VuR 3/2007. Verbraucher und Recht. Nomos. Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht. Aus dem Inhalt

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1 VuR Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht Verbraucher und Recht Anlegerschutz Konsumentenkredit Versicherung private Altersvorsorge Verbraucherinsolvenz Verbraucherschutz In Verbindung mit Verbraucherzentrale Bundesverband und Bund der Versicherten herausgegeben von Prof. Dr. Hans-W. Micklitz Prof. Dr. Udo Reifner Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski Prof. Dr. Klaus Tonner Prof. Dr. Joachim Bornkamm Dr. Friedrich Bultmann Prof. Dr. Peter Derleder Dr. Stefan Ernst Dr. Günter Hörmann Prof. Dr. Wolfhard Kohte Dr. Rainer Metz Prof. Dr. Norbert Reich Prof. Wolfgang Römer Prof. Dr. Astrid Stadler Prof. Dr. Dirk Staudenmayer Walter Stillner Andreas Tilp 3/2007 Jahrgang 22 Seiten ISSN E Aus dem Inhalt Interview Europäisches Vertragsrecht im Umbruch? Prof. Dr. Norbert Reich, Hamburg III Aufsätze Das Outsourcing notleidender Bankkredite und seine rechtlichen Grenzen Prof. Dr. Peter Derleder, Bremen 81 Auswirkungen des Familienrechts im Versicherungsrecht Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Berlin 88 Beratung nötig Verzicht möglich. Zur Kunst der Gesetzgebung Prof. Wolfgang Römer, Berlin 94 Rechtsprechung Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank über die Risiken des finanzierenden Geschäfts BGH, Urt. v , Az. XI ZR 204/04 98 Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Widerrufsbelehrung BGH, Urt. v , Az. XI ZR 242/ Anwendung der 171, 172 BGB auf eine bloße Durchschrift des Zeichnungsscheins BGH, Urt. v , Az. XI ZR 265/ Haftung für Aufklärungspflichtverletzungen bei institutionalisierten Zusammenwirken BGH, Urt. v , Az. XI ZR 283/ mit Anmerkungen Ass. jur. Ulrich Kulke, Würzburg Gebührenteilungsvereinbarung mit Zahlstelle OLG Düsseldorf, Urt. v , Az. 6 U 6/05 (LS) 112 mit Anmerkung Rechtsanwalt Jens Graf, Düsseldorf Schadensersatz bei Verletzung von Aufklärungspflichten nach Ausl-InvestG LG Bremen, Urt. v , Az. 2 O 37/ mit Anmerkung Referendar Dr. Uwe Reim, Bremen Nomos

2 INHALT IMPRESSUM Schriftleitung: Dr. Kai-Oliver Knops (V.i.S.d.P.), Redaktion: Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff) Rödingsmarkt 31 33, Hamburg Telefon (0 40) Telefax (0 40) Die redaktionelle Arbeit der Zeitschrift wird durch den Verbraucherzentrale Bundesverband und den Bund der Versicherten finanziert. Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D Baden-Baden, Telefon 07221/2104-0, Fax 07221/ Anzeigen: sales friendly, Verlagsdienstleistungen, Bettina Roos, Siegburger Straße 123, Bonn, Telefon 0228/978980, Telefax 0228/ , Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Namentlich gekennzeichnete Artikel müssen nicht die Meinung der Herausgeber/Redaktion wiedergeben. Unverlangt eingesandte Manuskripte für die keine Haftung übernommen wird gelten als Veröffentlichungsvorschlag zu den Bedingungen des Verlages. Es werden nur unveröffentlichte Originalarbeiten angenommen. Die Verfasser erklären sich mit einer nicht sinnentstellenden redaktionellen Bearbeitung einverstanden. Erscheinungsweise: monatlich Bezugspreis 2007: jährlich 143, (inkl. MwSt), Einzelheft 17, zuzüglich Porto und Versandkosten; Bestellungen nehmen entgegen: Der Buchhandel und der Verlag; Abbestellungen mit Drei-Monats-Frist zum Jahresende. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlagsgesellschaft, Postbank Karlsruhe, Konto (BLZ ) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto (BLZ ). ISSN VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 22. Jahrgang, S /2007 INTERVIEW Europäisches Vertragsrecht im Umbruch? Prof. Dr. Norbert Reich, Hamburg... III AUFSÄTZE Das Outsourcing notleidender Bankkredite und seine rechtlichen Grenzen Prof. Dr. Peter Derleder, Bremen Auswirkungen des Familienrechts im Versicherungsrecht Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Berlin Beratung nötig Verzicht möglich. Zur Kunst der Gesetzgebung Prof. Wolfgang Römer, Berlin VERBRAUCHERRECHT AKTUELL GESETZGEBUNG ANLEGERSCHUTZ VERSICHERUNG SONSTIGES RECHTSPRECHUNG ANLEGERSCHUTZ Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank über die Risiken des finanzierenden Geschäfts; Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Widerrufsbelehrung; Verschuldenserfordernis BGH, Urt. v , Az. XI ZR 204/ Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Widerrufsbelehrung; Einschränkung des Schutzzwecks der Widerrufsbelehrung BGH, Urt v , Az. XI ZR 242/ Anwendung der 171, 172 BGB auf eine bloße Durchschrift des Zeichnungsscheins BGH, Urt. v , Az. XI ZR 265/ Haftung für Aufklärungspflichtverletzungen bei institutionalisierten Zusammenwirken und unterbliebener Widerrufsbelehrung BGH, Urt. v , Az. XI ZR 283/ jew. mit Anmerkungen Ass. jur. Ulrich Kulke,Würzburg Gebührenteilungsvereinbarung mit Zahlstelle OLG Düsseldorf, Urt. v , Az. 6 U 6/05 (LS) mit Anmerkung Rechtsanwalt Jens Graf, Düsseldorf Schadensersatz bei Verletzung von Aufklärungspflichten nach Ausl- InvestG LG Bremen, Urt. v , Az. 2 O 37/ mit Anmerkung von Referendar Dr. Uwe Reim, Bremen VERBRAUCHERINSOLVENZ BGH, Urt. v , Az. VII ZB 56/ mit Anmerkung Prof. Dr.Wolfhard Kohte, Halle/Saale RECHTSPRECHUNGS- ÜBERSICHT VERSICHERUNGSRECHT BUCHBESPRECHUNG INFORMATIONEN Verbraucherzeitschriften im Ausland V Veranstaltungshinweis VI Vorschau auf Heft 4/2007 AUFSÄTZE Die Verjährung von Ansprüchen aus Lebensversicherungsverträgen am Beispiel der Urteile des BGH vom 12. Oktober 2005 Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Kontopfändungsschutzes Dr. jur. Dörte Busch VuR 3/2007 I

3 INTERVIEW Europäisches Vertragsrecht im Umbruch? Prof. Dr. Norbert Reich, Hamburg die Kommission grundlegende Auswirkungen auf den bisherigen Ansatz der Mindestharmonisierung, der in allen genannten Richtlinien zu finden ist. Danach bleibt es den Mitgliedstaaten unbenommen, für den Verbraucher günstigere Regeln vorzusehen. Dieser Ansatz ist in letzter Zeit unter Druck geraten. Dies betrifft nicht nur die EuGH-Rechtsprechung zur Produkthaftungsrichtlinie (Anm. der Red.: siehe dazu EuGH, Urt. v Rs. C-177/04 m. Anm. Reich, VuR 2006, 241 f.), sondern die Richtung der Kommission seit 2002 und schlägt sich in der Kontroverse um die Kreditrichtlinie nieder. Worin unterscheiden sich Mindest- und Vollharmonisierung? Der neue Ansatz will von der Mindestharmonisierung weg zur Vollharmonisierung. Vollharmonisierung heißt, dass die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich der Richtlinien keine weiter gehenden Vorschriften mehr erlassen oder beibehalten dürfen, soweit die Richtlinie dies nicht ausdrücklich erlaubt. Dies würde sich schon bei einer Übernahme des europäischen Verbraucherbegriffs im deutschen Recht dergestalt niederschlagen, dass auch eine unselbstständige berufliche Tätigkeit (z.b. als Arbeitnehmer) nicht mehr dem Verbraucherbegriff unterfiele, während das deutsche Recht in 13 BGB nur die selbstständige berufliche Tätigkeit erfasst. Die Vollharmonisierung führt damit zu einer Kompentenzsperre im mitgliedstaatlichen Verbraucherrecht zu Lasten des teilweise deutlich höheren Schutzniveaus. Notfalls müsste damit auch das bisherige Schutzniveau zurückgefahren werden. Prof. Dr. Norbert Reich, Hamburg Befindet sich das Europäische Vertragsrecht in einer kritischen Phase? Das kann man behaupten. Der Grund dafür ist, dass die Kommission angekündigt hat, im Zuge der Schaffung eines Gemeinsamen Referenzrahmens für das europ. Vertragsrecht auch den sog. Verbraucheraquis auf den Prüfstand zu stellen. Es geht konkret um acht verbraucherrelevante Vertragsrechtsrichtlinien aus den Jahren (85/577/EWG, 90/314/EEC, 93/13/EEC, 94/47/EC, 97/7/EC, 98/6/EC, 98/27/EC und 1999/44/EC). Die Kommission bereitet eine groß angelegte Untersuchung vor, um die Auswirkungen dieser Richtlinien auf den Verbraucher, die Anbieter und den Binnenmarkt festzustellen. Worum geht es bei dieser Überprüfung? Es geht zwar äußerlich auch um eine Beseitigung von Widersprüchen, Unklarheiten usw. in den oben genannten Richtlinien. Darüber hinaus und dies ist entscheidend erwartet Warum forciert die Europäische Kommission diesen neuen Ansatz? Dies hat nach Ansicht der Kommission drei Gründe: Die Minimalharmonisierung führe zu einer Fragmentierung des Rechts. Für die Anbieter seien die Kosten der Einhaltung der Regeln zu hoch, so dass sie insbesondere kleinere Unternehmen vom Zutritt zum Binnenmarkt abgehalten werden würden. Schließlich verlange das Verbrauchervertrauen einheitliche Standards in der EU. Sind diese Gründe durchschlagend? Die Gründe sind letztlich nur vorgeschoben. Auch die Vollharmonisierung führt zu einer Fragmentisierung des Rechts, wie die letzte Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EC gezeigt hat, die nur einen Teilbereich des Lauterkeitsrechts erfasst (sog. B2C-Praktiken) und in vielen anderen Bereichen den Zustand der bisherigen Mindestharmonisierung nur fortschreibt (sog. B2B-Werbung u. Kommunikation). Eine Vollharmonisierung ganzer Wirtschaftsbereiche ist aber nicht möglich, da dies die Kompetenzen der EU überschreiten würde. VuR 3/2007 III

4 INTERVIEW Zudem bleibt die Kommission bislang jeden Beweis dafür schuldig, dass Anbieter im cross-border-geschäft benachteiligt werden würden. Seriöse Anbieter werden sich ohnehin an dem höchsten Verbraucherrechtsstandard orientieren und haben daher keine Nachteile im Wettbewerb zu befürchten. Das dritte Argument ist gerade deshalb falsch, weil die Mindestharmonisierung dem Verbraucher einen gemeinsamen Mindestsockel an Rechten gewährleistet, der über-, aber nicht unterschritten werden kann. Dies fördert Verbrauchervertrauen. Im Übrigen ist eine Offenhaltung der Rechtsentwicklung unverzichtbar, um die nationalen Besonderheiten berücksichtigen zu können. Dies zeigen gerade Beispiele in föderalen Systemen wie in den USA, Kanada oder Australien, wo auf Bundesebene durchweg verbraucherrechtliche Mindestvorschriften erlassen werden, in den Bundesstaaten dann unterschiedliche Einzelregelungen bestehen können. Gibt es Alternativen, um dieser Kontroverse auszuweichen? Hierfür schlägt die Kommission die sog. Mindestharmonisierung verbunden mit dem Herkunftslandprinzip vor, wie sie in der E-Commerce-Richtlinie (2000/31/EG) teilweise umgesetzt worden ist. Die Grundidee ist, dass der Anbieter nur den Regeln seines Sitzlandstaates unterworfen ist. Diese müssen natürlich den EG-Vorgaben entsprechen. Nach dem Grundsatz der Mindestharmonisierung kann der Sitzstaat auch weitergehende Vorschriften erlassen, etwa im Sinne des Verbraucherschutzes. Aber: Das Herkunftslandprinzip bewirkt, dass der Anbieter nur seinem Heimatrecht und wohl auch der dortigen Gerichtsbarkeit unterworfen sein soll. Das führt zu einem Anreiz für den Anbieter, sich dort niederzulassen, wo die für ihn günstigsten Vorschriften bestehen. Es besteht die Gefahr eines sog. race-to-the-bottom. Die von einer Geschäftsaktivität des Anbieters betroffenen Mitgliedsstaaten sind in ihrer Kontrollmöglichkeit erheblich eingeschränkt, was sich zu Lasten des Verbrauchers auswirken kann. Außerdem widerspricht dieses Prinzip der grundlegenden Orientierung des Europäischen Verfahrensrechts, wie sie neuerdings in der Brüssel-VO 44/2001 niedergelegt ist. Im Rahmen der Überprüfung des Europäischen Vertragsrechts hat die Kommission im Aktionsplan 2003 auch das sog. optionelle Instrument ins Gespräch gebracht. Was ist damit konkret gemeint? Bislang ist das Instrument noch sehr wenig konkretisiert. Offenbar will die Kommission auch in Verbraucherverträgen Rechtswahlfreiheit zulassen. Nur zwingende Gemeinschaftsvorgaben sollen nicht abbedungen werden können. Ein solches Instrument macht aber nur Sinn im grenzüberschreitenden Verkehr. Als zentrales Problem des optionellen Instruments dürfte sich erweisen, wie mit den zwingenden Vorschriften der Mitgliedstaaten i.s. v. Art. 5/7 EVÜ umzugehen ist, die bei grenzüberschreitenden Sachverhalten bekanntlich dem passiven Verbraucher im Rahmen der Mindestharmonisierung nicht nur den Schutz der EG-Standards, sondern auch der darüber hinausgehenden nationalen Standards sichern. Gläubigerschutz bei deutschen und ausländischen Gesellschaften Neuere Entwicklungen im deutschen, europäischen und internationalen Gesellschaftsrecht Eine Bedrohung für das Kapitalersatzrecht? Von RA Michael Bräuer 2007, 148 S., brosch., 41,, ISBN Mit dem faktischen Vorrang, den die Rechtsprechung des BGH der Existenzvernichtungshaftung einräumt, und Urteilen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit, die zu einer Zuwendung zur Gründungstheorie zwingen, scheint das Ende des Kapitalersatzrechts gekommen zu sein. Aber der Schein trügt. Die Rechtsprechung des BGH ist mit verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren. Und diejenige des EuGH schränkt die Anwendbarkeit des Kapitalersatzrechts tatsächlich nicht ein. Mit der vorliegenden Arbeit leistet der Autor einen Beitrag zu der aktuellen Diskussion um den Gläubigerschutz bei deutschen und ausländischen Gesellschaften. Bitte bestellen Sie bei Ihrer Buchhandlung oder bei Nomos 07221/ IV VuR 3/2007

5 VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 3/ Jahrgang, Seiten Herausgeber: Prof. Dr. Udo Reifner, Universität Hamburg, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (geschäftsführend); Prof. Dr. Hans-W. Micklitz, Universität Bamberg; Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Humboldt-Universität Berlin; Prof. Dr. Klaus Tonner, Universität Rostock Prof. Dr. Joachim Bornkamm, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe; Dr. Friedrich Bultmann, Rechtsanwalt, Berlin; Prof. Dr. Peter Derleder, Universität Bremen; Dr. Stefan Ernst, Rechtsanwalt, Freiburg; Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg e.v.; Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Universität Halle-Wittenberg; Dr. Rainer Metz, Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft, Berlin; Prof. Dr. Norbert Reich, Universität Bremen; Prof. Wolfgang Römer, Richter am Bundesgerichtshof a.d., Versicherungsombudsmann, Berlin; Prof. Dr. Astrid Stadler, Universität Konstanz; Prof. Dr. Dirk Staudenmayer, Europäische Kommission, Referatsleiter Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz, Brüssel; Walter Stillner, Rechtsanwalt, Stuttgart; Andreas Tilp, Rechtsanwalt, Tübingen Schriftleitung: Dr. Kai-Oliver Knops, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg AUFSÄTZE Das Outsourcing notleidender Bankkredite und seine rechtlichen Grenzen Von Prof. Dr. Peter Derleder, Bremen Der Immobiliarkredit war in der Nachkriegswirtschaft eine solide Säule des gesamten Wirtschaftssystems, ist aber in den 90er Jahren durch abenteuerliche Einwerbungs- und Kreditexpansionsmethoden einer Gruppe von Banken (Stichwort: Schrottimmobilien) in schwieriges Fahrwasser geraten. Die Realisierung der in einer Haustürsituation angebahnten Kredite beschäftigt Anwaltschaft und Justiz bis hin zum EuGH in außerordentlich hohem Maße, die Abarbeitung geschieht langsam und auf verschlungenen Wegen, sie hat bereits viele existentielle Opfer bei Kunden gefordert, die nie von selbst zu einer Bank gegangen wären, um ohne Eigenkapital eine Anlage zu tätigen. Nunmehr ist das Folgekapitel aufgeschlagen, der Ausverkauf der faulen Kredite, die in verharmlosender Bankenterminologie non performing loans (NPL) genannt werden. Exemplarisch kann dies an der Protagonistenrolle einer bayerischen Hypothekenbank verdeutlicht werden, die mit einem Übermaß an ökonomisch dubiosen und rechtlich riskanten Kreditvergaben nicht nur für den Aufbau in Ostdeutschland einem Omnipotenzwahn verfallen ist, in dessen Folge eine unsanfte Landung auf dem Teppich eines italienischen Patrons notwendig war. A. Der Erwerb von Darlehenspaketen deutscher Kreditinstitute durch Finanzinvestoren Die Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG hatte seit Beginn der 90er Jahre Milliardenbestände an NLP-Krediten aufgehäuft, deren Inhaberin nach Fusion die HypoVereinsbank AG (HVB) war. Diese war jedoch letztlich nicht bereit und in der Lage, die erforderlichen Rückstellungen zu bilden. Die Idee zur Sammlung der notleidenden Kredite bei einer bad bank lag nahe. Zu diesem Zweck wurde 2003 die Hypo Real Estate Bank AG (HRE) gegründet, unter Verschmelzung anderer, vor allem auch auf dem Immobiliarkreditsektor tätiger Banken. Der Chefjustitiar der HRE hatte die Entstehung der faulen Kredite von Anfang an begleitet. Die HRE hatte jedoch mit Rücksicht auf die Forthaftung der HVB zunächst ein ordentliches Rating. Bei den Übernahmeverhandlungen mit der italienischen UniCredito-Gruppe erwies sich jedoch, dass diese nicht zur Übernahme der HRE bereit war. Das Übernahmegeschäft führte deswegen zu dem Ausscheiden der HRE aus dem Konzern, so dass mangels Konzernhaftung ein extrem schlechtes Rating drohte. In dieser Situation war eine Bankrettungsaktion angesagt, für die sich ein US-amerikanischer Investor fand, die Lone-Star- Gruppe aus Dallas, die mittelbar ein Darlehenspaket im Wert von 3,6 Milliarden Euro übernahm und dafür immerhin knapp die Hälfte des Nominalwerts zu zahlen bereit war. Die Gruppe legte aber Wert darauf, nicht nur notleidende Kredite zu erwerben. Die Transaktion wurde in der Weise vollzogen, dass die HRE im Wege der Ausgliederung zur Neugründung das vorgesehene Kreditportfolio als Gesamtheit unter Fortbestand der übertragenden Gesellschaft auf die neu gegründete Investment Olympic GmbH, München, als übernehmende Gesellschaft mit einem Stammkapital von B übertrug. Diese schaltete dann u.a. die Hudson Advisors Germany GmbH als Inkassounternehmen ein, ein Tochterunternehmen eines Unternehmens der Lone-Star-Gruppe mit Sitz in Hamilton/Bermudas, das seinerseits wieder die Westend Olympic GmbH in Frankfurt einschaltete, deren VuR 3/

6 AUFSÄTZE Derleder, Das Outsourcing notleidender Bankkredite und seine rechtlichen Grenzen Alleingesellschafter ebenfalls zur Lone-Star-Gruppe zählt. Die Funktionen von Hauptverwalter, Datenverwalter und Sicherheitenverwalter wurden (teilweise) voneinander getrennt. Die Westend Olympic GmbH fungiert als Sicherheitenverwalter. Da diese Transaktion der HRE noch risikoreicher erschien als die frühere Kreditvergabe, schaltete sie nach eigener Darstellung die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) ein, die keine Bedenken gegen die Transaktion erhob. Im Hinblick auf die Befürchtung, das Bankgeheimnis könnte der Transaktion entgegenstehen, war es eine glückliche Fügung, dass der ohnehin bestehende rege wissenschaftliche Austausch zwischen dem Chefjustitiar der HRE und dem Vorsitzenden des Bankrechtssenats des BGH, Nobbe, Früchte trug. Unter dem Titel Bankgeheimnis, Datenschutz und Abtretung schrieb Nobbe 1 einen Aufsatz, in dem er für die Abtretung von Darlehensforderungen Entwarnung hinsichtlich des Bankgeheimnisses gab, bevor der BGH mit diesen Fragen befasst werden konnte. Obwohl in der Öffentlichkeit immer wieder die resolute Versteigerungspraxis der Inkassounternehmen angeprangert ( Die Banken sagen einfach Servus 2 ) und die ganz unübersichtliche Rechtsstellung der Kreditnehmer gegenüber den Sicherheitszessionaren beklagt wurde, hat eine gründliche Fachdiskussion noch nicht stattgefunden, insbesondere nicht über die gesellschafts-, aufsichts-, bankvertrags-, datenschutz- und zivilrechtlichen Grundlagen dieser Transaktion, zu denen dieser Aufsatz einen Einstiegsbeitrag leisten soll. Dabei scheinen nach kurzer öffentlicher Diskussion die Standpunkte bereits weitgehend festgezurrt. Die BaFin hat sich unverzüglich der Auffassung angeschlossen, dass nur die originäre Begründung des jeweiligen Kreditverhältnisses zwischen Kreditinstitut und Kreditnehmer ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft darstelle und die bloße Abtretung entstandener Forderungen nicht erlaubnispflichtig sei. Eine Nichtbank unterliege als Erwerber nicht der bankrechtlichen Aufsicht. Auf die Besonderheiten des Immobilienkredits wurde nicht eingegangen. Die Weitergabe von Kundendaten verstoße zumindest bei notleidenden Krediten nicht gegen das Bankgeheimnis. Die theoretisch jederzeit eröffnete Vollstreckung auch ohne schuldrechtliche Forderung, wie sie in der deutschen Immobiliarkreditvertragspraxis möglich sei, unterliege ja der zivilgerichtlichen Kontrolle. 3 Auf eine Kleine Anfrage der FDP-Bundestagsfraktion 4 hat das Bundesministerium der Finanzen geantwortet, es sei nicht bekannt, wie viele Immobiliarkreditnehmer von den Transaktionen mit ausländischen Investoren und Inkassofirmen betroffen seien. Von den 211 Milliarden Euro, die bei deutschen Instituten an NPL vorhanden seien, seien 2005 nach Angaben von Branchenkreisen 12 Milliarden gehandelt worden. Der wirtschaftliche Hintergrund der beteiligten Fondsgesellschaften liege in den USA, wobei aber Gesellschaften in Steueroasen zwischengeschaltet und abhängige Gesellschaften in Deutschland eingeschaltet würden. Die BaFin könne Übertragungen nicht untersagen. Zum Datenschutz liege eine höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht vor. Das Bankgeheimnis stehe der Abtretung bei notleidenden Krediten ebenfalls nicht entgegen. Die umwandlungsrechtlichen Rechtsgeschäfte unterlägen nicht der Bankenaufsicht. Schutz vor ungerechtfertigter Vollstreckung werde durch das materielle und das Vollstreckungsrecht gewährleistet. Handlungsbedarf bestehe also nicht. Die aktuelle Entwicklung werde beobachtet. Die freie Übertragbarkeit von Kreditforderungen sei durchaus positiv. Die Gefahr eines grauen Finanzmarkts bestehe nicht. Inzwischen betreiben die eingeschalteten Inkassounternehmen auf breiter Front Vollstreckungsmaßnehmen gegen Immobiliarkreditnehmer. Auch Kreditnehmer ungekündigter Kredite müssen damit rechnen, dass sich plötzlich eine unbekannte Inkassofirma meldet, die eine Forderungskaufvereinbarung vorlegt, in der wesentliche Teile, unter anderem die Namen von Vertragspartnern, geschwärzt sind, und die die Vollstreckung ankündigt. Beruft sich der Kreditnehmer darauf, dass er mit seinem Kreditgeber einen Vergleich (etwa durch eine Laufzeitstreckung im Hinblick auf Mietausfälle) geschlossen habe, muss er damit rechnen, dass das Inkassounternehmen sich dafür nicht interessiert, sondern schlicht aus dem Schuldanerkenntnis über die ursprüngliche Schuldsumme vollstreckt und dem Kunden anheimgibt, eine Klage dagegen zu erheben. Dazu kann es auch bei Auslaufen der Zinsbindung und fehlender Einigung zwischen den Kreditvertragsparteien über den neuen Zins kommen. Die Anwälte solcher Kreditnehmer prüfen gegenwärtig, ob sie Vollstreckungsgegenklagen gegen Inkassounternehmen erheben sollen und Verhandlungen mit der kreditgebenden Bank über eine Kreditweiterführung überhaupt noch sinnvoll sind. Nicht nur der Schrottimmobilienerwerber, auch der Mittelständler und Häuslebauer aus der Provinz muss fürchten, in die Hände von Inkassounternehmen zu geraten, die aus Texas, von den Bermudas oder Bahamas aus gesteuert werden. Bei aller Bereitschaft, sich den Realitäten einer globalisierten Weltwirtschaft stellen, wird er fragen, ob er gänzlich auf Datenschutz, Bankgeheimnis, Bankaufsicht und Kreditsanierungschancen verzichten muss, weil deutsche Banken durch Missmanagement Transaktionen mit Erwerbern vornehmen mussten, die ausschließlich die kurzfristige Ausschlachtung im Sinn haben. Die zivilrechtliche Untersuchung des Abtretungsvorgangs muss sich aber zunächst im Normenkranz des Gesellschafts-, Aufsichts-, Bankvertragsund Datenschutzrechts situieren. B. Die umwandlungsrechtliche Seite Eine Bank kann einen eigenen Betriebsteil für ihre faulen Kredite bilden. Sie kann gem. 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG aus ihrem Vermögen einen Teil ausgliedern, um eine Neugründung durch Übertragung dieses Teils als Gesamtheit auf einen von ihr dadurch gegründeten neuen Rechtsträger zu vollziehen, und zwar gegen Gewährung von Anteilen dieses Rechtsträgers an sie als übertragenden Rechtsträger. Damit wird eine Spaltung zur Neugründung gem. 135 ff. UmwG realisiert. Der neue Rechtsträger ist dann aufgrund gesetzlicher partieller Gesamtrechtsnachfolge neuer Kreditvertragspartner. Die Bank kann die so erworbenen Anteile an der neu gegründeten Gesellschaft an eine andere Bank oder an einen sonstigen Dritten übertragen. Die Beteiligung der Kreditnehmer an den Umwandlungsvorgängen ist nicht erforderlich. 1 Nobbe, WM 2005, Siehe vorher schon Hammen, Bankgeheimnis und Abtretungsausschluß, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Verbraucherkredite, insbesondere für Immobilienanlagen; Forderungsübertragungen, insbesondere im Lichte von Bankgeheimnis und Datenschutz, Bankrechtstag 2005, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung Bd. 25 (2006), S. 113 ff. sowie Wittig, Kreditforderungen unter besonderer Berücksichtigung von Bankgeheimnis und aufsichtsrechtlichen Anforderungen, ebd., S. 145 ff.; s. ferner die vorzügliche wirtschaftliche Einführung von Schalast, BKR 2006, Süddeutsche Zeitung vom , S Schreiben der BAFin vom Q 23 VK /2634 an Rechtsanwalt Schulz-Hennig, München. 4 BT-Drs. 16/2729 vom VuR 3/2007

7 Derleder, Das Outsourcing notleidender Bankkredite und seine rechtlichen Grenzen AUFSÄTZE Gehen im Zuge der Spaltung zur Neugründung Verbindlichkeiten auf einen anderen Rechtsträger über, haften gem. 135 Abs. 1 i.v. mit 133 Abs. 1 UmwG die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Die Nachhaftung ist jedoch auf fünf Jahre begrenzt ( 135 Abs. 1 i.v. mit 133 Abs. 3 UmwG). Das UmwG ermöglicht eine Gesamtrechtsnachfolge, so dass die Vermögensbestände, insbesondere auch die Verpflichtungen, ohne Zustimmung der Gläubiger übertragen werden können. Das ergibt sich bei den Umwandlungsarten, die eine Übertragung erfordern, aus den 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1, 176 Abs. 3 UmwG sowie aus dem Begriff der Gesamtrechtsnachfolge selbst, die mit der Übertragung der Vermögensrechte als Gesamtheit oder als ganzes gekennzeichnet ist. Auf eine Einzelabtretung oder eine Unabtretbarkeitsabrede gem. 399 BGB kommt es nicht an. Aufgrund der genauen Bezeichnung der übergehenden Vermögensgegenstände im Spaltungsvertrag nach 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG gehen mit der Eintragung im Handelsregister gem. 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG sämtliche bezeichneteten Vermögensgegenstände ohne weiteres auf den neuen Rechtsträger über. Auch ganze Schuldverhältnisse wie Arbeits-, Miet- und Kreditverhältnisse gehen auf diese Weise über. 5 Bei der Spaltung zur Neugründung wird der neue Rechtsträger, d.h. die Zielgesellschaft des Spaltungsvorgangs, gleichzeitig mit dem Vermögensübergang begründet ( 135 Abs. 1 i.v. mit 130 Abs. 1 Satz 2 UmwG). Bei konkreter Gefährdung individueller Gläubiger kann gem. 135 Abs. 1 i.v. mit 22 UmwG ein Anspruch auf Sicherheitsleistung bestehen. Mit der Bildung einer bad bank ist die Geltendmachung eines solchen Anspruchs angezeigt. Außerdem ist theoretisch noch ein Schadensersatzanspruch von Gläubigern nach 135 Abs. 1, 125, 25, 26 UmwG eröffnet, wenn Gläubiger durch die Spaltung einen Schaden erleiden und dies auf einer Sorgfaltspflichtverletzung durch Vertretungsorgane beruht. Durch das Umwandlungsrecht ist somit eine kaum mehr steigerbare Flexibilität der Unternehmensorganisation auch zugunsten der Kreditinstitute gewährleistet, in der die Vertragspartner innerhalb von Dauerschuldverhältnissen nicht mehr mit Kontinuitäten rechnen können. Ob sie vertragsrechtliche Kündigungsrechte wegen Umwandlungen haben, ist bisher weitgehend nicht zivilrechtlich erörtert worden 6 und in jedem Fall bei relevanter Verschlechterung des Rating einer Bank zu bejahen. Für Kreditnehmer, die unter Druck geraten sind, ist die Kündigung wegen der Transaktionskosten bei der Wahl eines neuen Kreditgebers ohnehin praktisch kaum von Bedeutung. C. Die aufsichtsrechtliche Seite Die Erlaubnispflicht für Bankgeschäfte gem. 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bezieht sich insbesondere auf Rechtsträger, die Kreditgeschäfte gem. 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UmwG betreiben. Ein Kreditgeschäft ist die Gewährung eines Kredits durch die Hingabe von Geld, während die Übernahme schon bestehender Darlehen nicht als Kreditgeschäft verstanden wird. 7 Die Übernahme eines Kredits ist danach als entgeltlicher Forderungserwerb ausgeklammert. Anders ist dies jedoch bei einer Umschuldung, da damit eine Neubegründung der Darlehensschuld verbunden ist. 8 Erlaubnispflichtig ist auch das Betreiben von Finanzdienstleistungen in Form der Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum i.s. des 1 Abs. 1 a Satz 3 Nr. 3 KWG. Finanzinstrumente sind unter anderem handelbare Wertpapiere, zu denen aber Grundschuldbriefe, wie sie die Erwerber von Immobiliarkreditforderungen als Sicherheiten übertragen erhalten, nicht gerechnet werden. 9 Was die Änderung eines Rechtsträgers nach einer Umwandlung angeht, bedarf es bei der Spaltung zur Neugründung einer neuen Erlaubniserteilung für den neu gegründeten Rechtsträger. 10 Ansonsten gilt beim Erwerb einer bedeutenden Beteiligung an einer Bank eine Anzeige- und Nachweispflicht gem. 2 b KWG, die zur Untersagung des Erwerbs und zu anderen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen führen kann. Derartige Maßnahmen hat die BaFin jedoch im Zuge der Neustrukturierung des Immobiliarkreditgeschäfts durch HVB und HRE nicht getroffen. Prüft man die aufsichtsrechtlichen Rechtsfolgen dieser Neustrukturierung, so fällt zunächst auf, dass die Übertragung des maßgeblichen Kreditportfolios der HRE an die neu gegründete Investment Olympic GmbH nicht eine bloße Inkassozession darstellt, sondern zur Übernahme der gesamten Kreditverhältnisse geführt hat. Es versteht sich, dass sich die Bankerlaubnis für die HRE nicht auf den neu gegründeten Rechtsträger erstreckt. Dieser neue Rechtsträger braucht nach herrschender Auffassung auch keine Bankerlaubnis, soweit es nur um die Übernahme schon bestehender Darlehen geht. Dementsprechend ist auch keine Bankerlaubnis für diesen neuen Rechtsträger beantragt worden. Nur soweit Umschuldungen zum Kreditvertrag gehören, handelt es sich um erlaubnispflichtige Bankgeschäfte. Hier sind nun die Besonderheiten des Immobiliarkredits zu beachten. Der langfristige Kredit für mittelständische Unternehmen und Verbraucher bedarf während der vertraglichen Laufzeit vielfach der Anpassung, sei es, dass das Darlehenskapital erhöht oder reduziert werden soll, sei es, dass wegen Rückzahlungsschwierigkeiten Laufzeitverlängerungen und eine Neudimensionierung der Raten und Konditionen anstehen. Regelmäßig besteht eine Inkongruenz zwischen Vertragslaufzeit und Zinsbindungsfrist, die Neuverhandlungen über die Zinshöhe zwischen den Kreditvertragsparteien nötig macht. 11 Insoweit besteht auch eine Verhandlungspflicht der Bank für die Vertragsfortführung mit geänderten Konditionen, da das Vertragsprogramm sich auf die gesamte Vertragslaufzeit richtet. Dies gilt auch für eine Vertragsanpassung aufgrund von Einnahmeausfällen eines gewerblichen Kreditnehmers oder Mietausfällen des Grundstückseigentümers, die bei Prolongationen auch das Erfüllungsinteresse des Kreditgebers voll wahren kann. Die Erörterungspflicht des 498 Abs. 1 Satz 2 BGB für Verbraucherdarlehensverträge gilt zwar nach Abs. 3 der Vorschrift nicht für Immobiliarkreditverträge. Die Verhandlungsverpflichtung ergibt sich jedoch aus dem Vertragsprogramm langfristiger Verträge und aus den 313, 314 BGB; sie entspricht der üblichen Bankpraxis zu Prolongationen. Soweit in einem Kreditportfolio also nicht notleidende langfristige Immobiliarkredite enthalten sind, gehört die Prolongationsoption zum banküblichen Geschäft, das auch mögliche Umschuldungen einschließt. 5 Siehe nur Lutter-Teichmann, UmwG, 3. Aufl. 2004, 132 Rn. 38 ff. 6 Siehe aber zum Mietverhältnis etwa Kandelhard, Die Rechte des Wohnraum- und des Gewerberaummieters zur Realisierung einer Bedarfsänderung, 1999, S. 288 ff. 7 Siehe nur Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl. 2004, 1 Rn Fülbier a.a.o. 9 Fülbier a.a.o., 1 Rn Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.o, 32 Rn Siehe dazu nur Berger, in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl. 2003, 489 Rn. 12. VuR 3/