Öffentliches Wirtschaftsrecht. Privatisierung

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1 Öffentliches Wirtschaftsrecht Privatisierung

2 Liste der Lehrbeauftragten der Fakultät

3 Grundtypen Formelle Privatisierung: organisationsrechtlicher Sachverhalt Materielle Privatisierung: der Staat zieht sich von einer Aufgabe zurück Funktionale Privatisierung: PPP (Betriebsführungsmodell, Betreibermodell, Konzessionsmodell, Kooperationsmodell oder institutionalisierte PPP)

Aufgabe zurück Funktionale Privatisierung: PPP (Betriebsführungsmodell,

4 7 BHO Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, Kosten- und Leistungsrechnung (1) Bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Diese Grundsätze verpflichten zur Prüfung, inwieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisierung erfüllt werden können. (2) Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen. Dabei ist auch die mit den Maßnahmen verbundene Risikoverteilung zu berücksichtigen. In geeigneten Fällen ist privaten Anbietern die Möglichkeit zu geben darzulegen, ob und inwieweit sie staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten nicht ebenso gut oder besser erbringen können (Interessenbekundungsverfahren). (3) In geeigneten Bereichen ist eine Kosten- und Leistungsrechnung einzuführen.

erfüllt werden können. (2) Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen.

5 Wirtschaftlichkeit 7 BHO 7 II BHO: angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen Beispiele: Remanenzkosten Forfaitierung Sale-und-lease-back Interessenbekundungsverfahren

6 Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Privatisierungsgebote und Privatisierungsverbote im GG: Art. 87e, 87f, 143a, 143b. Grundrechte Demokratisches Prinzip des Art. 20 II GG Art. 28 II GG: Weihnachtsmarkt-Entscheidung des BVerwG (NVwZ 2009, 1305): Materielle Privatisierungsschranke und Kritik: Art. 28 II GG als Organisationsnorm Art. 33 IV GG: Abwägung zw. Sachgrund der Privatisierung und der damit verbundenen Beeinträchtigung der hoheitlichen staatlicher Funktionen

28 II GG: Weihnachtsmarkt-Entscheidung des BVerwG (NVwZ 2009, 1305): Materielle Privatisierungsschranke und Kritik:

7 Ausgleich von Steuerungsverlusten Es kommt zu privatisierungsbedingten Einflussknicken (Huber, Ruthig/Storr Rn. 652) Gefahren: suboptimale Förderung des Gemeinwohls Intransparenz Verantwortung für private Fehlentscheidungen

8 Unionsrechtliche Rahmenbedingungen Art. 119 AEUV, keine Privatisierungsverbote Keine formellen Privatisierungsgebote Grundfreiheiten Art. 37 AEUV Art. 106 AEUV Art. 345 AEUV: enge Auslegung durch Kommission und EuGH

formellen Privatisierungsgebote Grundfreiheiten Art.

9 Institute der funktionalen Privatisierung Beleihung: Behörde isv 1 IV VwVfG, Übertragung durch/aufgrund Gesetzes Verwaltungshelfer: Unselbständiger/selbständiger Konzession Verleihung eines subj. öff. Rechts Zulassung (Genehmigung, Bewilligung, Erlaubnis) Sondernutzungsrecht Im Vergaberecht: Vertrag im Gegensatz zum Auftrag

Unselbständiger/selbständiger Konzession Verleihung eines subj. öff.

10 Oderwitz Die sächsische Gemeinde Oderwitz (O) beabsichtigte den Neubau einer Sporthalle. Wegen fehlender Eigenmittel sollte der Neubau auf Betreiben des Bürgermeisters B in Kooperation mit dem privaten Investor E auf der Grundlage eines Leasingmodells erfolgen. Im Vertrag, den B für O mit E abschloss, verpflichtete sich E, die Sporthalle für 2 Mio. Euro zu errichten und für 30 Jahre an O zu vermieten. Das Landratsamt des Landkreises L genehmigte als zuständige Genehmigungsbehörde das Rechtsgeschäft, obwohl wie der Sächsische Rechnungshof später feststellte der Vertrag offensichtlich unwirtschaftlich und im Vergleich zu einer Kreditfinanzierung viel zu teuer war. O verklagt L auf Schadensersatz. Siehe Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2011.

Im Vertrag, den B für O mit E abschloss, verpflichtete sich E, die Sporthalle für 2 Mio. Euro zu errichten und für 30 Jahre an O zu vermieten.

11 Zulässigkeit Sonderzuweisung: Art. 34 S. 3 GG ivm 40 II 1. HS 3. Alt. VwGO Sachliche Zuständigkeit des Landgerichts: 23 Nr. 1, 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG. Statthafte Klageart: Leistungsklage

12 Begründetheit 839 BGB Haftung bei Amtspflichtverletzung (1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. (2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung. (3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat

13 Begründetheit Schadensersatzanspruch aus 839 BGB ivm Art. 34 GG 82 V 1 SächsGO: Die Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt, bedarf der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde. Absatz 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Genehmigungserteilung vom Landratsamt in Ausübung eines öffentlichen Amtes

einer Kreditaufnahme gleichkommt, bedarf der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde.

14 Begründetheit Verstoß gegen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, 72 SächsGO ist eine Amtspflichtverletzung Drittschutzwirkung der verletzten Amtspflicht, also gegenüber der geschädigten Gemeinde O Verschulden eines pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten Adäquate Verursachung des Schadens durch die Amtspflichtverletzung

gegenüber der geschädigten Gemeinde O Verschulden eines pflichtgetreuen

15 Begründetheit Mitverschulden, 254 BGB Mitverschulden des Bürgermeisters Haftungsverlagerung gem. 839 I 2 BGB 47 I BeamtStG: Beamtinnen und Beamte begehen ein Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. 96, 97 SächsBG 839 III BGB

839 I 2 BGB 47 I BeamtStG: Beamtinnen und Beamte begehen ein

16 Kooperation Fall: Ruthig/Storr, Ö WR, 2011 Die sächsische Gemeinde O errichtet ein Blockheizwerk und Transportanlagen zur Versorgung des Gemeindegebiets mit Fernwärme. Später schließt sie mit dem Unternehmen B einen Vertrag, in dem sie das Blockheizwerk und die Transportanlagen an B verkauft. Im Kaufvertrag verpflichtet sich B, das Gemeindegebiet mit Wärmeenergie/Warmwasser ganzjährig zu versorgen, mindestens für die Dauer von 15 Jahren. O erlässt daraufhin eine neue Fernwärmesatzung:

Später schließt sie mit dem Unternehmen B einen Vertrag, in dem sie das Blockheizwerk und die Transportanlagen an B

17 Fernwärmesatzung der Gemeinde 1 (1) Die Gemeinde betreibt durch B ein Fernwärmenetz zur Versorgung mit Wärme als öffentliche Einrichtung. Betreiber B kann andere Unternehmen mit dem Betrieb der Fernwärmeversorgungsanlage beauftragen. (2) Art und Umfang der Fernwärmeversorgungsanlagen, den Zeitpunkt ihrer Herstellung, Erweiterung und Erneuerung sowie Art und Zustand des Wärmeträgers bestimmt die Gemeinde 5 (1) Jeder Eigentümer eines Grundstücks, das durch eine Straße erschlossen ist, in der sich eine betriebsfertige Fernwärmeleitung befindet, ist verpflichtet, sein Grundstück an die Fernwärme anzuschließen (2) Die Errichtung von Wärmeerzeugungsanlagen auf anschlusspflichtigen Grundstücken zum Zwecke der Versorgung mit Wärme ist nicht gestattet (3) Der gesamte auf den an die Fernwärme angeschlossenen Grundstücken anfallende Wärmebedarf ist ausschließlich aus dem Wärmeversorgungsnetz zu decken

(2) Art und Umfang der Fernwärmeversorgungsanlagen, den Zeitpunkt ihrer Herstellung, Erweiterung und Erneuerung sowie Art und Zustand des Wärmeträgers bestimmt die Gemeinde 5 (1) Jeder Eigentümer

18 Anschluss- und Benutzungszwang zulässig? Eigentümer E hält die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs für unzulässig. Was kann er unternehmen?

19 Lösungsskizze Konkrete Normenkontrolle, 47 I Nr. 2 VwGO, 24 SächsJustizG Antragsteller, 47 II 1 VwGO Gemeinde Antragsgegnerin, 47 II 2 VwGO Frist, 47 II 1 VwGO, ein Jahr

20 Begründetheit des Normenkontrollantrags Verletzung von E in seinem Recht aus 14 I ivm 10 II und 2 I SächsGO durch die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs Liegt öffentliche Einrichtung vor? ( 14, 2 I, 10 II SächsGO); 10 II SächsGO: Anspruch auf Zugang

Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs Liegt öffentliche

21 Begründetheit des Normenkontrollantrags Kann ein privates Unternehmen Betreiber einer öffentlichen Einrichtung sein? Gemeinde muss einen maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen betrieblichen Entscheidungen des privaten Unternehmens rechtlich sichergestellt haben. Betreibervertrag zwischen Gemeinde und privatem Betreiber muss die Verpflichtung des Betreibers enthalten, 10 II SächsGO und Satzung der Gemeinde zu beachten

22 Begründetheit des Normenkontrollantrags Verletzung des E in seinen Grundrechten aus Art. 2 I und Art. 14 GG: Aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt sich: Gemeinde muss Vorkehrungen treffen, um einen Ausfall des privaten Betreibers zu verhindern oder bei dessen Ausfall die Versorgung aufrecht erhalten zu können: Anschluss- und Benutzungspflichtige auf eine andere öff. Einrichtung verweisen oder den Betrieb in eigener Regie oder durch einen neuen Betreiber fortführen können.

23 Begründetheit des Normenkontrollantrags Hier: Kein maßgeblicher Einfluss der Gemeinde auf den privaten Versorgungsbetrieb und den Inhalt der Benutzungsverhältnisse Keine Regelung zu den Benutzungsentgelten Keine Sicherung eines Mitbestimmungsrechts der Gemeinde in Bezug auf Änderungen des Betriebs und der Benutzungsbedingungen Keine Gewährleistung der Versorgungssicherheit Gemeinde hat sich aus der Fernwärmeversorgung zurückgezogen: dann ist sie auch nicht mehr befugt, Anschluss- und Benutzungszwang vorzuschreiben.

24 Ergebnis 47 V VwGO: Unwirksamkeitserklärung der Fernwärmesatzung durch das OVG

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