, die Überlassung eines PC nebst Monitor an den Betriebsrat könne zwar im Einzelfall erforderlich sein. Ein Computer zähle allerdings nicht zur Grundausstattung, der konkrete Bedarf müsse also immer besonders geprüft werden (BAG v. 11. März ABR 59/96). Der Gesetzgeber vollzog die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nach und erweiterte 40 Abs. 2 BetrVG im September 2001 explizit um den Anspruch auf erforderliche Informations- und Kommunikationstechnik. Davon erfasst werden sollten nach der Gesetzesbegründung vor allem Computer mit entsprechender Software, aber auch die im Betrieb oder Unternehmen vorhandenen modernen Kommunikationsmöglichkeiten (BT-Drs. 14/5741, S. 41). Nicht jedem Betriebsrat ist es gelungen, die vom BAG aufgestellten Anforderungen an die Darlegung der Erforderlichkeit zu erfüllen, so auch in einem im Mai 2007 vom BAG entschiedenen Fall, in dem ein Anspruch des Betriebsrats verneint wurde (BAG v. 16. Mai ABR 45/06). Gegen die Rechtsprechung des BAG wenden sich allerdings mittlerweile mehrere Landesarbeitsgerichte, die einen Anspruch auch ohne besondere Begründung zugesprochen haben (LAG Bremen v. 4. Juni TaBV 4/09; LAG Nürnberg v. 4. November TaBV 44/09; LAG Hamm v. 26. Februar TaBV 13/09). Das LAG Hessen hat in der Vorenthaltung eines PCs sogar eine Behinderung der Betriebsratsarbeit ( 78 BetrVG) gesehen (LAG Hessen v. 7. Februar TaBV 247/07). Es ist angesichts der jüngsten Entscheidungen zum Anspruch auf einen Internetzugang zu erwarten, dass das BAG sich dieser Auffassung anschließt (siehe hierzu unten Ziffer II.9). 5. Mobile Geräte (Laptop, Blackberry, PDA) Einen Laptop, so das LAG Köln im Oktober 1997, sollte ein Gesamtbetriebsrat aber auch dann nicht verlangen können, wenn mit der Erfüllung seiner Aufgaben eine umfangreiche Reisetätigkeit verbunden ist. Es sei zumutbar, stationäre Computer vor Ort zu verwenden und das Problem der Datenverfügbarkeit mittels Diskette zu lösen (LAG Köln v. 17. Oktober TaBV 15/97). Aus heutiger Sicht kommt ein Anspruch auf einen Laptop vor allen Dingen für Betriebsräte in Frage, die ihre Aufgaben an wechselnden Orten wahrnehmen müssen. In aller Regel dürfte aber nur ein stationärer PC erforderlich i.s.d. 40 BetrVG sein. Dies gilt entsprechend für die verschiedenen mobilen Kommunikationsmittel wie BlackBerrys, PDAs und z.b. auch das iphone. Diese Geräte mögen zwar nützlich, werden jedoch in aller Regel nicht erforderlich sein. 2

3 6. Software Zur Ausstattung eines PC gehört auch die zum Betrieb und zur fachgerechten Nutzung erforderliche Software. Dazu gehören zunächst das Betriebssystem und Anwendungen zur Textbearbeitung und Tabellenkalkulation (vgl. LAG Hamm v. 21. August TaBV 33/08). Im Zusammenhang mit der Nutzung von Internet und sind außerdem ein Browser und ein Mailprogramm zur Verfügung zu stellen. Zusätzliche Programme müssen aufgrund der konkreten Betriebsratstätigkeit erforderlich sein. 7. Drucker Zum zweckmäßigen Betrieb eines Computers ist immer auch ein Drucker erforderlich. Auf die Nutzung eines gemeinsamen Netzwerkdruckers kann der Betriebsrat nur verwiesen werden, wenn dabei die erforderliche Geheimhaltung der Betriebsratsarbeit nicht beeinträchtigt wird (vgl. zuletzt LAG Hamm v. 18. Juni TaBV 11/10). 8. Computerschulungen und Fachzeitschriften Auch das beste erforderliche Arbeitsmittel will richtig bedient werden. Schon 1996 hat deshalb das Arbeitsgericht Hannover einen Anspruch der Betriebsratsmitglieder an der Schulung Computerwerkzeuge für den Betriebsrat bejaht (ArbG Hannover v. 13. Dezember BV 17/95; ebenso ArbG Würzburg v. 4. Februar BV 19/98 - zur Schulung Keine Angst vor Computern! ). Das LAG Schleswig-Holstein setzte mehr Vertrauen in die Fähigkeiten der Betriebsratsmitglieder zum learning by doing und verneinte einen Anspruch auf die Schulung PC-Anwendungen im Büro. Insbesondere die Microsoft-Produkte auf dem Betriebsrats-PC seien mit umfangreichen Hilfedateien ausgestattet, die ausreichend seien (LAG Schleswig-Holstein v. 3. Juni TaBV 24/02). Ein Abonnement der Zeitschrift Computer-Fachwissen für Betriebs- und Personalräte (heute: Computer und Arbeit ) soll allerdings nicht zu den erforderlichen Kosten der Betriebsratsarbeit gehören (LAG Düsseldorf v. 30. September TaBV 44/97). Schulungen zur Computernutzung werden heutzutage nur noch dann erforderlich sein, wenn ein konkretes Betriebsratsmitglied nicht bereits von sich aus über die notwendigen Grundkenntnisse der PC-Arbeit verfügt. Steht dem Betriebsrat ein Internetzugang zur Verfügung, dürfte aufgrund der dort verfügbaren kostenlosen Anwenderunterstützung (z.b. in Anwenderforen oder auf den Internetseiten der Softwarehersteller) der Bezug von speziellen Zeitschriften zur Computerbenutzung durch Betriebsräte nicht erforderlich sein. Sinnvoll und aufgrund der einmaligen Kosten dem Arbeitgeber auch zumutbar ist allerdings die Anschaffung von Handbüchern. 9. Internet und Eine besondere öffentliche Aufmerksamkeit kommt der Frage der Nutzung von Internet und durch den Betriebsrat zu. Grund hierfür sind einige jüngere Entscheidungen des BAG, mit denen das Gericht seine aus Sicht der Betriebsräte eher zurückhaltende Rechtsprechung aufgegeben hat. 9.1 Bisherige Auffassung: Nützlich, aber nicht erforderlich Im Herbst 1997 entschied das LAG Baden-Württemberg, dass ein Betriebsrat das Recht habe, die Belegschaft über das (damals noch rein betriebseigene) -Netz zu informieren (LAG Baden- Württemberg v. 26. September TaBV 1/97). Über den Antrag auf Zurverfügungstellung eines Internetanschlusses hatte das LAG Köln im September 2001 zu entscheiden. Das Gericht lehnte einen Anspruch des Betriebsrats mit der Begründung ab, Internet und seien zwar schneller als andere Kommunikationsmitteln, aber nicht erforderlich (LAG Köln v. 27. September TaBV 38/01). Anders entschied das LAG Schleswig-Holstein im Oktober 2002 (LAG Schleswig-Holstein v. 31. Oktober TaBV 16/02) und wurde vom BAG bestätigt. Das BAG forderte aber auch hier in jedem Einzelfall die Darlegung der konkreten Erforderlichkeit der Internetzugangs. Die allgemeine Üblichkeit der Nutzung eines technischen Hilfsmittels besage nichts über die Notwendigkeit, dieses auch zur Bewältigung der gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats einzusetzen (BAG v. 3. September ABR 8/03). Auch nach dieser Entscheidung des BAG verneinten die meisten Landesarbeitsgerichte einen Anspruch des Betriebsrats auf Zugang zum Internet mit der Begründung, dieser sei für die Arbeit des betroffenen Betriebsrats zwar nützlich, aber nicht erforderlich (LAG Hamm v. 15. Juli TaBV 2/05; v. 16. September TaBV 66/05; LAG Rheinland-Pfalz v. 23. Juni TaBV 4/06). Maßgebliches Argument war dabei die Kostenbelastung des Arbeitgebers durch Einrichtung und Betrieb des Internetzugangs (LAG Rheinland-Pfalz v. 30. Juni TaBV 880/03). Diese Linie der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte wurde vom BAG bestätigt (BAG v. 23. August ABR 55/05). 9.2 Änderung der Rechtsprechung: Grundsätzlicher Anspruch auf Internetzugang Diese Rechtsprechung wandelte sich nach und nach hin zu einer generellen Bejahung des Anspruchs auf einen Internetzugang (vgl. nur LAG Niedersachsen v. 9. März TaBV 47/06). Dem folgte das BAG in seiner Entscheidung vom 20. Januar 2010: Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Nutzung des Internets der gesetzlichen Aufgabenerfüllung des Betriebsrats diene. Entgegen seiner früheren Rechtsprechung verlangt das BAG nicht mehr den konkreten Nachweis, dass der Betriebsrat ohne den Internetzugang die Wahrnehmung ihm obliegender Rechte und Pflichten 3

4 Stichwort Arbeitsrecht: Elternzeit, Teilzeitarbeit während der Elternzeit und Elterngeld vernachlässigen müsste. Es genügt, dass der Internetzugang ein der Betriebsratsarbeit dienliches Mittel darstellt und nicht bereits alternative Mittel zur Verfügung stehen (BAG v. 20. Januar ABR 79/08). Während das BAG in der Entscheidung vom 20. Januar 2010 noch unterstellen konnte, dass dem Arbeitgeber durch die Einrichtung des Internetzugangs keine zusätzlichen Kosten entstehen, weil an dem entsprechenden Standort bereits ein Zugang vorhanden war, den der Betriebsrat mitnutzen konnte, hat es am 17. Februar 2010 in mehreren Parallelentscheidungen ausdrücklich bestätigt, dass auch die Kostenbelastung durch die Neueinrichtung und den dauerhaften Betrieb des Internetzugangs dem Anspruch des Betriebsrats in aller Regel nicht entgegenstehen (BAG v. 17. Februar ABR 81/09). Die Kosten seien gegenüber dem Nutzen eines Internetanschlusses regelmäßig gerechtfertigt. Etwas anderes könne nur in Ausnahmefällen gelten, etwa wenn ein Arbeitgeber in wirtschaftlichen Schwierigkeiten generell auf die Internetnutzung verzichte. In einer weiteren Entscheidung, zu der bislang nur eine Presseerklärung vorliegt, hat das BAG den grundsätzlichen Anspruch aller Betriebsratsmitglieder auf Einrichtung einer individuellen - Adresse bestätigt. Die Kosten, die durch die Einrichtung der Adressen und den Internetanschluss der von den Betriebsratsmitgliedern genutzten PCs entstehen, hat das BAG für zumutbar gehalten (BAG v. 14. Juli ABR 80/08, Pressemitteilung Nr. 50/10, III. Fazit Nach der jüngsten Entwicklung der Rechtsprechung des BAG kann der Betriebsrat grundsätzlich die Zurverfügungstellung eines PCs nebst Internetanschluss verlangen. Dazu gehören neben den erforderlichen Peripheriegeräten wie Drucker, Monitor, Maus, Tastatur u. ä. auch die für die Arbeit erforderliche Anwendungssoftware, insbesondere Programme zur Nutzung von Internet und , zur Textverarbeitung und zur Tabellenkalkulation. Daneben hat der Betriebsrat jedenfalls einen Anspruch auf einen eigenen Telefonanschluss. Ob besondere Kommunikationsgeräte wie Mobiltelefone, Telefaxgeräte, Laptops oder ähnliches für die Betriebsratsarbeit erforderlich und deshalb vom Arbeitgeber zu stellen sind, bleibt eine Frage des Einzelfalls. Auch zukünftig müssen bei der Abwägungsentscheidung der Stand der Technik und die weitere technische Entwicklung berücksichtigt werden. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit kleinen Kindern können zu deren Betreuung die Freistellung von der Arbeit nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für eine Dauer von bis zu drei Jahren verlangen. Möglich ist das vollständige Aussetzen der Arbeit, aber auch die Aufnahme einer Teilzeittätigkeit während der Elternzeit. Die Einführung des Elterngeldes für einen Zeitraum von 12 Monaten hat zu einer deutlich verstärkten Inanspruchnahme der Elternzeit geführt. Elternzeit Der rechtliche Rahmen für die Elternzeit ist in den 15 ff. BEEG geregelt. Arbeitnehmer müssen die Elternzeit gemäß 16 Abs. 1 BEEG spätestens sieben Wochen vor deren Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und sich für einen Zeitraum von zwei Jahren festlegen. Häufig wird Elternzeit für zwei Jahre nach Ablauf der Mutterschutzfrist beantragt bzw. angemeldet. Ein solcher Antrag führt grundsätzlich dazu, dass ohne eine andere Vereinbarung die Arbeitszeit für zwei Jahre auf Null reduziert ist. Zu beachten ist, dass die Elternzeit nicht erst nach Ablauf der achtwöchigen Mutterschutzfrist nach der Geburt, sondern grundsätzlich mit der Geburt des Kindes beginnt und im Beispielsfall an dem Tag vor dem zweiten Geburtstag des Kindes endet. Zu beachten ist dies auch bei der Berechnung der maximalen Dauer der Elternzeit von drei Jahren. Arbeitnehmer können sich noch bis sieben Wochen vor Erreichen des 2. Geburtstages des Kindes entscheiden, das dritte Jahr nahtlos bis zum 3. Geburtstag des Kindes an den bisherigen Freistellungszeitraum anzuhängen. Eine Zustimmung des Arbeitgebers ist nach überwiegender Ansicht nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer die Inanspruchnahme form- und fristgerecht dem Arbeitgeber mitgeteilt hat. Einer Zustimmung bedarf es allerdings, wenn das dritte Jahr erst nach dem 3. Geburtstag des Kindes genommen werden soll, denn gemäß 15 Abs. 2 BEEG kann ein Freistellungszeitraum von bis zu 12 Monaten nur einvernehmlich bis zur Vollendung des achten Lebensjahres übertragen werden. Teilzeit während der Elternzeit Jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine Teilzeittätigkeit während der Elternzeit, wenn die Voraussetzungen des 15 Abs. 7 BEEG erfüllt sind, d.h. der Arbeitgeber mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt, das Arbeitsverhältnis bereits mehr als sechs Monate besteht, die Arbeitszeit für mindestens zwei Monate auf einen Umfang zwischen 15 und 30 Stunden reduziert werden soll, dem Anspruch keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen und der Anspruch sieben Wochen vor Beginn dem Arbeitgeber schriftlich mitgeteilt wurde. Das BEEG sieht die sog. Verhandlungslösung vor, d.h., dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich einigen sollen (vgl. 15 Abs. 5 BEEG). 4

5 Die Schreiben der Arbeitnehmer zur Geltendmachung des Teilzeitwunsches sind häufig nicht eindeutig formuliert. Wird z.b. mitgeteilt, dass der Arbeitnehmer Elternzeit in Anspruch nimmt, aber für bestimmte Zeiten während der Elternzeit einer Teilzeittätigkeit in einem bestimmten Umfang nachgehen möchte, ist dies regelmäßig dahingehend auszulegen, dass dies die Verhandlungen zur Aufnahme einer Teilzeittätigkeit in Gang setzen soll. Für den Fall, dass es keine einvernehmliche Lösung im Hinblick auf die gewünschte Teilzeittätigkeit gibt (und eine solche nicht gerichtlich durchgesetzt wird), wird die Arbeitszeit zunächst auf Null reduziert. Möglich ist auch eine konditionale Verknüpfung, d.h. dass die Elternzeit nur dann in Anspruch genommen werden soll, wenn auch eine Teilzeittätigkeit in dem gewünschten Umfang gewährt wird. Derartige konditionale Verknüpfungen sind z.b. dahingehend formuliert, dass Elternzeit für zwei Jahre unter der Voraussetzung, dass eine Teilzeittätigkeit möglich ist, in Anspruch genommen wird. Kann eine Einigung nicht innerhalb der in 15 Abs. 5 BEEG genannten Frist von vier Wochen nach Zugang des Antrags beim Arbeitgeber erreicht werden, muss der Arbeitnehmer die Zustimmung des Arbeitgebers zur Teilzeittätigkeit einklagen, um sein Ziel der Arbeitszeitreduzierung zu erreichen. Eine gesetzliche Fiktion, d.h. eine automatische Reduzierung der Arbeitszeit für den Fall, dass sich der Arbeitgeber nicht innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen 4-Wochen-Frist zum Antrag äußert, gibt es im Gegensatz zum einfachen Teilzeitantrag nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) nicht. Der Arbeitnehmer ist also - je nach Formulierung seines Antrags - so lange zu einer Tätigkeit im bisherigen Umfang oder zur Elternzeit Null verpflichtet, bis eine Einigung erfolgt ist oder die Zustimmung des Arbeitgebers erfolgreich im Klagewege durchgesetzt wurde. Möglich ist ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, d.h. ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur vorläufigen Teilzeittätigkeit. Ein solches Verfahren kann innerhalb weniger Tage dazu führen, dass eine Entscheidung über die Teilzeittätigkeit vorläufig getroffen wird, bis in einem Hauptsacheverfahren geklärt wird, ob der Arbeitnehmer den gewünschten Anspruch auf Teilzeit hat oder nicht. Arbeitnehmer haben unter bestimmen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Modalitäten ihrer Teilzeittätigkeit während der Elternzeit noch einmal einseitig zu verändern. Gemäß 15 Abs. 6 BEEG können Arbeitnehmer zweimalig eine Verringerung ihrer Arbeitszeit verlangen. Die Verringerung der Arbeitszeit wird grundsätzlich von der ursprünglichen Arbeitszeit aus betrachtet, d.h. ein Arbeitnehmer, der vor der Elternzeit 40 Stunden pro Woche gearbeitet hat, kann seine Arbeitszeit zunächst auf 20 Stunden und dann auf 30 Stunden pro Woche verringern. Diese Verringerungen müssen sich aber im Rahmen des 15 Abs. 7 BEEG bewegen, d.h. die verlangte Arbeitszeit muss zwischen 15 und 30 Wochenstunden liegen. Arbeitnehmer können daher eine gestaffelte Arbeitszeit auch von vornherein für unterschiedliche Phasen der Elternzeit beantragen und z.b. bereits zu Beginn beantragen, im ersten Jahr 20 Stunden und im zweiten Jahr 30 Stunden pro Woche zu arbeiten. Der Arbeitnehmer kann eine Elternzeit Null nur dann einseitig durchsetzen, wenn er entweder von Beginn der Elternzeit an vollständig seine Arbeitsleistung einstellt oder nur eine befristete Teilzeittätigkeit vereinbart, im Übrigen aber Elternzeit Null mitteilt. Hat der Arbeitnehmer einmal eine Teilzeitvereinbarung verbindlich für den gesamten Zeitraum der beantragten Elternzeit getroffen, so ist er hieran gebunden. Eine einseitige Reduzierung auf Null ist dann nicht mehr möglich. Sonderkündigungsschutz Gemäß 18 BEEG besteht bereits ab dem Zeitpunkt, zu dem Elternzeit verlangt worden ist, maximal jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, sowie während der Elternzeit Sonderkündigungsschutz. Eine Kündigung ist hiernach nur in besonderen Fällen mit vorheriger Zustimmung der zuständigen Behörde zulässig. An die Erteilung der Zustimmung werden regelmäßig hohe Anforderungen gestellt. Der Sonderkündigungsschutz endet bei Inanspruchnahme der maximalen Elternzeit am Tag vor dem dritten Geburtstag des Kindes. Der Sonderkündigungsschutz erstreckt sich auch auf das Teilzeitarbeitsverhältnis während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber. Eine Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber löst dort jedoch keinen Sonderkündigungsschutz aus. Elterngeld Ein Anspruch auf Elterngeld besteht nur, wenn der Arbeitnehmer keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Gemäß 1 Abs. 6 BEEG liegt keine volle Erwerbstätigkeit vor, wenn die wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden im Durchschnitt des Monats nicht überschritten wird. Wird diese Grenze überschritten, besteht deshalb kein Anspruch auf Elterngeld mehr. In 15 Abs. 4 BEEG ist die zulässige Teilzeittätigkeit während der Elternzeit unabhängig vom Elterngeld geregelt. Allerdings findet sich keine 1 Abs. 6 BEEG entsprechende Formulierung im Hinblick auf den Monatsdurchschnitt. Hier ist lediglich festgehalten, dass die Wochenarbeitszeit 30 Stunden nicht übersteigen darf. Nähme man den Wortlaut genau, so dürfte der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer nicht innerhalb eines Monats die Arbeitszeit ausgleichen, d. h. in zwei Wochen z.b. 35 Stunden und in zwei Wochen 25 Stunden arbeiten, sondern dürfte maximal 30 Stunden pro Woche tätig sein. Nach Auskunft des Bundesfamilienministeriums sollen die Regelungen aber gleich ausgelegt werden. Es genügt demnach, wenn im Monatsdurchschnitt 30 Arbeitsstunden pro Woche nicht überschritten werden. Eine schriftliche Niederlegung dieser Auslegung durch das Ministerium oder eine Bestätigung durch die Rechtsprechung gibt es allerdings noch nicht. 5

6 Aktuelle Rechtsprechung Abmahnung beinhaltet regelmäßig den Verzicht auf den Ausspruch einer Kündigung BAG Urteil vom 26. November AZR 751/08 Orientierungssätze 1. Das BAG hält an seiner Ansicht fest, dass regelmäßig im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen liegt. 2. Treten weitere Gründe zu den abgemahnten hinzu oder werden sie erst nach Ausspruch der Abmahnung bekannt, sind diese vom Kündigungsverzicht nicht erfasst. Der Arbeitgeber kann sie zur Begründung einer Kündigung heranziehen und dabei auf die schon abgemahnten Gründe unterstützend zurückgreifen (BAG hält an seiner Rechtsprechung trotz Kritik im Schrifttum fest). Nach Auffassung des BAG bringt ein Arbeitgeber durch den Ausspruch einer Abmahnung regelmäßig gleichzeitig zum Ausdruck, auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen zu verzichten. Der Arbeitnehmer kann aufgrund der Abmahnung also darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte. An dieser Rechtsprechung hält der 2. Senat trotz der Kritik im juristischen Schrifttum fest. Die Auffassung des BAG ist zutreffend. Denn aus der Sicht des Arbeitnehmers erklärt der Arbeitgeber mit einer Abmahnung, also mit der Ankündigung, erst im Wiederholungsfall eine Kündigung auszusprechen, stillschweigend zugleich, eben dies aufgrund der aktuell gerügten Pflichtenverstöße noch nicht tun zu wollen. Nur wenn weitere Gründe zu den abgemahnten hinzukommen oder sie erst nach dem Ausspruch der Abmahnung bekannt werden, sind diese vom Kündigungsverzicht nicht erfasst. Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 1. November Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, Tarifvertraglich festgelegte Verrentung bei Erreichen der Regelaltersgrenze ist europarechtskonform EuGH Urteil vom 12. Oktober 2010 C-45/09 Orientierungssätze des Verfassers Nr. 5 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), wonach Klauseln über die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Erreichen des Rentenalters des Beschäftigten unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sind, ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vereinbar. 2. Regelungen in einem Tarifvertrag sind als solche nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen, sondern müssen gemäß den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 ebenfalls in angemessener und erforderlicher Weise ein legitimes Ziel erfolgen. 3. Eine in einem Tarifvertrag enthaltenen Klausel über die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das Rentenalter von 65 Jahren erreicht haben, ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 vereinbar. In fast allen Tarifverträgen und auch in fast allen Arbeitsverträgen sind Altersgrenzen enthalten. Überwiegend wird abgestellt auf das Erreichen der Regelaltersgrenze zum Bezug einer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder auf die Vollendung des 65. Lebensjahres. Die deutschen Arbeitsgerichte haben solche Klauseln regelmäßig für wirksam gehalten. Dieser Rechtsprechung folgt jetzt der EuGH, jedenfalls soweit es eine Regelung in einem (allgemeinverbindlich erklärten) Tarifvertrag betrifft. Der Rechtsstreit zwischen der mittlerweile 66-jährigen Arbeitnehmerin und ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, einer Gebäudereinigungsfirma, ist allerdings noch nicht beendet. Vielmehr muss das ArbG Hamburg nun vor dem Hintergrund des EuGH-Urteils eine Entscheidung fällen, gegen die dann auch wieder Rechtsmittel zulässig sind. Auskunftsanspruch des abgelehnten Bewerbers? BAG Beschluss vom 20. Mai AZR 287/08 (A) Orientierungssätze Der 8. Senat des BAG hat dem EuGH folgende Fragen vorgelegt: 1. [Ist es mit Vorschriften des Europarechts vereinbar], dass einem Arbeitnehmer, der darlegt, dass er die Voraussetzungen für eine von einem Arbeitgeber ausgeschriebenen Stelle erfüllt, im Falle seiner Nichtberücksichtigung einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Auskunft eingeräumt werden muss, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat und wenn ja, aufgrund welcher Kriterien diese Einstellung erfolgt ist? 2. Falls die erste Frage bejaht wird: Ist der Umstand, dass der Arbeitgeber die geforderte Auskunft nicht erteilt, eine Tatsache, welche das Vorliegen der vom Arbeitnehmer behaupteten Diskriminierung vermuten lässt? Die Rechtsanwälte Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf und durch die Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf als solche in Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen. Diese werden auf der Homepage der Bunderechtsanwaltskammer bereitgehalten. 6

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