Christoph Hamm. I. Wesen des Anwaltsvertrages

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1 Wesen des Anwaltsvertrages A 2 Der Anwaltsvertrag Wesen des Anwaltsvertrages A 2 Hamm A 2. Der Anwaltsvertrag Christoph Hamm Übersicht Rdnr. I. Wesen des Anwaltsvertrages Dienstvertrag/Werkvertrag Gegenstand der anwaltlichen Geschäftsbesorgung... 2 II. Zustandekommen des Anwaltsvertrages Allgemeine Regeln Nichtigkeit Kein Kontrahierungszwang Vollmacht Rdnr. III. Inhalt des Anwaltsvertrges Allgemeine Vertragspflichten Haftungsbeschränkungen Honorarvereinbarung IV. Beendigung des Anwaltsvertrags Kündigung Gebührenrechtliche Auswirkungen V. Interessenkollision VI. Weisungsrecht des Mandanten VII. Zurückbehaltungsrecht an Handakten Literatur: Borgmann/Haug, Anwaltshaftung, 3. Auflage 1995; Henssler/Prütting, Kommentar zur Bundesrechtsanwaltsordnung, 2. Aufl. 2004; Kleine-Cosack, Bundesrechtsanwaltsordnung, 4. Auflage 2003; Feuerich/Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung, 6. Auflage 2003; Hartung/Holl, Kommentar zur Anwaltlichen Berufsordnung, 2. Auflage 2001; Zugehör (Hrsg.), Handbuch der Anwaltshaftung, I. Wesen des Anwaltsvertrages 1. Dienstvertrag/Werkvertrag Der Anwaltsvertrag ist im Regelfall ein Anwalts-Dienstvertrag ( 611, 627 I, 675 BGB), der zustande kommt, wenn der Anwalt einen Antrag auf Erbringung einer anwaltstypischen Leistung (rechtlicher Beistand im Sinne von 3 Abs. BRAO) annimmt (Feuerich/Weyland, 44 BRAO, Rdnr. 14). Nur in Sonderfällen, z. B. bei der Erstellung eines Gutachtens, Anpassung eines Vertrages an ausländisches Recht u. ä. findet Werkvertragsrecht Anwendung (BGH, WM 1997, 330; 1992, 62; 1988, 763; 1970, 1052). Nähere Vorschriften über die Regelung des Anwaltsvertragsverhältnisses ergeben sich aus den 43 ff. Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), konkretisiert durch die Anwaltliche Berufsordnung (BerufsO). Über 675 BGB finden teilweise Auftragsvorschriften des BGB Anwendung: 663 (vgl. 44 BRAO), 665 (zum Weisungsrecht des Mandanten Rdnr. 23), 666, 667 (vgl. wegen des Zurückbehaltungsrechtes an den Handakten Rdnr. 24 ff.), 668, 669 (vgl. hierzu 9 RVG), 670 (i. V. m. RVG VV 7000 ff.), 671 (i. V. m. 627, 628 BGB), 672, 673 (vgl. 54, 55 BRAO), 674 BGB Gegenstand der anwaltlichen Geschäftsbesorgung Ein Anwaltsvertrag kommt nur dann zustande, wenn es sich bei der vereinbarten 2 Tätigkeit nicht um eine überwiegend berufsfremde Tätigkeit handelt (BGHZ, 57, 53). Die Ausübung berufsfremder Tätigkeit hat zur Folge: Das RVG findet keine Anwendung (fraglich bleibt, ob die von 1 II RVG ausgeschlossenen Gebiete eo ipso berufsfremd sind). Nimmt der Rechtsanwalt in seiner Tätigkeit als Liquidator einer GmbH Aufgaben wahr, die besonderer juristi- Hamm 13

2 3 4 A 2 Der Anwaltsvertrag scher Fähigkeiten bedürfen, so konnte er neben seiner Vergütung als Liquidator jedenfalls Gebühren nach der BRAGO in Rechnung stellen (BGH, AnwBl. 1999, 484). die kurze Verjährung gemäß 51 b BRAO scheidet aus (Kleine-Cosack, 51 b BRAO, Rdnr. 13 m. w. N.); Einschränkung des Versicherungsschutzes (allerdings schließen die Haftpflichtversicherer im Regelfall die in 1 II RVG erwähnten oder ähnliche Tätigkeiten in den Versicherungsschutz ein, teilweise auch durch gesonderte Vereinbarung, z. B. Tätigkeit als Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker, Praxisabwickler, Treuhänder etc.) Der Maßstab der erforderlichen Sorgfalt ist unterschiedlich gegenüber anwaltlicher Tätigkeit. Eine berufsfremde Tätigkeit wird nur dann anzunehmen sein, wenn die rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund tritt und keine in Betracht kommende Rolle mehr spielt (BGHZ 18, 340; Borgmann/Haug, S. 23 ff.). Wird ein Anwalt mit einem Geschäft betraut, das im Regelfall (auch) von Angehörigen anderer Berufe durchgeführt wird (z. B. Tätigkeit als Makler oder Vermögensverwalter), so ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Anwalt gerade wegen der Betreuung rechtlicher Interessen zugezogen wird und somit ein Anwaltsvertrag vorliegt (BGH, AnwBl. 1987, 141/142; BGH, LM 675 Nr. 114). Gerade im Hinblick darauf, dass das neue Berufsverständnis die Profession des Anwalts als umfassende Dienstleistung ansieht, kann der Rahmen zur Bestimmung der beruflichen Tätigkeit des Anwalts nicht zu eng gezogen werden. Ist der Anwalt als Mediator tätig, kann diese Tätigkeit nach dem Wortlaut der 7 a, 18 BerufsO nicht als berufsfremd angesehen werden (Heß/Shorma, in: Haft/ Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2002, 26 Rdnr. 34 ff.). Bisher wurden, soweit nicht gleichzeitig Rechtsberatung erbracht wurde, folgende Tätigkeiten als berufsfremd angesehen: Makler (zur Vermittlung eines Bankkredits OLG Frankfurt, AnwBl. 1981, 152); Aufkauf von Forderungen; Ausarbeitung von Finanzierungsplänen; Treuhänder; Hausverwalter; Geschäftsführer; Versicherungsmakler (BGH, NJW-RR 2000, 437). Die Beweislast für das Vorliegen eines Anwaltsvertrages trägt bei einem Honorarprozess der Anwalt (OLG Frankfurt, AnwBl. 1981, 152/153) Allgemeine Regeln II. Zustandekommen des Anwaltsvertrages Für das Zustandekommen des Anwaltsvertrages gelten die allgemeinen bürgerlichrechtlichen Regeln zum Vertragsschluss ( 145 ff. BGB), insbesondere kann der Anwalt den Antrag auf Mandatsübernahme konkludent annehmen (BGH, NJW 1991, 2084/2085 m. w. Nachw.). Das einer Anwaltssozietät erteilte Mandat erstreckt sich in Zweifel auch auf später eintretende Sozietätsmitglieder (BGH, BB 1994, 29). Der Vertrag kann auch mit einer Anwalts-GmbH ( 59 l BRAO) oder einer Anwalts-AG zustande kommen. Die Rechtsprechung stellt an die Annahme eines Vertragsschlusses durch konkludentes Handeln strenge Anforderungen (BGH, NJW 1991, 2084 ff.). Da der Anwalt gemäß 44 S. 2 BRAO für den Fall der nicht ausdrücklich erklärten un- 14 Hamm

3 Zustandekommen des Anwaltsvertrages A 2 verzüglichen Mandatsablehnung schadenersatzpflichtig werden kann, sollte die Mandatsannahme immer kurzfristig und ausdrücklich erfolgen. Da die anwaltliche Dienstleistung von der Natur her nur gegen Entgelt erbracht wird, muss der Anwalt im Rahmen eines Honorarprozesses nicht darlegen, dass er bei Annahme des Auftrages über die Frage der Honorierung gesprochen hat. Die Anwaltsgebühren sind im Falle der prozessualen Tätigkeit Mindestgebühren; die Tätigkeit unterhalb der Gebühren der (BRAGO) ist sittenwidrig (LG Kleve, AnwBl. 2000, 259). Ist dagegen streitig, ob überhaupt ein Anwaltsauftrag erteilt worden ist, trägt der Anwalt die Beweislast für das Zustandekommen des Vertrages (OLG Düsseldorf, AnwBl. 1986, 400). 2. Nichtigkeit Nichtig ist der Vertrag mit einem Rechtsanwalt, wenn dieser widerstreitende Interessen vertritt; 43 a IV BRAO ivm. 134 BGB. Der Anwalt darf nicht die selbe Rechtssache einmal in diesem und einmal im entgegengesetzen Sinne würdigen. Von derselben Rechtssache ist die Rede, wenn in beiden Sachverhalten ein und der selbe historische Vorgang von rechtlicher Relevanz sein kann (OLG München, NJW 1997, 1313; Kleine-Cosack, 43 a BRAO, Rdnr. 77 ff. m. w. Nachw.). War der Anwalt selbst oder ein in seiner Sozietät tätiger Kollege in der selben Rechtssache als Notar befasst, liegt hierin ein Verstoß gegen 45 I Nr. 1 BRAO, was gemäß 134 BGB zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führt. Auch ein Verstoß gegen 46 II Nr. 1 BRAO (Anwalt als Syndicus) führt zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages (BGH, NJW 1999, 1715). Eine wesentliche Folge der Nichtigkeit des Anwaltsvertrages ist das Nichtentstehen eines Vergütungsanspruches (Kleine-Cosack, 45 BRAO Rdnr. 41 a. E.); fehlt das Bewusstsein eines Verstosses gegen ein gesetzliches Verbot, kann aus 812 BGB ein Vergütungsanspruch hergeleitet werden (BGH, NJW 2000, 1560). 3. Kein Kontrahierungszwang Ein Kontrahierungszwang zur Annahme eines Mandates besteht für Anwälte nicht (BGH, NJW 1967, 1567; Borgmann/Haug, S. 55). In besonderen, gesetzlich geregelten Fällen, ist jedoch der (beigeordnete) Anwalt verpflichtet, zum Schutze einer benachteiligten Partei ein Mandat zu übernehmen (vgl. 48 ff. BRAO). Andererseits ist der Anwalt jedoch unter gewissen Umständen verpflichtet, ein Mandat abzulehnen (vgl. hierzu 45 BRAO). Mit Rechtsschutzversicherungen ( A 5 Rdnr. 1 ff.) kommt kein Mandatsverhältnis zustande, selbst wenn der Versicherer als Vertreter des Mandanten gemäß 16 II ARB das Mandat erteilt hat. Demgemäß stehen dem Anwalt gegen den Versicherer keine Zahlungsansprüche zu; umgekehrt haftet der Anwalt auch nicht dem Rechtsschutzversicherer Vollmacht Selbst wenn der Anwaltsvertrag nichtig sein sollte (so z. B. wegen Verstoßes gegen BRAO, 134 BGB) bleibt die erteilte Vollmacht bis zu einem Widerruf wirksam (OLG Hamm, NJW 1992, 1174). Mit dem Tode des Mandanten erlischt die Verteidigungsvollmacht (OLG Düsseldorf, AnwBl. 1993, 352). Das anwaltliche Vollmachtsformular ist i. d. R. eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AG Lemgo, AnwBl. 1999, 482). Hamm 15

4 A 2 Der Anwaltsvertrag III. Inhalt des Anwaltsvertrages 1. Allgemeine Vertragspflichten des Anwalts a) Mandatsumfang. Die Grenzen des Mandats schränken die grundsätzliche Verpflichtung des Anwaltes, die Interessen des Mandanten umfassend wahrzunehmen, ein. Bestimmend für den Inhalt und den Umfang der Pflichten des Anwaltes ist daher grundsätzlich der Anwaltsvertrag. Da zumeist die schriftliche Festlegung des Anwaltsvertrages unterbleibt, stellen sich in der Praxis erhebliche Abgrenzungsprobleme. Zu prüfen ist, ob ein umfassendes oder nur ein beschränktes Mandat erteilt wurde (Kleine-Cosack, Vor 51 BRAO, Rdnr. 22). Im Rahmen eines beschränkten Mandats ist der Anwalt beauftragt, seinen Mandanten in einer Rechtsangelegenheit bezüglich eines Teils des Gegenstandes oder in einer bestimmten Art, Richtung und Reichweite zu beraten und zu vertreten (BGH, WM 1996, 1832). Der Anwalt muss aber den Mandanten auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats warnen, wenn sich Gefahren bei der ordnungsgemäßen Bearbeitung aufdrängen, der Abwendung den Rahmen des beschränkten Mandates sprengen würden (BGH, AnwBl. 2002, 300). Um vermeidbare Haftungsrisiken des Anwaltes zu vermeiden, die daraus resultieren können, dass der Pflichtenkreis mangels klarer Mandatsbestimmung weiter als erforderlich ist, empfiehlt sich die klare Definition des Umfanges des Mandates in Gestalt einer schriftlichen Vereinbarung oder eines Bestätigungsschreibens an den Mandanten nach Mandatsübernahme bzw. bei Veränderungen des Mandatsumfanges. b) Pflichtenkreisumfang. Die Rechtsprechung hat den Pflichtenkreis des Anwalts sehr weit gesteckt: Der Anwalt hat den Mandanten allgemein, umfassend und möglichst erschöpfend zu beraten. Dabei muss der Anwalt die geeigneten Schritte zur Erreichung des Ziels vorschlagen, voraussehbare rechtliche Nachteile für den Auftraggeber vermeiden und den Mandanten über mögliche wirtschaftliche Gefahren belehren (st. Rspr., vgl. BGH, NJW 1988, 486). Angesichts der unbeschränkten persönlichen Haftung des Anwalts (dies ist bei der Anwalts-GmbH oder der Anwalts-AG anders, da hier die Kapitalgesellschaft haftet, nicht ihre Gesellschafter; Bellstedt, AnwBl. 1995, 573) gibt es für einen Mandanten keine bessere Absicherung für schwierige rechtliche Transaktionen als die Beauftragung eines Rechtsanwalts. Aus der vorstehenden Generalklausel der Sorgfaltspflichten lassen sich verschiedene Einzelpflichten ableiten (Borgmann/Haug, S. 86 ff. und A 3 Rdnr. 18 ff.): Pflicht zur Aufklärung von Tatsachen. Der Anwalt muss durch Befragung seines Auftraggebers alle Punkte klären, auf die es für die rechtliche Beurteilung ankommen kann. Hiermit korrespondiert die Verpflichtung des Mandanten, auf entsprechende Bitte des Anwalts die notwendige Aufklärung zu geben (BGH, AnwBl. 1982, 67). Die Tatsachenauswahl für den Anwalt ergibt sich aus der gleichzeitig zu erfüllenden Pflicht zur Rechtsprüfung und -beratung. Der Anwalt hat den ermittelten (oder noch zu ermittelnden) Tatsachenstoff umfassend und sorgfältig rechtlich zu prüfen und die dabei festgestellten Ansprüche in jeder Richtung zu sichern. Er hat seine Beratung an einer dem Mandanten günstigen höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch dann auszurichten, wenn sie im Schrifttum bekämpft wird und nicht auszuschließen ist, dass sie sich in Zukunft ändert (BGH, DStR 1993, 1538). Von wenigen Ausnahmen abgesehen, hat der Anwalt jeden Rechtsirrtum zu vertreten (vgl. BGH, VersR 1959, 638). Insbesondere werden detaillierte Kenntnisse von Gesetz und Judikatur verlangt; 16 Hamm

5 Inhalt des Anwaltsvertrages A 2 Pflicht zur Belehrung über die Prozessaussichten. Eine Prozessführung bei mangelnder Beratung über die geringen oder fehlenden Prozessaussichten stellt eine Pflichtverletzung dar (BGH, VersR 1963, 387/388; OLG Celle, AnwBl. 1987, 491); Pflicht zur Belehrung über Kosten. Nur in Ausnahmefällen hat der Anwalt die Pflicht, den Mandanten ungefragt über entstehende Kosten zu informieren, so z. B. bei Anfall unvermutbarer, besonders hoher Kosten. Wohl hat aber der Anwalt die Pflicht: den Mandanten vor nutzlosen Anwaltskosten zu bewahren (AG Düsseldorf, AnwBl. 1986, 353), den Mandanten über die Möglichkeiten zu beraten, Prozesskostenhilfe in Anspruch zu nehmen (OLG Düsseldorf, AnwBl. 1984, 444; AnwBl. 1987, 147), keine wirtschaftlich unnötigen Kostenrisiken einzugehen (OLG Düsseldorf, AnwBl. 1987, 283), den Mandanten in geeigneten Fällen über die Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Beratungshilfe aufzuklären (AG Neuss, AnwBl. 1987, 284); Pflicht zum Gehen des sichersten Weges. Der Anwalt hat bei mehreren möglichen Wegen denjenigen zu wählen, der für den Auftraggeber der sicherere oder weniger gefährliche ist (Borgmann/Haug, S. 135 ff.); Pflicht zur Verschwiegenheit. Gemäß dem besonderen Treueverhältnis zum Mandanten ist der Anwalt verpflichtet, über alle Angelegenheiten Stillschweigen zu bewahren, die er in Ausübung seines Berufes (also nicht bei privaten Anlässen) erfährt; 43 a II BRAO. Diese Pflicht besteht nur gegenüber dem Mandanten; sie betrifft nicht offenkundige oder unbedeutende Tatsachen ( 43 a II 3 BRAO). Diese berufsrechtlich normierte ( 43 a II BRAO) und strafrechtlich ( 203 I 3, 204 StGB) sanktionierte Pflicht des Anwaltes hat entsprechende rechtliche Konsequenzen, nämlich das Recht zur Zeugnis- und Auskunftsverweigerung ( 383 I 6 ZPO, 53 I 3 StPO, 102 I Nr. 3 lit. a, b AO) und dementsprechend die Herausgabe- und Beschlagnahmefreiheit an Gegenständen, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht des Anwalts bezieht (z. B. 95 II, 97 I StPO, 97, 104 I AO). Die Verschwiegenheitspflicht entfällt nur unter besonderen Voraussetzungen, so z. B. bei Befreiung durch den Mandanten oder überwiegenden eigenen Interessen des Anwalts (so z. B. bei straf- oder ehrengerichtlichen Verfahren gegen den Anwalt oder in Gebühren- oder Regressstreitigkeiten). Die Verschwiegenheitspflicht kann auch über den Tod des Mandanten hinaus andauern, sofern es dem mutmaßlichen Interesse des verstorbenen Mandanten entspricht (vgl. Henssler/Prütting-Eylmann, 43 a BRAO, Rdnr. 67) was in solchen Fällen oft genaue Prüfung durch den Anwalt erfordert (Borgmann/Haug, S. 157 ff.; Kümmelmann, AnwBl. 1984, 535; Brieske, AnwBl. 1985, 135). Gemäß 49 b IV 2 BRAO ist die Abtretung von Gebührenforderungen oder/ und die Übertragung ihrer Einziehung an einen nicht als Rechtsanwalt zugelassenen Dritten unzulässig, es sei denn, die Forderung ist rechtskräftig festgestellt, ein Vollstreckungsversuch fruchtlos ausgefallen und der Rechtsanwalt hat die ausdrückliche schriftliche Einwilligung des Mandanten eingeholt. Die Abrechnung mittels Kreditkarte stellt eine Abtretung von Gebührenforderungen dar. 49 b IV 2 BRAO soll dieser Zahlungsweise nicht entgegenstehen (Kleine-Cosack, 49 b BRAO, Rdnr. 28; a. A. Kopp, BRAK-Mitt. 1998, 214 f.). Nach dem Wortlaut des 49 b IV 2 BRAO ist die Abtretung von Gebührenforderungen an einen Rechtsanwalt grundsätzlich zulässig (so auch: Henssler/Prütting-Dittmann, 49 b BRAO, Rdnr. 37; a. A. Prechtel, NJW 1997, 1813). Dies gilt nicht für die Abtretung von Honorarforderungen eines Steuerberaters an den in gleicher Sozietät verbundenen Rechtsanwalt; dieser Abtretungsvertrag ist nichtig (AG Schleiden, NJW-RR 1999, 502). Vereinbarungen über den Verkauf von Honorarforderungen und Übertragung von Akten an einen RA in einem Kanzleiübernahmevertrag sind daher grundsätzlich zulässig. Hamm

6 A 2 Der Anwaltsvertrag Haftungsbeschränkungen Der Gesetzgeber hat in 51 a BRAO die Voraussetzungen geregelt, unter denen ein Rechtsanwalt mit seinem Auftraggeber Vereinbarungen zur Haftungsbeschränkung treffen kann. Das Gesetz unterscheidet zwischen den Haftungsbeschränkungen auf einen Höchstbetrag und der Haftungskonzentration auf einzelne Mitglieder einer Sozietät. Nach den Motiven des Gesetzgebers soll die Regelung im Haftungsfall die Interessen des Rechtsanwalts und des Mandanten zu einem angemessenen Ausgleich führen (Zugehör, Rdnr. 426). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der notwendige Mandantenschutz durch die in 51 BRAO eingeführte Berufshaftpflichtversicherung gewährleistet sei. Wirtschaftlicher Schaden, den der Mandant durch Beratungsfehler des Rechtsanwalts erleide, werde durch eine leistungsfähige Haftpflichtversicherung zuverlässiger ausgeglichen als durch eine unbeschränkte persönliche Haftung des Rechtsanwalts. a) Vereinbarung im Einzelfall. Die Zulässigkeit von Haftungsbeschränkungen auf einen Höchstbetrag durch Vereinbarung im Einzelfall ist in 51 a I Nr. 1 BRAO geregelt. Danach kann der Anspruch auf Ersatz eines fahrlässig verursachten Schadens beschränkt werden. Die Haftung durch Vorsatz kann nicht im Voraus beschränkt werden; vgl. 276 III BGB. Da 51 a I Nr. 1 BRAO im Gegensatz zu 51 a I Nr. 2 BRAO keine Einschränkung auf die Fälle der einfachen Fahrlässigkeit enthält, kann durch eine Vereinbarung im Einzelfall die Haftung nicht nur für einfache, sondern auch für die Fälle der groben Fahrlässigkeit beschränkt werden (Kleine-Cosack, 51 a BRAO, Rdnr. 4). Eine Vereinbarung im Einzelfall im Sinne von 51 a I Nr. 1 BRAO ist im Unterschied zu den vorformulierten Vertragsbedingungen im Sinne von 51 a I Nr. 2 BRAO zu sehen. Damit eine Individualvereinbarung im Sinne von 51 a I Nr. 1 BRAO vorliegt, ist ein freies wirkliches Aushandeln (einseitige Belehrungen genügen nicht) erforderlich sowie die Verhandlungsbereitschaft beider Parteien, insbesondere auch die reale Möglichkeit des Mandanten, den Inhalt der Haftungsbeschränkung zu beeinflussen. Allgemeine Formulierungen, dass diese Situation bei dem Abschluss der Vereinbarung gegeben war, sollen für sich allein nicht genügen. Auch äußerlich ist nach Inhalt und Aussehen des Schriftstücks der Eindruck zu vermeiden, dass es vorformulierte Bedingungen sein könnten, die in der Kanzlei nicht für den Einzelfall sondern allgemein verwendet werden (Kleine-Cosack, 51 a BRAO, Rdnr. 4). Hier bietet es sich an, den Haftungsausschluss jeweils besonders zu begründen, etwa weil es sich um ein Mandat handelt, welches mit besonderem Zeitdruck zu bearbeiten ist, weil etwa steuerlicher Vorfragen vom Mandanten zu klären sind, etc. Der BGH hat ausgeführt, dass ein Indiz zu einem individuellen Aushandeln sich daraus ergeben könne, dass im vorformulierten Vertragstext nachträglich Änderungen eingeführt worden sind. Aushandeln bedeute andererseits nicht, dass die vom Verwender der AGB vorformulierte Bestimmung tatsächlich abgeändert (oder mit weiterem Regelungsinhalt) ergänzt worden sei (BGHZ, 85, 305; 104, 232). Für Haftungsbeschränkungen durch Vereinbarung im Einzelfall gilt nach 51 a I Nr. 1 BRAO ein Schriftformerfordernis im Sinne des 126 II Satz 1 BGB; bei Formmängeln ist die Vereinbarung nichtig; 125 BGB. Eine Haftungsbeschränkung durch Vereinbarung im Einzelfall ist bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme möglich. Die Versicherungssumme ist in 51 IV BRAO für jeden Versicherungsfall auf mindestens , festgelegt. Für die Anwalts-GmbH beträgt die Mindesversicherungssumme , ( 59 j II BRAO). Anstelle des Mindestbetrages kann die Haftung auch auf einen höheren 18 Hamm

7 Inhalt des Anwaltsvertrages A 2 Betrag beschränkt werden. Dann ist darauf zu achten, dass mit der Haftpflichtversicherung eine entsprechende Deckung vereinbart ist. In diesem Rahmen besteht Verhandlungsspielraum, der sinnvoller Weise dazu genutzt werden soll, den individualvertraglichen Charakter einer Haftungsbeschränkung hervorzuheben. Unabhängig von der Frage, ob eine Vereinbarung im Einzelfall vorliegt, ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht des Rechtsanwalt in denjenigen Fällen aufnehmen wird, in denen eine Haftungsbeschränkung auch grob fahrlässige Pflichterletzungen erfasst und der Mandant wie im Regelfall derart rechtlich unerfahren ist, dass er sich über die aus der Haftungsbeschränkung folgenden Risiken und das Ausmaß eines möglichen Rechtsverlusts nicht im klaren ist (Zugehör, Rdnr. 434). Da Rechtsfolge einer unterbliebenen oder unzureichenden Belehrung des Auftragsgebers wäre, dass der Rechtsanwalt sich nicht auf eine Haftungsbeschränkung berufen könne, muss der Rechtsanwalt auch beweisen, dass er den Mandanten so hinreichend aufgeklärt hat, dass er gewusst hat, worauf er sich eingelassen hat (Zugehör, aao). 32 b) Vereinbarung durch vorformulierte Vertragsbedingungen. Wie unter Rdnr. 28 ff. ausgeführt, erfasst 51 a I Nr. 2 BRAO die Haftungsbeschränkungen auf ein Höchstbetrag durch vorformulierte Vertragsbedingungen. Die Abgrenzung zwischen einer individualvertraglichen Vertragsbedingung und einer vorformulierten Vertragsbedingung wurde im vorstehenden Abschnitt bereits (negativ) vorgenommen. Die Haftungsbegrenzungen durch vorformulierte Vertragsbedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle für allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses in einer Vollmachtsurkunde ist unwirksam, da eine derartige Klausel überraschend ist ( 305 c BGB); zwischen ihrem Inhalt und den begründeten Erwartungen des Mandanten besteht eine deutliche Diskrepanz; der Mandant rechnet nicht mit einer Haftungsfreizeichnung in einer Vollmachtsurkunde (Feuerich/ Weyland, 51 a BRAO, Rdnr. 10) Durch vorformulierte Vertragsbedingungen kann eine Haftungsbeschränkung zwischen dem Anwalt und seinem Auftraggeber nur für die Fälle der einfachen Fahrlässigkeit, nicht für die grobe Fahrlässigkeit vorgenommen werden (Zugehör, Rdnr. 452). Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt im besonders schweren Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (BGH, NJW-RR 2002, 1108). In vorformulierten Vertragsbedingungen ist eine Haftungsbeschränkung nur auf den 4-fachen Betrag der Mindestversicherungssumme, also bei natürlichen Personen , ( 51 IV Satz 1 BRAO) und , bei der GmbH ( 59 j II BRAO) möglich. Eine Beschränkung auf einen höheren Betrag ist möglich, wenn insoweit Versicherungsschutz besteht. 51 a I Nr. 2 BRAO setzt weiter voraus, dass insoweit Versicherungsschutz besteht. Hierzu ist nicht nur die Höhe der Haftpflichtversicherung zu überprüfen. Auch kann der Versicherungsschutz in 51 III BRAO aufgezählten Ausnahmetatbeständen der gesetzlichen Haftpflichtversicherung problematisch sein. Insoweit problematisch sind vor allem Mandate mit Auslandsbezug. Soweit die Haftpflichtversicherung im Einzelfall ein bestimmten Risiko nicht abdeckt, muss der die Haftung beschränkende Rechtsanwalt zusätzlich eine Einzelversicherung abschließen (Zugehör, Rdnr. 456). Eine Haftungsbeschränkung durch vorformulierte Vertragsbedingungen, die den Voraussetzungen des 51 a I Nr. 2 BRAO nicht genügt, ist unwirksam. Bei allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine sogenannte geltungserhaltende Reduktion grundsätzlich ausgeschlossen. Dies bedeutet, dass eine Klausel, die in einer allgemei- Hamm

8 A 2 Der Anwaltsvertrag nen Geschäftsbedingung enthalten ist, auch nicht in dem Umfang aufrecht erhalten werden darf, in dem sie zulässigerweise hätte vereinbart werden dürfen (BGH, NJW 1996, 1407 f.). c) Haftungsbegrenzung bei Sozietäten. In 51 a II Satz 1 BRAO wird klargestellt, dass Rechtsanwälte in Sozietäten gesamtschuldnerisch haften und zwar vom Eintritt in die Sozietät bis zu ihrem, nach außen sichtbar zu machendem Ausscheiden. Diese gesamtschuldnerische Haftung kann nach 51 a II Satz 2 bei Sozietäten durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf namentlich benannte Mitglieder der Sozietät beschränkt werden (sogenannte Handelnden Haftung Kleine-Cosack, 51 a Rdnr. 13). Diese Vorschrift findet nur Anwendung auf Sozietäten im engeren Sinne, also auf Personengesellschaften wie die BGB-Gesellschaft; keine Anwendung findet die Vorschrift auf Kapitalgesellschaften; für die Partnerschaftsgesellschaft gilt 8 II PartGG als lex specialis. Hervorzuheben ist die persönliche Beschränkung auf einzelne Rechtsanwälte der Sozietät; das Gesellschaftsvermögen haftet daneben in jedem Fall (Kleine-Cosack, 51 a Rdnr. 15). Die Einschränkung der gesamtschuldnerischen Haftung kann sich nur auf diejenigen Sozien beziehen, die das Mandat im Rahmen ihrer eigenen beruflichen Befugnis tatsächlich bearbeiten. Sie ist, mit der Folge der Haftung aller Sozien, unwirksam, wenn wesentliche Tätigkeiten (z. B. die reine Unterschrift durch einen von der persönlichen Haftung freigestellten Sozius unter einem Schriftsatz, den ein nicht von der Haftung ausgeschlossener Sozius verfasst hat) nicht von einem persönlich haftenden Rechtsanwalt ausgeübt werden und sich daraus Haftpflichtansprüche ergeben. Unzulässig ist es, die persönliche Haftung aller Mitglieder der Sozietät auszuschließen. 51 a II BRAO regelt abschließend die Möglichkeit für die in einer Sozietät zusammengeschlossenen Rechtsanwälte, mit dem Auftraggeber eine Beschränkung der Haftung auf einzelne Soziäten zu vereinbaren. Eine Klage gegen die anderen Sozien, soweit es nicht die Haftung mit dem Gesellschaftsvermögen betrifft, wäre unbegründet. Bei einem Wechsel des Sachbearbeiters muss eine neue Haftungsbeschränkungsvereinbarung geschlossen werden. Die Einhaltung der Formalien ist besonders wichtig. Es kann sich um vorformulierte Vertragsbedingungen, also AGB handeln. Erforderlich ist namentliche Benennung des Sachbearbeiters. Sind von einer Partei mehrere Mandate anhängig, müssen diese jeweils gegenstandsbezogen bezeichnet werden, denn die Sachbearbeiter werden nicht immer die selben sein. Schließlich ist die schriftliche Zustimmung des Mandanten in einer gesonderten Erklärung (nicht Honorarvereinbarung oder Vollmacht) notwendig; 51 a II Satz 3 BRAO). Ein Muster einer schriftlichen Haftungsbeschränkung könnte etwa wie folgt lauten: Das Mandat ABC bearbeiten folgende Rechtsanwälte der Sozietät RA Dr. Müller RAin Dr. Schmidt RA Becker Die persönliche Haftung auf Schadensersatz beschränkt sich ausschließlich auf die vorstehend genannten Mitglieder des Soziät. Der Vereinbarung wird hiermit zugestimmt. München, den RA Müller RAin Schmidt RA Becker Mandant 20 Hamm

9 Inhalt des Anwaltsvertrages A 2 3. Honorarvereinbarungen Honorarvereinbarung ist der Vertrag zwischen einem Anwalt und seinem Mandanten oder einem Dritten, anstelle der im RVG geregelten gesetzlichen Vergütung eine vertraglich vereinbarte Vergütung zu bezahlen. Honorarvereinbarung in diesem Sinne sind nicht nur Vereinbarungen, die zu einer höheren als der gesetzlichen Vergütung führen, sondern auch solche, die eine niedrigere als die gesetzliche ergeben: Das RVG enthält alle Vorschriften für die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts. In 1 I Satz 1 RVG ist definiert: Die Vergütung (Gebühren und Auslagen) der Rechtsanwältin und des Rechtsanwalts für deren Berufstätigkeit bemisst sich nach diesem Gesetz. Das RVG besagt nichts zur Zulässigkeit einer Honorarvereinbarung. Allerdings setzt es Zulässigkeit einer solchen Honorarvereinbarung voraus, wenn 4 I RVG bestimmt, dass der Rechtsanwalt eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur fordern kann, wenn die Erklärung des Auftraggebers schriftlich abgegeben und nicht in der Vollmacht oder in einem Vordruck, der auch andere Erklärungen umfasst, enthalten ist. 49 b BRAO bestimmt, dass ein Gebührunterschreitung grundsätzlich unzulässig ist. Der Umkehrschluss zu dieser gesetzlichen Bestimmung ergibt, dass der Rechtsanwalt höhere als die gesetzlichen Gebühren vereinbaren darf. 4 I RVG bestimmt, dass bei Vereinbarung einer höheren als der gesetzlichen Vergütung ein Schritformerforderniss besteht. Insoweit findet 126 BGB Anwendung. Hierdurch soll der Mandant vor unüberlegten Gebührenvereinbarungen geschützt werden. Nicht jede Vereinbarung, mit der von den gesetzlichen Gebühren abgewichen wird, bedarf der Form des 4 I RVG. Die Formvorschrift bezieht sich nur auf die Vereinbarung einer höheren als der gesetzlichen Vergütung. Der Vergleich zwischen den gesetzlichen Gebühren und den vereinbarten Gebühren ist in der Regel erst nach der Beendigung der Mandatstätigkeit möglich, da erst dann feststeht, welche gesetzlichen Gebührentatbestände ausgelöst wurden. Stellt sich nach Beendigung des Mandats bei dem Vergleich zwischen den gesetzlichen Gebühren und den vereinbarten Gebühren heraus, dass die vereinbarten Gebühren höher sind, als die gesetzlichen Gebühren und existiert keine schriftliche Honorarvereinbarung führt dies dazu, dass der Rechtsanwalt, den die gesetzlichen Vergütung übersteigenden Betrag weder fordern, einklagen, noch in anderer Weise geltend machen, auch nicht aufrechnen kann (OLG Hamm, OLGR-Hamm 1993, 103). Hat der Auftraggeber freiwillig und ohne Vorbehalt geleistet, so kann er das auf die Honorarvereinbarung geleistete nicht deshalb zurückfordern, weil seine Erklärung der Vorschrift des 4 I RVG nicht entspricht. Durch Leistung wird der Formmangel also geheilt. Leisten in diesem Sinne ist nicht nur die Erfüllung durch Zahlung der vereinbarten Vergütung, sondern auch die Aufrechnung des Mandanten mit einer dem Rechtsanwalt zustehenden Gegenforderung. Inhalt einer (schriftlichen) Honorarvereinbarung muss nicht zwingend die Vereinbarung eines bestimmten Betrages oder einer bestimmten Stundenvergütung sein, wenngleich die Vereinbarung eines Stundenhonorars die wohl üblichste Art der schriftlichen Honrarvereinbarung sein dürfte. Gemäß 4 III RVG kann die Festsetzung der Vergütung dem billigen Ermessen des Vorstands der RA-Kammer überlassen werden. Dies kann dann sinnvoll sein, wenn sich Art, Umfang und die Schwierigkeit der vom Rechtsanwalt zu entfaltenen Tätigkeit nicht im Voraus feststellen lässt. Wie vorstehend erwähnt dürfte die Vereinbarung eines bestimmten Betrages für eine bestimmte Tätigkeit (Pauschalhonorar) bzw. die Vereinbarung eines bestimmten Stundenhonorars der übliche Fall der Honorarvereinbarung sein. Hamm

10 A 2 22 Hamm Der Anwaltsvertrag Inhalt der Vereinbarung kann nur eine bestimmte, zumindest aber bestimmbare, höhere als die gesetzliche Vergütung sein. Denkbar sind folgende Inhalte: Vereinbarung eines bestimmten Faktors der gesetzlichen Gebühren. So kann z. B. vereinbart werden, dass das 1,5-fache aller anfallenden gesetzlichen Gebühren zu zahlen ist; Vereinbarung zum Streitwert: Anstelle des gesetzlichen Streitwertes kann ein höherer Streitwert vereinbart werden, nach dem die gesetzlichen Gebühren abgerechnet werden. Eine Vereinbarung, in der kein bestimmter Betrag festgesetzt ist, sondern nur auf einen angemessenen Streitwert Bezug genommen wird, ist nicht ausreichend (BGH, NJW 1965, 1023); Es kann auch jede gesetzliche Einzelgebühr erhöht werden, so wenn z. B. vereinbart wird, den doppelten Betrag der Besprechungsgebühr oder der Vergleichsgebühr zu schulden; Auch der Ausschluss gesetzlicher Gebührenbestimmungen kann vereinbart werden, so, dass Einschränkungen der gesetzlichen Gebühren nicht gelten sollen. Hier ist denkbar, zu vereinbaren, dass die Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die mit großer Wahrscheinlichkeit entstehende Prozessgebühr unterbleiben soll. Es empfiehlt sich, im Rahmen von Honorvereinbarungen klar zu stellen, ob die Anwendung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung gänzlich unterbleiben soll oder, falls dies nicht gewünscht ist, welche der gesetzlichen Bestimmungen der BRAGO ersetzt werden durch die vertraglichen Bestimmungen. Vereinbart der Anwalt mit seinem Mandanten schriftlich ein bestimmtes Honorar, z. B. Stundenhonorar, ist zu beachten, dass die der Anwalt im Rahmen der Abrechnung des Mandats nicht in den Bereich der Gebührenüberhöhung eindringt. Dies kann insbesondere bei Vereinbarung eines Stundenhonorars geschehen, wenn ein sehr umfangreiches Mandat vom Anwalt bearbeitet wird, dieses Mandat jedoch einen relativ geringen Streitwert hat. Beispiele: In seiner Entscheidung vom hat der Bundesgerichtshof (BGH, NJW 2003, 2386) geäußert, dass eine anwaltliche Honorarvereinbarung bei kleinen und mittleren Streitwerten nicht sittenwidrig sei, wenn das berechnete Stundensatzhonorar weniger als das 5-fache der gesetzlichen Gebühren betrage. Dies gelte insbesondere dann, wenn eine arbeitszeitabhängige Vergütung vereinbart sei, der vereinbarte Stundensatz nicht aussergewöhnlich hoch sei und die Gesamtvergütung durch die Anzahl der rechnungsmäßig anfallenden Stunden anders als die gesetzlichen Wertgebühren aufwandabhängig wachse. Denn eine aufwandsangemessene anwaltliche Honroarvereinbarung könne das Sittengesetz nicht verletzen. Im Gegensatz hierzu hat der BGH in seinem Beschluss vom (BGH, AnwBl. 2003, 721) über einen Fall entschieden, bei dem die auf eine Stundensatzvereinbarung basierende Honorarforderung des Anwalts dazu führte, dass die gesetzlichen Gebühren um mehr als das 17-fache überstiegen wurden. Der BGH bestätigte zwar den Grundsatz, dass eine anwaltliche Honorarvereinbarung das Sittengesetz nicht verletzen könne, wenn sie zu einem aufwandsangemessenen Honorar führte. Er betont jedoch gleichfalls, dass ein Rechtsanwalt sittenwidrig handle, wenn er seinen Aufwand in grober Weise eigensüchtig aufbläht und bei den berechneten Einzeltätigkeit und ihrer Dauer die objektiv gebotene Konzentration und Beschleunigung der Mandatswahrnehmung (Wirtschaftlichkeit im Mandanteninteresse) wissentlich außer Acht lasse. In dem entschiedenen Fall, in dem der gesetzliche Honoraranspruch um mehr als das 17-fache überstiegen wurd, äußerte er die Auffassung, dass der Rechtsanwalt mit seiner Abrechnung die äußerste Grenze des aufwandsangemessenen Honorars um jedenfalls annähernd das doppelte überschritten habe.

11 Beendigung des Anwaltsvertrages A 2 Aus diesen zwei im Zeitpunkt der Verfassung dieses Beitrags sehr jungen Entscheidung des BGH wird erkennbar, dass nicht klar definiert ist, wann die Sittenwidrigkeit der Honorarvereinbarung anzunehmen ist. Der BGH ist insbesondere in seinem Beschluss vom (BGH, AnwBl. 2003, 721) nicht stringent. Er unterstellt hier dem beteiligten Rechtsanwalt das Aufblähen seines Aufwandes, so dass es sich bei diesem Beschluss, unterstellt, dieser Vorwurf träfe zu, um eine Einzelfallentscheidung handeln dürfte. Legt man die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom (BGH, NJW 2003, 2386) zugrunde, so darf es bei der Vereinbarung eines angemessenen Stundenhonorars überhaupt keine Rolle spielen, um das wievielfache der Rechtsawalt die gesetzlichen Gebühren überschreitet, wenn er sich nur in angemessenen Umfang mit dem Mandat beschäftigt. Für die Praxis bedeutet dies, dass bei der Höhe des Stundensatzes die wirtschaftliche Bedeutung des Mandat und die Höhe der voraussichtlichen entstehenden gesetzlichen Gebühren zu berücksichtigen sein wird. Bei relativ geringen Streitwerten und absehbar nicht unerheblichen Zeitaufwand empfiehlt es sich, mit dem Mandanten einen unterdurchschnitllichen Stundensatz zu vereinbaren. Bei einem Pauschalhonorars, welches ein Mehrfaches der voraussichtlich entstehenden gesetzlichen Gebühren ausmacht, wird die Grenze der Sittenwidrigkeit schnell erreicht sein, denn hier besteht kein Zusammenhang zum Aufwand, den der Rechtsanwalt bei der Mandatsbearbeitung leisten muss. Die schriftliche Erklärung des Mandanten, eine höhere als die gesetzliche Vergütung zu schulden, darf nicht in der Vollmacht oder in einem Vordruck, der auch andere Erklärungen umfasst, enthalten sein. Dies deshalb, weil solche Schrifstücke vom Mandanten vielfach wohl nicht mit der gebotenen Sorgfalt gelesen werden (BGH, BGHZ 57, 53). Ein Vordruck ist ein Formular, das ergänzend ausgefüllt wird. Enthält ein solcher Vordruck außer der Honorarvereinbarung auch eine Vereinbarung die das Honorar nicht betreffen, (z. B. Aufbewahrung der Akten, Beschränkung der Haftung, etc.), dann ist das Honorarversprechen unwirksam. Keine Bedenken bestehen gegen die Aufnahme von Nebenabsprachen zu dem Honorar, z. B. Regelung zur Bezahlung des Honorars (Fälligkeit, Stundung, etc..), eine eingegrenzende Definition des Umfangs der anwaltlichen Tätigkeit, der mit dem Honorar abgegolten wird oder eine Gerichtsstandsvereinbarung für die Honoraransprüche (BGH, AnwBl. 1978, 227). Sofern die Gerichtsstandsvereinbarung für sämtliche Ansprüche aus dem Anwaltsvertrag, also auch für die Regressklagen gegen den Anwalt gilt, ist die Honorarvereinbarung unverbindlich (OLG München, NJW 1993, 3336; OLG Düsseldorf, NJW RR 1998, 855). Als Exkurs zum Thema Honorarvereinbarung ist darauf hinzuweisen, dass der BGH mit Beschluss vom (X RAZ 91/03) entschieden hat, dass Honorare von Anwälten in der Regel nicht gemäß 29 ZPO am Gericht des Kanzleisitzes geltend gemacht werden können. Erfüllungsort sei, wie auch bei anderen Forderungen, der Wohnsitz des Schuldners. Deshalb empfiehlt es sich, mit Kaufleuten und juristischen Personen bei Aufnahme des Mandates eine Gerichtsstandsvereinbarung zu schließen. Mit Privatleuten ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur im Rahmen des 38 II, 3 ZPO zulässig IV. Beendigung des Anwaltsvertrages Hinsichtlich der Mandatsbeendigung lassen sich im Wesentlichen drei Varianten unterscheiden: Erreichung des Vertragszwecks, Kündigung durch den Rechtsanwalt oder den Mandanten oder Tod des Rechtsanwaltes ( 675, 673 BGB). 55 Hamm 23

12 A 2 Der Anwaltsvertrag Kündigung Da es sich bei dem Anwaltsvertrag um Dienste höherer Art handelt, ist die Kündigung des Anwaltsvertrages von beiden Seiten auch ohne wichtigen Grund jederzeit möglich ( 671 I, 627 BGB Ausnahme Kündigung durch den Rechtsanwalt in den Fällen des 48 I BRAO hier muss die Aufhebung der Beiordnung durch den Rechtsanwalt beantragt werden). Kündigt jedoch der Anwalt ohne wichtigen Grund zur Unzeit, so macht er sich schadensersatzpflichtig ( 627 II 2, 671 II 2 BGB). Liegt dagegen für den Anwalt ein wichtiger Grund vor, so z. B. bei Nichtzahlung von Vorschüssen trotz Mahnung, nachträglichem Bekanntwerden von Gründen des 45 BRAO, Aussichtslosigkeit der Rechtssache, so hat der Mandant die aus der Kündigung resultierenden Nachteile selbst verschuldet. Trotz Beendigung des Anwaltsvertrages können sich für den Rechtsanwalt jedoch umfangreiche nachvertragliche Pflichten ergeben (Sicherstellung der Übernahme des Mandates durch Berufungsanwalt, Information über laufende Fristen etc.). 2. Gebührenrechtliche Auswirkungen Die Auswirkungen der Kündigung haben vor allem gebührenrechtliche Bedeutung: a) Endet das Vertragsverhältnis vor Auftragserledigung, so ist dies auf das Entstehen der Gebühr gemäß 15 IV RVG ohne Einfluss. Der Anwalt hat also einen Anspruch auf volle gesetzliche Vergütung; bei Pauschalhonoraren kann sich die Verpflichtung zur Ermäßigung aus 628 I 1 BGB ergeben (BGH, NJW 1987, 315) oder subsidiär aus 4 IV RVG; beachte: Der Prozessbevollmächtigte kann sogar nach Niederlegung des Mandats eine Beweisgebühr erhalten, wenn ihm ein Beweisbeschluss gem 98 I ZPO zugestellt wird und er diesen prüft (OLG Karlsruhe, AnwBl. 1995, 625). b) Hat jedoch der Anwalt ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt, so kann er gemäß 628 I 2 BGB die Gebühren insoweit nicht verlangen, als sie der Mandant durch Beauftragung eines anderen Anwalts nochmals aufwenden muss. c) Bei Kündigung aus wichtigem Grunde gilt: Hat der Mandant den Anwaltsvertrag aus wichtigem Grunde gekündigt, so gilt die Regelung wie vorstehend Rdnr. 56 ff. In diesem Fall muss der Mandant diese Einwendung (vertragswidriges Verhalten des Anwalts) darlegen und beweisen (BGH, AnwBl. 1982, 67/68). Hat der Anwalt aus wichtigem Grunde gekündigt, so ist der Mandant seinerseits zum Schadensersatz verpflichtet ( 628 II BGB). Diese Bestimmung ist im Regelfall ohne größere Auswirkung. Denn für erbrachte (Teil)Leistungen besteht bereits ein Gebührenanspruch des Anwalts gemäß 15 IV RVG. Bei Gebühren für noch nicht erbrachte Leistungen kann der Anwalt im Hinblick auf die freie Kündbarkeit durch den Mandanten ( 627 BGB) mangels adäquater Schadensverursachung keinen Schadensersatz verlangen. Die Vorschrift bleibt jedoch von Bedeutung, falls der Anwalt im Hinblick auf das erteilte Mandat besondere Aufwendungen getätigt hat (z. B. Anschaffung einer sonst nicht einsetzbaren EDV-Anlage) oder ein Festhonorar vereinbart ist. 61 V. Interessenkollision Durch die Strafvorschrift des 356 StGB (Parteiverrat vgl. hierzu A 4 Rdnr. 10 ff.) und das Verbot der Tätigkeit im Bereiche widerstreitender Interessen ( 43 a IV, 45, 46 BRAO) wird der Mandant anders als bei der Beratung durch Be- 24 Hamm

13 Interessenkollision A 2 rufsfremde davor geschützt, dass der Anwalt nicht ausschließlich die Interessen des Mandanten vertritt. Diese Grundlage anwaltlicher Tätigkeit kann nicht hoch genug geschätzt werden; sie macht den Anwalt als verantwortlichen Berater unentbehrlich. Dieses rechtliche Gebot verhindert nicht, dass der Anwalt in Interessenkollisionen kommt, es soll aber verhindern, dass er im Kollisionsbereich tätig wird. Fälle von Interessenkollisionen sind: Einverständliche Ehescheidung. Das erklärte Einverständnis von Eheleuten zur Scheidung befreit den Anwalt in keinem Falle von seiner Pflicht, von vornherein klarzustellen, welchen der beiden Ehegatten er vertritt. Die klare Parteinahme empfiehlt sich auch aus haftungsrechtlichen Gründen, weil sich ansonsten der Anwalt der Gefahr der Haftung aus culpa in contrahendo gegenüber dem anderen Vertragsteil aus dem Gedanken des Vertreterverschuldens oder der Sachwalterhaftung aussetzt. Eine der Mandatsübernahme vorhergehende Tätigkeit als Insolvenz-, Nachlassoder Vergleichsverwalter; Notar, Richter o. ä. in derselben Rechtssache ( 45 BRAO). Gesellschaftsrecht. Hat eine Gesellschaft mehrere Gesellschafter, so muss sich der Anwalt von vornherein entscheiden, ob er die Gesellschaft oder einen oder mehrere Gesellschafter vertritt. Tut er dies nicht und hat er sowohl die Gesellschaft als auch Gesellschafter beraten und kommt es dann zu einer Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern, so ist er in der Regel sowohl von der Vertretung der Gesellschafter als auch der Gesellschaft ausgeschlossen. Mehrfachverteidigung im Strafrecht ( 146 StPO). Keine Interessenkollision liegt bei anwaltlicher Mediation vor (Ponschab, AnwBl. 1993, 430/434; Strempel, AnwBl. 1993, 434/435; B 5), da hier das Mandat von allen Beteiligten an den RA als Mediator erteilt wird. Das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen gilt nicht nur für den jeweils beratenden Anwalt, sondern für alle Anwälte einer Sozietät, auch für freie Mitarbeiter, für Bürogemeinschaften ( 3 II BerufsO), Partnerschaften, Anwalts-GmbH s und alle gemäß 59 a BRAO zulässigen Formen anwaltlicher Berufsausübung (vgl. Hartung/Holl, 3 BerufsO Rdnr. 56). 3 II BerufsO untersagt auch die Verteidigung mehrerer Beschuldigter durch Rechtsanwälte einer Sozietät oder in sonstiger Weise verbundener Rechtsanwälte i. S. v. 59 a BRAO, sofern die beteiligten Rechtsanwälte hierdurch in einen Interessenkonflikt im Sinne von 3 I BerufsO geraten würden (vgl. Hartung/Holl, 3 BerufsO Rdnr. 55). Die Frage, ob 3 II BerufsO insofern verfassungswidrig ist, ist noch nicht geklärt. Aus diesem Grunde ist es für größere Kanzleien unabdingbar, neben einem Mandanten- auch ein Gegnerregister zu führen, wobei in beide Register bei den juristischen Personen nicht nur diese selbst, sondern auch deren Organe und Gesellschafter zu erfassen sind. Zu dem Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen im Einzelnen Henssler/Prütting-Eylmann, 3 BRAO, Rdnr. 1 ff. 62 VI. Weisungsrecht des Mandanten Aus der Natur des Anwaltsvertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag wird geschlossen, dass der Anwalt den Weisungen des Mandanten zu folgen hat, soweit nicht ein Fall des 665 BGB oder eine Gefährdung der in 43 a I BRAO normierten Unabhängigkeit (vgl. Henssler/Prütting-Eylmann, 43 a BRAO Rdnr. 1 ff.; Hartung/Holl, Vor 2 BerufsO, Rdnr. 33 ff.) vorliegt. Diese rein an der zivilrechtlichen Vertretung orientierte Meinung übersieht jedoch, dass die überwiegende Meinung zu Recht für die Tätigkeit des Verteidigers eine solche Weisungsgebundenheit verneint (vgl. OLG Hamm, NJW 1988, 1820/1821 m. w. N.). Entstehen bei der Befolgung von Weisungen Risiken für den Mandanten, muss der Anwalt auf solche Risiken und ggf. auf Alternativen hinweisen (BGH, NJW 1985, 42; VersR 1985, 83). Hamm 25 63

14 A 2 Der Anwaltsvertrag VII. Zurückbehaltungsrecht an Handakten Der Anwalt hat die gesetzliche Pflicht, für jeden Mandanten eine Handakte anzulegen ( 50 I BRAO, zur Definition der Handakte vgl. 50 IV, V BRAO) und gemäß 50 II BRAO bis zu 5 Jahren nach dem Mandatsende aufzubewahren. Der Mandant kann seinerseits nach 667 BGB die Herausgabe der Handakte verlangen. Auf dieses Recht ist vor allem der schlampige Mandant, der sich von den Unterlagen des Anwalts keine Kopien gefertigt oder diese nicht aufbewahrt hat, angewiesen. Die Frage der Herausgabe von Handakten spielt vor allem bei Anwaltswechsel eine Rolle. Nach 50 III BRAO hat der Rechtsanwalt ein Zurückbehaltungsrecht an den Handakten wegen rückständiger Gebühren und Auslagen in derselben Sache (wegen Gebührenschulden in anderen Sachen ergibt sich das Zurückbehaltungsrecht aus 273 BGB). Die Zurückbehaltung der Handakten ist jedoch ausgeschlossen, soweit dies nach den Umständen unangemessen ist (für 273 BGB ergibt sich dies aus der Formulierung: sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt... ). Da die unberechtigte Verweigerung der Honorarzahlung eine erhebliche Pflichtverletzung des Anwaltsvertrages durch den Mandanten bedeutet, widerspricht es dem gesetzlich postulierten Zurückbehaltungsrecht des Anwalts nicht, wenn dies zu unangenehmen Folgen für den Mandanten führt. Die Zurückbehaltung von Handakten ist jedoch dann unangemessen, wenn der Schaden des Mandanten und das Interesse des Anwalts nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis stehen, so z. B. bei drohender Verjährung der Forderung des Mandanten gegenüber einem Dritten, wenn dieser Anspruch ohne Zuziehung der Handakte nicht geltend gemacht werden kann. Hier genügt allerdings die gezielte Aushändigung von Unterlagen; wenn der Inhalt der Handakte (z. B. Titel, Sparbücher etc.) erst die Bezahlung der Forderung ermöglicht; wenn die Zurückbehaltung von Titeln (z. B. Unterhaltstitel) akute Not des Mandanten herbeiführt. Es ist aber zu beachten, dass durch das Zurückbehaltungsrecht des Anwalts das Einsichtsrecht des Mandanten in die Handakten gem. 810, 811 BGB nicht ausgeschlossen ist (Borgmann/Haug, S. 154). 26 Hamm

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