EGBGB Art. 17b; LPartGG Österreich: Gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft, Lebenspartnerschaftsvertrag, Erbvertrag

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: EGBGB Art. 17b; LPartGG Österreich: Gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft, Lebenspartnerschaftsvertrag, Erbvertrag I. Zum Sachverhalt Ein Deutscher möchte mit einem österreichischen Staatsangehörigen eine registrierte Lebenspartnerschaft gem. LPartGG eingehen. Die Lebenspartner beabsichtigen den Abschluss eines notariellen Lebenspartnerschaftsvertrages, in dem der güterrechtliche Ausgleich modifiziert sowie der nachpartnerschaftliche Unterhaltsanspruch ausgeschlossen werden soll. Zudem beabsichtigen die Lebenspartner einen Erbvertrag mit gegenseitiger Erbeinsetzung zu schließen. II. Frage Welche Besonderheiten sind bei Abschluss des Lebenspartnerschafts- und Erbvertrages im Hinblick auf die österreichische Staatsangehörigkeit des einen Lebenspartners zu beachten? III. Zur Rechtslage 1. Vorbemerkung Zunächst dürfen wir darauf hinweisen, dass in der österreichischen Rechtsordnung die gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft bislang weder im materiellen noch im Kollisionsrecht eine allgemeine Regelung erfahren hat (vgl. im einzelnen noch unten Ziff. 4). Soweit das österreichische Kollisionsrecht Vorschriften im Hinblick auf die Ehe enthält, ist damit unmittelbar nur die zivilrechtliche Ehe ge schlechtsverschiedener Personen angesprochen (vgl. Schwimann, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. Wien 2001, S. 149; Röthel, ZfRV 1999, S. 208, 209 f.). 2. Güterrechtliche und unterhaltsrechtliche Vereinbarungen der Lebenspartner aus der Sicht des deutschen IPR a) Art. 17b Abs. 1 S. 1 EGBGB unterstellt die Begründung, die allgemeinen und die güterrechtlichen Wirkungen sowie die Auflösung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft den Sachvorschriften des registerführenden Staates. Wird die Partnerschaft in Deutschland registriert, ist hiernach grundsätzlich deutsches Sachrecht anzuwenden. Dies gilt auch dann, wenn einer der Partner oder beide nicht deutsche Staatsangehörige sind oder nach ihrem Lebensmittelpunkt und nach der Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de Internet: mr pool Gutachten/14138.doc

2 Seite 2 Belegenheit ihres Vermögens keine oder nur geringe Beziehungen zu Deutschland haben. Denn die Anknüpfung an das Heimatrecht bzw. an den Lebensmittelpunkt hätte die vom deutschen Gesetzgeber beabsichtigte Beseitigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften nicht vollständig gewährleistet. Demgemäß steht auch Partnern mit fehlender Inlandsbeziehung die Registrierung ihrer Partnerschaft in Deutschland offen (z. G. vgl. Palandt/Heldrich, 62. Aufl., Art. 17a EGBGB Rn. 2; Bamberger/Roth/Otte, Bd. 3, Art. 17b EGBGB Rn. 8; Muschler, Das Recht der eingetragenen Lebenspartnerschaft, 2001, Rn. 52; Krause, Der Lebenspartnerschaftsvertrag, 2002, S. 21 ff.; Wagner, IPRax 2001, 281, 286 ff.; Bruns/Kemper/Kiel, LPartG, Handkommentar 2001, Art. 17a EGBGB Rn. 8 ff.; Henrich, in: Schwab (Hrsg.), Die eingetragene Lebenspartnerschaft, 2002, S. 313 ff.; Frank, MittBayNot 2001, Sonderheft Lebenspartnerschaften, 35, 37). Bei Registrierung in Deutschland finden aus Sicht des deutschen Kollisionsrechts für die güterrechtlichen Verhältnisse und damit auch für Vereinbarungen über den güterrechtlichen Ausgleich im Falle der Beendigung der Lebensgemeinschaft die deutschen Sachvorschriften, mithin das LPartG und die in Verweisung genommenen Vorschriften des BGB Anwendung. b) Hinsichtlich der unterhaltsrechtlichen Folgen beruft Art. 17b Abs. 1 S. 2 EGBGB grundsätzlich das nach den allgemeinen Vorschriften maßgebliche Recht. Nur wenn danach keine gesetzliche Unterhaltsberechtigung besteht, findet insoweit das Recht des registerführenden Staates Anwendung. Für den nachehelichen Unterhalt richtet sich das nach diesen allgemeinen Vo r- schriften anzuwendende Recht aus deutscher Sicht nach dem Haager Übereinkommen über das auf die Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom (BGBl 1986 II, S. 837) bzw. Art. 18 EGBGB, der insoweit das Haager Übereinkommen weitgehend inkorporiert. Im Falle der Auflösung einer Lebenspartne r- schaft soll Art. 8 des Übereinkommens (Art. 18 Abs. 4 EGBGB) entsprechende Anwendung finden (so Palandt/Heldrich, a. a. O., Art. 17b EGBGB Rn. 8; Henrich, FamRZ 2002, 137, 141; Bamberger/Roth/Otte, Art. 17b EGBGB Rn. 15; zurückhaltend: Wagner, IPRax 2001, 281, 290). Demnach kommt es für das Unterhaltsstatut auf das für die Aufhebung der Lebensgemeinschaft tatsächlich angewandte Recht an. Bei Aufhebung der Lebensgemeinschaft in Deutschland bestimmt sich das Aufhebungsstatut gem. Art. 17b Abs. 1 S. 1 EGBGB nach dem Recht des registrierenden Staates. Bei einer in Deutschland registrierten Partnerschaft käme folglich deutsches Recht hinsichtlich der Auflösung der Lebensgemeinschaft zur Anwendung; im Rahmen der Auflösung würde also ein deutsches Gericht die innerstaatlichen Unterhaltsvorschriften für den nachpartnerschaftlichen Unterhalt heranziehen. Demgemäß sind davon auch die Zulässigkeit und Wirkungen der Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem nachpartnerschaftlichen Unterhalt nach deutschem Recht zu beurteilen (dazu allgemein: Palandt/Heldrich, a. a. O., Art. 18 EGBGB Rn. 12; Bamberger/Roth/Otte, Art. 18 EGBGB Rn.46).

3 Seite 3 3. Möglichkeiten und Bedeutung einer gemeinschaftlichen Verfügung von Todes wegen Aus der Sicht des deutschen Rechts richten sich die erbrechtlichen Folgen der Lebenspartnerschaft gem. Art. 17b Abs. 1 S. 2 HS. 1 EGBGB ebenfalls nach den allgemeinen Vorschriften; lediglich soweit danach kein gesetzliches Erbrecht eines Lebenspartners besteht, findet insoweit das deutsche Recht als Recht des registerführenden Staates Anwendung (Art. 17b Abs. 1 S. 2 HS. 2 EGBGB). a) Zulässigkeit erbvertraglicher Verfügungen nach den allgemeinen Vorschriften Hinsichtlich des Erbstatuts ist aus deutscher Sicht somit zunächst auf das Heima t- recht des jeweiligen Erblassers abzustellen (Art. 25 Abs. 1 EGBGB). Danach ist das Recht des Staates anzuwenden, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehört. Art. 26 Abs. 5 EGBGB knüpft abweichend von dieser Grundregel die Wirksamkeit der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen sowie die Bindungswirkung einer gemeinschaftlichen Verfügung an das im Zeitpunkt der Errichtung maßgebliche (hypothetische Erbstatut). Haben wie im vorliegenden Fall bei einem gemeinschaftlichen Testament oder einem Erbvertrag die Testierenden unterschiedliche Erbstatute, so ist nach h. M. eine kumulative Prüfung beider beteiligter Rechte erforderlich (MünchKomm-Birk, BGB, 3. Aufl. 1998, Art. 26 EGBGB Rn. 98 [bezüglich gemeinschaftlichem Testament] u. Rn. 132 ff. [bezüglich Erbvertrag]; Palandt/Heldrich, Art. 25 EGBGB Rn. 13; Erman/Hohloch, BGB, 10. Aufl. 2000, Art. 25 EGBGB Rn. 31). Demgegenüber beurteilt eine andere Ansicht (Staudinger/Dörner, Neubearb. 2000, Art. 25 EGBGB Rn. 318 ff. [bezüglich gemeinschaftlichem Testament] und 335 [bezüglich Erbvertrag]; OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 608) die Zulässigkeit für jeden Testator gesondert nach dessen Errichtungsstatut. Unterschiede aus diesen Auffassungen ergeben sich in der Praxis freilich kaum, da auch nach der letztgenannten Auffassung die Vorschriften des bindungsfeindlichen Statuts für den ihm unterliegenden Testator anwendbar ble i- ben: Das bindungsfreundliche Statut entscheidet darüber, welche Auswirkungen diese Rechtslage für die Verfügung des ihm unterliegenden anderen Testators hat (Staudinger/Dörner, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 324; vgl. auch Soergel/Schurig, BGB, 12. Aufl. 1996, Art. 26 EGBGB Rn. 24). Hinsichtlich des deutschen Partners verweist das deutsche IPR auf das deutsche Sachrecht, das erbvertragliche Verfügungen gem ff. BGB, wie auch gem. 10 Abs. 4 LPartG zwischen Lebenspartnern die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments zulässt. Hinsichtlich des österreichischen Partners verweist das deutsche IPR auf dessen Heimatrecht. Diese Verweisung stellt gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB eine Gesamtverweisung unter Einschluss des IPR des berufenen Rechts dar. Es ist deshalb zunächst zu untersuchen, ob das österreichische Recht eine Rück- oder Weiterve r- weisung ausspricht. Auch das österreichische Erbrecht knüpft das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht gem. 28 Abs. 1 österr. IPRG an das Personalstatut des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes und damit gem. 9 Abs. 1 österr. IPRG an dessen Staatsangehörigkeit. Hinsichtlich der Gültigkeit einer Verfügung von Todes wegen kennt auch das österreichische IPR in 30 Abs. 1 S. 1 die Anknüpfung an das hypothetische Erbstatut im Zeitpunkt der Errichtung einer Verfügung von

4 Seite 4 Todes wegen. Damit findet sowohl aus der Sicht des deutschen als auch aus der Sicht des österreichischen Rechts das Heimatstatut des österreichischen Lebenspartners als Erbstatut Anwendung und bestimmt die Zulässigkeit und Wirkungen der von ihm getroffenen Verfügungen von Todes wegen für die materiellen Voraussetzungen von letztwilligen Verfügungen. Nach den allgemeinen kollisionsrechtlichen Vorschriften wäre deshalb die Zulässigkeit und Wirkung einer gemeinschaftlichen Verfügung (auch) aus der Sicht des österreichischen materiellen Rechts zu beurteilen. Das österreichische Recht kennt gem ABGB gemeinschaftliche Testamente sowie Erbverträge ( 602, 1249 ff. ABGB). Allerdings sind sowohl gemeinschaftliche Testamente als auch Erbverträge nur zwischen Ehegatten bzw. zwischen Verlobten unter der Bedingung der späteren Eheschließung zulässig. Weiter ist zu beachten, dass nach österreichischem Sachrecht selbst Ehegatten durch wechselseitige Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament keine Bindungswirkung erreichen können; einziges Institut zur Errichtung bindender Verfügungen ist der Erbvertrag. Dabei ist wiederum die besondere Inhaltsschranke des 1253 AGBG zu berücksichtigen: Erbvertraglich (und damit bindend) kann nur über 3/4 des reinen Nachlasses verfügt werden. Über das vom Erbvertrag nicht erfaßte "reine Vie r- tel" kann der Erblasser nur durch einseitige testamentarische Anordnung verfügen. Unabhängig davon, ob eine nach dem Errichtungsstatut unzulässige erbvertragliche Verfügung ggf. geheilt oder in ein Einzeltestament umgedeutet werden kann und welche Folgen sich aus der Unwirksamkeit der Verfügung des einen Vertragspartners für die des anderen ergeben (hierzu im Einzelnen: Staudinger/Dörner, a. a. O., Art. 25 Rn. 337 ff.), können jedenfalls beiderseitig bindende Verfügungen im vo r- liegenden Fall nicht vollumfänglich getroffen werden. Lediglich dem deutschen Staatsangehörigen wäre es möglich, durch einseitigen Erbvertrag bindende Verfügungen hinsichtlich des gesamten Nachlasses zu treffen. Ob eine solche einseitige Bindung von den Beteiligten akzeptiert bzw. gewünscht wird, muss freilich im Einzelfall erörtert werden (s. noch unten c) aa)). Soweit der österreichische Testator über Grundbesitz in Deutschland verfügt, ließe sich zwar durch Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB eine auf den inländischen Grundbesitz beschränkte Verfügungsmöglichkeit durch Erbvertrag erreichen. Eine solche Rechtswahl würde jedoch aus österreichischer Sicht nicht anerkannt werden, da das österreichische IPR auf dem Gebiet des Erbrechts keine Rechtswahl zulässt (allgemeine Ansicht, vgl. Schwimann, S. 173). Die Ausnutzung dieser Möglichkeit führte folglich zu einer Divergenz in der Beurteilung aus österreichischer und deutscher Sicht (dazu ebenfalls noch unten c), aa)). b) Zulässigkeit erbvertraglicher Verfügungen des österreichischen Lebenspartners unter Berücksichtigung von Art. 17b Abs. 1 S. 2 HS. 2 Gem. Art. 17b Abs. 1 S. 2 HS. 2 EGBGB gelangen die deutschen erbrechtlichen Vorschriften insoweit zur Anwendung, als bei Befolgung der allgemeinen Vo r- schriften ein gesetzliches Erbrecht des Lebenspartners nicht begründet würde. Da die Verweisung gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB für den österreichischen Lebenspartner zur Anwendung des österreichischen Erbrechts führt und dieses für einen gleichgeschlechtlichen Lebenspartner kein gesetzliches Erbrecht begründet, könnte daran gedacht werden, die erbrechtlichen Fragen (etwa die Zulässigkeit der Errichtung und die Wirkungen eines gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrages)

5 Seite 5 nicht nach dem allgemeinen Erbstatut bzw. hypothetischen Erbstatut zu beurteilen, sondern gem. der Sondervorschrift des Art. 17b Abs. 1 S. 2 dem deutschen Sachrecht zu unterstellen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass Art. 17b Abs. 1 S. 2 HS. 2 EGBGB lediglich das gesetzliche Erbrecht eines Lebenspartners sichern soll, nicht jedoch das Erbstatut als solches ändern will, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ( insoweit ) ergibt. Soweit es daher um Fragen geht, die nicht das gesetzliche Erbrecht betreffen, bleibt es daher bei der Anknüpfung nach den allgemeinen Vorschriften der Art. 25, 26 EGBGB (in diesem Sinne Palandt/Heldrich, a. a. O., Art. 17b EGBGB Rn. 9; Bruns/Kemper (Hrsg.), a. a. O., Art. 17a EGBGB Rn. 39). c) Alternativgestaltungen Da nach den obigen Ausführungen eine wechselseitige Verfügung von Todes wegen mit bindender Wirkung für beide Lebenspartner nicht möglich ist, stellt sich die Frage nach Ersatzgestaltungen. aa) Eine gegenseitig bindende Erbeinsetzung ließe sich hier jedoch teilweise in der Weise schaffen, dass der österreichische Lebenspartner eine Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB zugunsten des deutschen Rechts bezüglich des in Deutschland belegenen Grundbesitzes ausübt und seine erbvertraglichen Verfügungen auf dem dem deutschen Recht unterliegenden Nachlassteil gegenständlich beschränkt. Bezüglich des übrigen Vermögens könnte er dann eine jederzeit frei widerrufliche einseitige Verfügung treffen. Eine derartige Rechtswahl würde allerdings aus österreichischer Sicht nicht anerkannt werden, da das österreichische IPR zwingend an das Heimatrecht des Erblassers anknüpft (vgl. Ziff. 3a). I. Ü. hätte die gegenständliche Beschränkung der bindenden Verfügung zur Folge, dass sich der Le benspartner dieser Bindungswirkung vorbehaltlich der 2287, 2288 BGB jederzeit dadurch entziehen kann, dass er das inländische Immobiliarvermögen veräußert. Da durch die Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB eine Nachlassspaltung herbeigeführt wird, bei der der dem deutschen Recht unterliegende Nachlassteil als selbständiger Nachlass anzusehen ist, wäre bezüglich dieses Nachlassteils auch eine selbständige Erbeinsetzung möglich, und zwar selbst dann, wenn bezüglich des übrigen Vermögens eine abweichende Erbeinsetzung erfolgt. Bindet sich der deutsche Lebenspartner bezüglich seines gesamten Nachlasses, der österreichische Lebenspartner jedoch nur bezüglich des im Inland belegenen Immobiliarvermögens stellt sich ggf. die Frage, wie ein Widerruf der Erbeinsetzung bezüglich des dem österreichischen Erbstatut unterliegenden Vermögensteils sich auf die durch den deutschen Partner getroffenen letztwilligen Verfügungen auswirken soll. Um hier eine gewisse Gleichberechtigung herbeizuführen, könnte man etwa daran denken, dass auch der Deutsche eine erbvertraglich bindende Verfügung lediglich insoweit trifft, als dem ausländischen Lebenspartner inländischer Grundbesitz zugewendet wird, eine im Übrigen getroffene Alleinerbeinsetzung jedoch widerruflich bleibt.

6 Seite 6 bb) Da das österreichische Sachrecht einer vollumfänglichen bindenden Verfügung von Todes wegen des österreichischen Staatsangehörigen entgegensteht, wäre weiterhin an schuldrechtliche Vereinbarungen zu denken. Von vornherein scheiden allerdings Testierverträge aus, da diese sowohl aus deutscher ( 2302 BGB) wie auch aus österreichischer Sicht (Kralik, Erbrecht, 3. Aufl., Wien 1982, S. 126; Rummel/Welser, 3. Aufl., Wien 2000, 553 ABGB Rn. 1; Koziol/Welser, Erbrecht, 12. Aufl., Wien 2001, S. 443) nichtig sind. Als Gestaltungsmittel kommen deshalb in erster Linie Verfügungen unter Lebenden mit Wirkung auf den Todesfall in Betracht. Zwar ergeben sich in diesem Bereich nicht selten Probleme hinsichtlich der Qualifikation solcher Verträge (schuldvertraglich oder erbrechtlich; vgl. hierzu im einzelnen Sieghörtner, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, 4. Aufl., Abschn. B Rn. 44 ff.); diese Probleme treten aber in den Hintergrund, wenn alle betroffenen Statute solche Verträge zulassen. Auch das österreichische Recht kennt die Schenkung auf den Todesfall ( 956 ABGB). 4. Zur Behandlung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften im österreichischen Internationalen Privatrecht a) Wie bereits eingangs erwähnt, enthält weder das österr. Kollisionsrecht noch Sachrecht spezielle Vorschriften im Hinblick auf eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft. Im österreichischen Schrifttum wird deshalb vorgeschlagen, gleichgeschlechtliche Partnerschaften - ebenso wie nichteheliche Lebensgemeinschaften - nach der stärksten Beziehung im Sinne des 1 Abs. 1 österr. IPRG anzuknüpfen (vgl. Röthel, a. a. O., S. 210; Rummel/Schwimann, ABGB-Kommentar, Bd. II, 2. Aufl., vor 16 IPRG Rn. 4; Schwimann, IPR, a. a. O., S. 149). Die Rechtsbeziehungen zwischen den Partnern sollen bei familienrechtlich anerkannten Gemeinschaften analog den eherechtlichen Kollisionsnormen, ansonsten nach vermögensrechtlichen Verweisungsregeln zu beurteilen sein (Schwimann, IPR, a. a. O., S. 150; Röthel, a. a. O., S. 210 ff.). Für die kollisionsrechtliche Behandlung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften folgt daraus: Für die Beantwortung der Frage, ob aus der Sicht des österreichischen IPR eine registrierte Partnerschaft rechtsgültig eingegangen werden kann, muss entsprechend 16 u. 17 österr. IPRG auf das Heimatrecht beider Partner abgestellt werden. Eine registrierte Partnerschaft ist aus österreichischer Sicht nur dann wirksam begründet, wenn sie im Heimatrecht beider Partner vorgesehen und hiernach rechtsgültig geschlossen ist. Daraus folgt, dass bei Beteiligung eines österreichischen Staatsangehörigen die Lebenspartner eine Anerkennung der im Ausland geschlossenen Partnerschaft in Österreich nicht beanspruchen können, da das österreichische Recht weder das Rechtsinstitut der Lebenspartnerschaft als solches, noch die Registrierung einer im Ausland geschlossenen Lebenspartnerschaft vorsieht (so ausdrückl. Röthel, a. a. O., S. 211). b) Für die persönlichen Rechtswirkungen einer Partnerschaft, also für Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Unterhalt, ist entsprechend 18 Abs. 1 österr. IPRG vorrangig an das gemeinsame Heimatrecht der Partner, in Ermangelung eines solchen an das Recht des Staates, in dem beide Lebenspartner ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben bzw. zuletzt hatten, anzuknüpfen (Röthel, a. a. O.,

7 Seite 7 S. 211). Für gemisch-nationale Lebenspartnerschaften wäre demgemäß aus der Sicht des österr. IPR auf den (für den jeweiligen Anknüpfungszeitpunkt maßgeblichen) gemeinsamen Aufenthalt der Lebenspartner abzustellen. Führt diese Anknüpfung zum österreichischen Recht, so stehen für die Auseinandersetzung bei gesche i- terter Partnerschaft nach österreichischem Recht keine spezifischen Rechtsregeln zur Verfügung; dem zufolge soll die Vermögensauseinandersetzung genauso wie jede sonstige nichteheliche Lebensgemeinschaft nach den allgemeinen Vorschriften des Vertrags Bereicherungs- und Gesellschaftsrechts beurteilt werden (Röthel, a. a. O., S. 211 m. w. N.). In erbrechtlicher Hinsicht ergeben sich keine kollisionsrechtlichen Besonderhe i- ten. Alle dem Erbstatut unterliegenden Fragen unterstehen dem jeweiligen Heimatrecht des Lebenspartners.