Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) SS 2012

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1 Universität Augsburg Institut für Öffentliches Recht Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) SS 2012 Fall 3 Lösung Die Klage des H hat Erfolg, wenn sie vor dem zuständigen Gericht erhoben, zulässig und begründet ist. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit a) Interessentheorie b) Subordinationstheorie c) Sonderrechtstheorie/modifizierte Subjektstheorie: Die Streitigkeit beruht auf Vorschriften des Gewerberechts. Als Ausprägung des Sicherheitsrechts ist das Gewerberecht Grundlage der klassischen Eingriffsverwaltung, so dass sowohl nach der Subordinationstheorie als auch der Sonderrechtstheorie/modifizierten Subjektstheorie eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung II. Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Das VG Augsburg ist gemäß 45 VwGO sachlich und gemäß 52 Nr. 3 VwGO ivm Art. 1 Abs. 2 Nr. 6 AGVwGO örtlich zuständig. B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Rechtschutzbegehren des H (vgl. 88 VwGO). Vorliegend begehrt H die Aufhebung der Gewerbeuntersagung. Als statthafte Klageart käme eine Anfechtungsklage gemäß 42 I Alt. 1 VwGO in Betracht, wenn die Gewerbeuntersagung ein VA ist, der noch rechtlich existent ist. 1. War die Gewerbeuntersagung bei Erlass (15.9.) ein VA? a) Hoheitliche Maßnahme: zweckgerichtet und einseitig. b) Behörde: Wortlaut des 35 Abs. 1 S. 1 GewO. c) Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts: s.o. A.I.1. d) Regelung: Verbot, ein Gewerbe auszuüben. e) Einzelfall: bezogen auf den Zeitschriftenhandel in Augsburg mit allen Filialen (konkret), gerichtet an H (individuell). f) Unmittelbare Außenwirkung: kein weiterer behördlicher Zwischenschritt erforderlich. 2. Ist dieser VA zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts noch rechtlich existent (Ob)?

2 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 3 Lösung 2 Anmerkung: Da es dem Gericht nicht möglich ist, einen nicht oder nicht mehr bestehenden VA aufzuheben, wäre in diesem Fall auch nicht die Anfechtungsklage, sondern abhängig vom Zeitpunkt der Erledigung des VA entweder eine Fortsetzungsfeststellungsklage direkt nach 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (bei Erledigung nach Klageerhebung) oder gemäß 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (analog) für Erledigung vor Klageerhebung statthafte Verfahrensart. Es ist also für die Ermittlung der statthaften Klageart wichtig, in aller gebotenen Kürze der Sachverhalt verortet hier erkennbar keine Probleme zu prüfen, ob die als VA erlassene Gewerbeuntersagung zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts überhaupt noch existent ist. Andererseits wäre eine vom Bürger auch in einem solchen Fall eingereichte Anfechtungsklage wegen des auch von einem nichtigen VA erzeugten Rechtsscheins nicht grds. unzulässig. 1 a) Rechtliche Existenz mit Bekanntgabe, Art. 41 BayVwVfG So wie das Gesetz erst mit Verkündigung im Gesetzblatt zustande kommt (vgl. Art. 82 GG, Art. 76 BV), wird auch der VA erst mit der Bekanntgabe rechtlich existent. Der VA müsste also wenigstens einem der Adressaten oder sonstigen Betroffenen, aber nicht notwendigerweise gerade dem Kläger gegenüber bekanntgegeben worden sein. Anmerkung zur Unterscheidung von rechtlicher Existenz, äußerer und innerer Wirksamkeit: Bauherr B hat eine Baugenehmigung beantragt. Eine Ausfertigung derselben geht dem Nachbarn N schon am zu, während die Baugenehmigung selbst den B erst am erreicht. Die Baugenehmigung gilt ab dem 1.6. Rechtliche Existenz der VA verlässt den verwaltungsinternen Bereich und wird wenigstens irgendeinem der Adressaten oder sonstigen Betroffenen bekanntgegeben. Hier: Rechtliche Existenz der Baugenehmigung mit Bekanntgabe an sonstigen Betroffenen N am Äußere Wirksamkeit der VA ist für den Adressaten oder sonstigen Betroffenen maßgebend, dem er individuell bekanntgegeben wird. Hier: Äußere Wirksamkeit für N durch individuelle Bekanntgabe am 20.5., für B durch individuelle Bekanntgabe am Innere Wirksamkeit die durch den VA ausgesprochene Regelung wird verbindlich. Hier: Innere Wirksamkeit für B und N am 1.6. Ob die Baugenehmigung rechtmäßig oder rechtswidrig erteilt wurde, ist für die rechtliche Existenz und die Wirksamkeit des VA ohne Bedeutung. Nur die Nichtigkeit des VA steht sowohl der rechtlichen Existenz als auch der Wirksamkeit des VA entgegen. Hier wurde der VA ausweislich des Sachverhalts bekanntgegeben und ist damit rechtlich existent. c) Keine Erledigung, Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG Ein VA ist erledigt, wenn seine Aufhebung sinnlos ist 2. Dies ist hier nicht der Fall, da die durch den VA ausgesprochene Gewerbeuntersagung andauert. 1 2 Siehe Kopp/Schenke, 2007, 42 VwGO Rn 3. Z.B. weil er kurz vor dem Gerichtsverfahren von der Behörde zurückgenommen (Art. 48 BayVwVfG) oder widerrufen (Art. 49 BayVwVfG) wurde.

3 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 3 Lösung 3 3. Ergebnis Zur Aufhebung der Gewerbeuntersagung ist die Anfechtungsklage nach 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthafte Verfahrensart. II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO Als Adressat eines ihn belastenden (vgl. B.I.1.d) VA ist H nach der Adressatentheorie auch ohne plausiblen Vortrag klagebefugt, da er durch diesen VA möglicherweise jedenfalls in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzt ist. III. Kein Vorverfahren, 68 ff. VwGO Grundsätzlich ist gemäß 68 Abs. 1 S. 1 VwGO vor Erhebung der Anfechtungsklage ein Vorverfahren durchzuführen. Gemäß 68 Abs. 1 S.2 Alt.1 VwGO gilt dieses Erfordernis nicht, wenn ein Gesetz es anders bestimmt. Art. 15 AGVwGO ist ein solches Gesetz. Diese Norm ändert das Regel-Ausnahme-Verhältnis in Bayern dahingehend, dass die sofortige Klageerhebung die Regel ist (Art. 15 Abs. 2 AGVwGO) und das Widerspruchsverfahren nur in bestimmten Fällen statthaft ist, und selbst dann nur als Alternative zur sofortigen Klageerhebung (Art. 15 Abs. 1 AGVwGO). Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit aus dem Gewerberecht. Dies ist kein in Art. 15 Abs. 1 AGVwGO genanntes Rechtsgebiet. Es bleibt daher bei 68 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 VwGO ivm Art. 15 Abs.2 AGVwGO, so dass kein Vorverfahren durchzuführen ist. IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung, 81, 82 VwGO Die Klage ist schriftlich zu erheben. V. Klagefrist, 74 Abs. 1 VwGO 1. Bekanntgabe des Bescheids als Voraussetzung der Klagefrist: Die Gewerbeuntersagung wurde am zur Post gegeben. Bekanntgabe ist daher gemäß Art. 41 Abs. 2 S. 1 BayVwVfG am dritten Tag nach Aufgabe zur Post, mithin am Beginn der Klagefrist: Die Klagefrist beginnt am Tag nach der Bekanntgabe, also am , 0:00 Uhr, gemäß 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB. 3. Fristende: Fristende wäre damit an dem Tag, der dem Bekanntgabetag entspricht, nach Ablauf des Monats der Frist, gemäß 74 Abs. 1 VwGO, 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB. Dies wäre der , Uhr. Die Klageerhebung am wäre daher verfristet.

4 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 3 Lösung 4 4. Dauer der Klagefrist: Fraglich ist jedoch, welche Frist am zu laufen beginnt. a) Die Monatsfrist nach 74 Abs. 1 S. 1 VwGO beginnt nach 58 Abs. 1 VwGO nur zu laufen, wenn der H über den Rechtsbehelf, das Gericht, bei dem die Anfechtungsklage zu erheben ist, den Sitz dieses Gerichts und die einzuhaltende Frist schriftlich belehrt worden ist. Die im Widerspruchsbescheid enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung enthält jedoch keinen Hinweis auf die einzuhaltende Monatsfrist und ist deshalb fehlerhaft. Somit läuft die Monatsfrist nach 74 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht an, 58 Abs. 1 VwGO. b) Vielmehr beginnt bei einer nicht ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung die Jahresfrist nach 58 Abs. 2 S. 1 VwGO zu laufen. Vorliegend wurde die Anfechtungsklage von H am erhoben und wahrt somit die Jahresfrist des 58 Abs. 2 S. 1 VwGO. VI. Partei- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO 1. H ist gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO (natürliche Person) parteifähig und gemäß 62 I Nr. 1 VwGO ivm 1, 104 BGB prozessfähig. 2. Die Stadt Augsburg ist gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO (juristische Person) parteifähig. Im Prozess wird sie gemäß 62 Abs. 3 VwGO ivm Art. 38 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 S.2 BayGO durch den Oberbürgermeister vertreten. VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (+) VIII. Zwischenergebnis Die Anfechtungsklage des H wurde vor dem zuständigen Gericht erhoben und ist auch zulässig. C. Begründetheit Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten wendet ( 78 VwGO), wenn der angefochtene VA rechtswidrig, und der Kläger dadurch in seinen subjektiven öffentlichen Rechten verletzt ist ( 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). I. Passivlegitimation, 78 VwGO Fraglich ist, ob die Stadt Augsburg, gegen die der H Klage erhoben hat, auch richtige Beklagte ist. Nach 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist richtiger Beklagter der Bund, das Land oder die juristische Person des öffentlichen Rechts, dessen/deren Behörde den umstrittenen VA erlassen hat. Insofern ist 78 VwGO eine Ausprägung des Rechtsträgerprinzips. Die Gewerbeuntersagung wurde laut Sachverhalt von einem Beamten (im Gewerbeamt) der Stadt Augsburg ausgesprochen. Richtiger Beklagter ist der Rechtsträger der Ausgangsbehörde. Die Stadt Augsburg ist als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts

5 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 3 Lösung 5 (Art. 11 Abs. 2 S. 1 BV, Art. 1 S. 1 BayGO) Rechtsträger des Gewerbeamts und damit richtige Beklagte. 3 Vorliegend wurde die Klage gegen die Stadt Augsburg, und damit gegen den richtigen Beklagten, gerichtet. II. Rechtswidrigkeit des angefochtenen VA Die Gewerbeuntersagung ist rechtswidrig, wenn sie ohne Rechtsgrundlage erlassen wurde (1.) oder wenn sie deren formelle (2.) oder materielle (3.) Voraussetzungen nicht erfüllt. 1. Rechtsgrundlage für den Erlass des VA Eine Ausprägung des im formellen Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verorteten Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist der Vorbehalt des Gesetzes. Demnach bedürfen Eingriffe der Verwaltung in (grundrechtlich geschützte) Freiheit und Eigentum des einzelnen Bürgers einer gesetzlichen Ermächtigung. Hier kommt als Rechtsgrundlage der Gewerbeuntersagung 35 Abs. 1 S. 1 GewO in Betracht. 2. Formelle Rechtswidrigkeit a) Zuständigkeit Laut Sachverhalt wurde die Gewerbeuntersagung vom zuständigen Beamten und damit auch der zuständigen Behörde der Stadt Augsburg ausgesprochen. b) Verfahren Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG 4 (+) c) Form Begründung nach Art. 39 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG 5 (+) 3. Materielle Rechtswidrigkeit Die Gewerbeuntersagung ist materiell rechtswidrig, wenn der Tatbestand des 35 Abs. 1 S. 1 GewO nicht erfüllt ist. a) Ausübung eines Gewerbes durch H, der einen großen Zeitschriftenhandel mit mehreren Filialen betreibt. b) Tatsachen, welche die Unzuverlässigkeit des H begründen: Für die drei kommunalen Gebietskörperschaften in Bayern Gemeinden, Landkreise, Bezirke folgt für die Passivlegitimation der Rechtsträger: 1. Die Gemeinde ist richtige Beklagte, wann immer eine Behörde der Gemeinde gehandelt hat. 2. Der Landkreis ist richtiger Beklagter, wenn eine Behörde des Landkreises im eigenen oder übertragenen Wirkungskreis gehandelt hat. Der Freistaat Bayern ist richtiger Beklagter, wenn das Landratsamt nicht als Behörde des Landkreises (Art. 37 Abs. 1 S. 1 LKrO), sondern als Staatsbehörde (Art. 37 Abs. 1 S. 2 LKrO) gehandelt hat. 3. Der Bezirk ist richtiger Beklagter, wenn die Behörden des Bezirks mit Ausnahme der Bezirksregierung im eigenen oder übertragenen Wirkungskreis gehandelt haben. Der Freistaat Bayern ist richtiger Beklagter, wann immer die Regierung des Bezirks (Art. 35 ff. BezO) gehandelt hat. Diesen Punkt sollten Sie immer (zumindest kurz) ansprechen. Diesen Punkt sollten Sie immer (zumindest kurz) ansprechen.

6 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 3 Lösung 6 aa) Unzuverlässigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff, der grundsätzlich gerichtlich voll überprüft werden kann, Art. 19 Abs. 4 GG bb) Den Tatbestand der Unzuverlässigkeit erfüllt, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. (1) Anzügliche Magazine im Hauptgeschäft des H (-) (2) H als Wähler der linksautonomen P-Partei (-) Das Parteienprivileg nach Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG verbietet gerade ein Abstellen auf die bloße Stimmabgabe für eine linksautonome, aber vom Bundesverfassungsgericht jedenfalls nicht verbotene Partei. cc) Es liegen keine Tatsachen vor, welche die Unzuverlässigkeit des H begründen. c) Der Tatbestand des 35 Abs. 1 S. 1 GewO ist nicht erfüllt. 4. Zwischenergebnis Die Gewerbeuntersagung ist materiell rechtswidrig. III. Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts H ist durch die Gewerbeuntersagung in seinem Recht auf Gewerbefreiheit nach 1 Abs. 1 GewO und in seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. D. Ergebnis Die Klage des H wurde vor dem zuständigen Gericht erhoben, ist zulässig und begründet. Sie wird daher Erfolg haben.

7 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 3 Lösung 7 Zusatzfrage: Statthaftigkeit der Klage des S S möchte das angeordnete Halteverbot aus der Welt schaffen, was er durch eine Anfechtungsklage gemäß 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erreichen könnte. Voraussetzung dafür ist, dass es sich bei dem Verkehrszeichen, das das Halteverbot anordnet, um einen den S belastenden Verwaltungsakt isd. Art. 35 BayVwVfG handelt. Ob Verkehrszeichen allerdings Verwaltungsakte sind oder den Charakter von Rechtsverordnungen besitzen, ist seit langem umstritten Verwaltungsakt versus Rechtsverordnung Formell ist ein Verwaltungsakt isd. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG durch seine konkretindividuelle Regelung gekennzeichnet, wogegen eine Rechtsverordnung abstraktgenerelle Anordnungen enthält. Verkehrszeichen regeln eine Vielzahl von Verkehrssituationen für einen unbestimmten Kreis von Verkehrsteilnehmern (Adressaten) und könnten deshalb als abstrakt-generelle Regelungen zu qualifizieren sein mit der Folge, dass sie nur im Wege der Normenkontrolle nach 47 VwGO 7 angreifbar sind, die kein Widerspruchsverfahren voraussetzt. 2. Die Allgemeinverfügung, Art. 35 Satz 2 BayVwVfG Bei der Allgemeinverfügung nach Art. 35 Satz 2 BayVwVfG handelt es sich um den Sonderfall eines Verwaltungsaktes, da der Adressat der Regelung im Gegensatz zum normalen Verwaltungsakt nach Art. 35 Satz 1 BayVwVfG nicht eine bestimmte Person ist 8. Folgende Erscheinungsformen der Allgemeinverfügung sind nach dem Gesetz zu unterscheiden 9 : a) Die adressatenbezogene Allgemeinverfügung, Art. 35 Satz 2 Alt. 1 BayVwVfG Adressatenbezogene Allgemeinverfügungen sind Verwaltungsakte, die sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richten dieser muss bei Erlass objektiv noch nicht feststehen. Wer also Adressat ist, wird demnach nicht individuell, sondern gattungsmäßig bestimmt (zb Gemüsehändler ). Damit vereinigt die adressatenbezogene Allgemeinverfügung eine Vielzahl gleichartiger Einzelverfügungen, die lediglich an eine Vielzahl von Adressaten gerichtet sind (generell-konkrete Regelung). b) Die dingliche Allgemeinverfügung, Art. 35 Satz 2 Alt. 2 und 3 BayVwVfG Eine Allgemeinverfügung kann daneben die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache regeln: Sie richtet sich damit nicht unmittelbar an Personen sondern bezieht sich vielmehr auf bestimmte Sachen das personale Element kommt jedoch dadurch zum Ausdruck, dass der Rechtszustand einer Sache mittelbar Rechte und Pflichten der Personen begründet, die diese Sache benutzen und dadurch von der dinglichen Allgemeinverfügung betroffen sind (zb Widmung einer Gemeindehalle, Benutzungsregeln einer Bibliothek) Vgl. hierzu ausführlich Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2006, RN 410 ff. Vgl. zum Normenkontrollverfahren Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2005, 19 Rn 13 ff. Vgl. Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2006, RN 398. Vgl. zur Abgrenzung Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2009, 35 RN 102 ff.

8 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 3 Lösung 8 3. Qualifikation eines Verkehrszeichens Die Rechtsprechung stellt für die Qualifikation eines Verkehrszeichens auf den örtlichen Bezug des jeweiligen Verkehrszeichens ab 10. Ein Gebots- oder Verbotszeichen trifft danach eine konkrete Anordnung, weil es eine konkrete Verkehrssituation an einer ganz bestimmten Örtlichkeit regelt und den Autofahrern eine konkrete Verhaltensanweisung gibt. Der Adressatenkreis des Verkehrszeichens bleibt allerdings unbestimmt, da die Straße von ständig wechselnden und beliebig vielen Verkehrsteilnehmern benutzt wird. Mithin liegt eine konkret-generelle Anordnung vor. Da die Konkretheit eines Verkehrszeichens für dessen Verwaltungsaktsqualität, der unbestimmte Adressatenkreis dagegen für das Vorliegen einer Rechtsnorm spricht, stellt sich die Frage, auf welchen Bezugspunkt (konkreter Fall oder genereller Adressatenkreis) entscheidend abzustellen ist. Die gesetzliche Definition des Verwaltungsaktes nach Art. 35 BayVwVfG spricht dafür, dass das Merkmal der Konkretheit des geregelten Falles ausschlaggebend ist 11. Im Gesetz ist nur vom Einzelfall, nicht dagegen von Einzelperson die Rede. Zudem handelt es sich bei der Allgemeinverfügung nach Art. 35 Satz 2 BayVwVfG per definitionem um einen Verwaltungsakt, obwohl ein individuell bestimmter Adressatenkreis dafür nicht erforderlich ist. Der sog. dingliche Verwaltungsakt (Art. 35 Satz 2 Alt. 2 und 3 BayVwVfG) ist überhaupt nicht adressaten-, sondern unmittelbar nur sachbezogen. Nach der heute ganz hm handelt es sich bei Verkehrszeichen, die Gebote oder Verbote enthalten, um Dauerverwaltungsakte in Form von benutzungsregelnden Allgemeinverfügungen nach Art. 35 Satz 2 Alt. 3 BayVwVfG. Dieses Ergebnis entspricht auch praktischen Bedürfnissen. Wenn Verkehrszeichen als Rechtsverordnungen qualifiziert würden, wären sie für den Fall, dass bei ihrem Erlass Rechtsfehler begangen wurden, unwirksam und nichtig. Eine formelle Rechtswidrigkeit würde sich bei einer Qualifikation als Rechtsverordnung stets bereits daraus ergeben, dass Verkehrszeichen nach gängiger Praxis nicht in Gesetz- und Verordnungsblättern verkündet werden. Dies hätte die für die Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs untragbare Konsequenz zur Folge, dass sämtliche Verkehrszeichen auf öffentlichen Straßen unwirksam wären. 4. Ergebnis Da es sich bei dem Verkehrszeichen um einen Verwaltungsakt handelt, ist folglich eine Anfechtungsklage statthaft. 10 Vgl. BVerwG vom , BVerwGE 27, S. 181 (183); vom , BVerwGE 59, S. 221 (224 ff.); vom , BVerwGE 92, S. 32 (34). 11 Vgl. BVerwG vom , BVerwGE 59, S. 221 (225).