SozialRecht. aktuell. Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ABHANDLUNGEN. Zeitschrift für Sozialberatung. Judit Neumann, Kassel *

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1 SozialRecht Zeitschrift für Sozialberatung aktuell 1/2012 Herausgeber: Caritasverband für die Diözese Münster e.v. Postfach 2120, Münster 16. Jahrgang, Seiten 1 40 Kardinal-von-Galen-Ring 45, Münster Telefon: 02 51/ Telefax: 02 51/ bzw Redaktion: Peter Frings, Justitiar beim Caritasverband für die Diözese Münster e.v.; Dr. Albrecht Philipp, Rechtsanwalt, München Alle Rechte vorbehalten. Redaktionsbeirat: Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Bernzen, Kanzlei Bernzen Sonntag, Hamburg; Heinrich Griep, Justitiar des Caritasverbandes für die Diözese Mainz; Christian Grube, Vorsitzender Richter am VG a. D., Rechtsanwalt, Hamburg; Prof. Dr. Ansgar Hense, Institut für Staatskirchenrecht der Diözesen Deutschlands, Bonn/Dresden; Sabine Knickrehm, Richterin am Bundessozialgericht Kassel; Prof. Dr. Katharina von Koppenfels-Spies,Professorin an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg; Dr. Thomas Meysen, Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht e. V.; Rechtsanwalt Dr. Markus Plantholz, Kanzlei Dornheim, Rechtsanwälte und Steuerberater, Hamburg; Dr. Heribert Renn, Diakonisches Werk in Hessen und Nassau, Frankfurt ; Prof. Dr. Stephan Rixen, Professor an der Universität Bayreuth; Prof. Dr. Andreas Siemes, Professor an der Fachhochschule Münster; Dr. Wolfgang Spellbrink, Richter am Bundessozialgericht Kassel; Prof. Dr. Volker Wahrendorf, Vorsitzender Richter am Landessozialgericht Essen a. D. ABHANDLUNGEN Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch Judit Neumann, Kassel * 1. Einleitung Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch hat jüngst eine weitere Konkretisierung durch drei Urteile des Bundessozialgerichtes (BSG) gefunden. Dabei hatte sich das Gericht mit Klagen auf angemessene Vergütung im Rahmen von Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung den sogenannten Ein-Euro-Jobs zu befassen. 1 Die zu erwartende Diskussion dieser Entscheidungen beruht auf der Eigenheit ungesetzten Rechts. Es erscheint vermeintlich wenig greifbar. Anlass genug, noch einmal die Grundsätze des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches zusammenzufassen und die mit ihnen verbundenen Probleme und offenen Fragen aufzuzeigen. Der Aufsatz skizziert zunächst die Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs und einige seiner gesetzlich geregelten Ausformungen. Anschließend werden Anspruchssituation und Rechtsfolgen dargestellt. Am Ende steht das Angebot an den Leser zu überlegen, ob und inwieweit die Dogmatik zum allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch durch die aktuellen Urteile des BSG fortentwickelt worden ist. 2. Entwicklung Rechtsnatur Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist ein eigenständiges Rechtsinstitut des öffentlichen Rechts, 2 dessen Entwicklung in den zwanziger Jahren des letzten Jahrhunderts durch die Abkehr des Reichsgerichts von der Fiskuslehre 3 sowie durch die Reichsgesetzgebung zum Abgabenrecht befördert wurde. Ihm zugrunde lag die These: Eine causa-lose öffentliche Leistung, deren Inhalt einen Vermögenswert hat, ist demjenigen zu erstatten, auf dessen Kosten sie bewirkt ist. 4 Der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch wurde als Grund satz der Verwaltungsrechtsordnung qualifiziert. 5 Die in der späteren Diskussion angebotene dogmatische Verankerung in einer Analogie zu 812 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wurde zwar zwischenzeitlich als überwunden bezeichnet. 6 Dennoch finden sich immer wieder Hinweise auf eine entsprechende Anwendung. 7 Nach heute überwiegender An- * Die Autorin ist Richterin am SG Halle, z.zt. Wissenschaftliche Mitarbeiterin am BSG. 1 Urteile vom B 14 AS 98/10 R und B 14 AS 101/10 R sowie vom B 4 AS 1/10 R. 2 BVerwG, Urteil vom C 48/82 BVerwGE 71, 85 (88). 3 nach der der Staat als solcher kein Vermögen hatte und es der Vorstellung eines neben dem Staat stehenden Rechtssubjekts Fiskus bedurfte, dem das Vermögen zugeordnet war; vgl zur geschichtlichen Entwicklung Lorenz in Festschrift für Lerche, 1993, S Lassar, Der Erstattungsanspruch im Verwaltungs- und Finanzrecht, 1921, S Ders. S Schoch, JURA 1994, S 82 (84). 7 BSG, Urteil vom B 3 KR 12/06 R BSGE 98, 142 in den Rn. 14 und 25 mit der Verknüpfung öffentlich-rechtlicher Erstattungs- Sozialrechtaktuell 1/2012 1

2 ABHANDLUNGEN Neumann, Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch sicht handelt es sich beim allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch um ein eigengeartetes, originäres Institut des allgemeinen Verwaltungsrechts, das sich als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens der im Zivilrecht unter anderem in 812 ff BGB manifestiert ist entwickelt und nunmehr gewohnheitsrechtlich verfestigt hat. 8 So betont das BSG, zwar könne der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch als öffentlich-rechtliche Parallele zum zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch angesehen werden. Er beruhe aber nicht auf einer entsprechenden Anwendung der 812 ff. BGB. Selbst ein Rückgriff auf diese Normen scheide aus, soweit der vom öffentlichen Recht selbstständig entwickelte Erstattungsanspruch reiche. 9 Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat Ende der siebziger Jahre des letzten Jahrhunderts Erstattungsansprüche als gleichsam umgekehrten Leistungsanspruch eingeordnet. 10 Diese Begriffsbestimmung führt jedoch zu einer Verkürzung des Anwendungsbereiches des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Denn dann könnte er nur in Fällen zum Tragen kommen, in denen der Vermögensverschiebung eine Leistung zugrunde liegt. Auch der dem Zivilrecht ( 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) zugrunde liegende Gedanke des Bereicherungsausgleiches in Fällen, in denen etwas rechtsgrundlos auf sonstige Weise erlangt worden ist, ist nicht über den zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch, 11 sondern systemimmanent nach den Vorgaben des öffentlichen Rechts zu lösen. Dementsprechend wird der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch heute generell als Anspruchsinstitut zur Rückabwicklung von rechtsgrundlosen Vermögensverschiebungen verstanden. Er ergibt sich unmittelbar aus der Forderung nach wiederherstellender Gerechtigkeit Beispiele normierter Fallkonstellationen Bei fehlgeschlagenen Vermögensverschiebungen im Verhältnis von Trägern öffentlicher Verwaltung untereinander sowie bei Erstattungsbegehren der Verwaltung gegenüber dem Bürger kann in vielen Fällen auf spezialgesetzlich normierte Erstattungsansprüche zurückgegriffen werden. Soweit aus diesen Regelungen ein Erstattungsbegehren herzuleiten ist, verdrängt ihr Anwendungsvorrang den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. 13 Andererseits vereinfacht das geschriebene Recht den Umgang mit dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, soweit es als Denkleitlinie verstanden wird. Spezialgesetzliche Regelungen finden sich im Sozialrecht etwa zum Erstattungsanspruch des zweitangegangenen Trägers gegenüber dem materiell-rechtlich originär zuständigen Rehabilitationsträger ( 14 Abs. 4 Satz 1 und 2 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen) und zu den Erstattungsansprüchen unter den Leistungsträgern von Sozialleistungen ( 102 ff Zehntes Buch Sozialgesetzbuch Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) 14 ). Das Erstattungsbegehren von Trägern öffentlicher Verwaltung gegenüber dem Bürger normiert 50 Abs. 1 und 2 SGB X. Diese enthalten im Zusammenspiel mit 44 ff SGB X abschließende Regelungen zur Rückabwicklung zu Unrecht erbrachter Leistungen. 15 Raum für den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ist in diesem Bereich nicht. Häufig unerwähnt bleibt die Geltendmachung von Erstattungen durch den Bürger. Hier benennt 26 Abs. 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) den Anspruch auf Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge. 4. Anspruchssituation Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch dient der Rückabwicklung von Vermögensverschiebungen, wenn im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht oder sonstige (rechtsgrundlose) Vermögensverschiebungen vorgenommen worden sind. 16 (1) Annäherung an die Fallgruppen des BGB? Wenn der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch dem gleichen Rechtsgedanken wie der zivilrechtliche Bereicherungsanspruch der 812 ff. BGB entspringt, könnte es nahe liegen, bei der Ermittlung der Tatbestandsmerkmale des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches auf die im Rahmen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze zurückzugreifen und entsprechend der Systematik der 812 ff. BGB nach bestimmten Fallgruppen zu differenzieren. 17 Für die Leistungskondiktion formuliert 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 BGB: Wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet (condictio indebiti). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt (condictio ob causam finitam) oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt (condictio ob rem). Einen Sonderfall der Leistungskondiktion regelt 817 BGB, nach dem der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet ist, wenn der Zweck der Leistung in der Art bestimmt ist, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen hat (condictio ob turpem vel iniustam causam). Der Hauptfall der Nichtleistungskondiktionen wird in 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB geregelt, nach dem, wer in sonstiger Weise auf Kosten eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ihm zur Herausgabe verpflichtet ist. Im Rahmen der allanspruch ( 812 BGB analog) ; OLG München, Urteil vom U 1602/09 sogar: 4. Kein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch gemäß 812 BGB. 8 Vgl. Weber, JuS 1986, 29 (33). 9 BSG, Urteil vom RA 183/73 BSGE 38, 46 (47). 10 BVerwG, Urteil vom C 6.76 BVerwGE 55, 337(339). 11 So aber VG Minden, Urteil vom K 2210/83 NVwZ 1985, 679 (680). 12 BVerwG, Urteil vom C48/82 a. a. O., S Schoch, a. a. O., S Zu deren Verhältnis untereinander BSG, Urteil vom B 1 KR 34/06 R BSGE 98, 267, Rn BSG, Urteil vom B 7 AL 126/95 R BSGE 82, 183 (197); BVerwG, Urteil vom C 29/88 NJW 1993, BSG, Urteil vom RKa 5/86 BSGE 61, 19 (21). 17 Wallerath, DÖV 1972, 221 (222); vgl. dazu auch BSG, Urteil vom B 4 AS 1/10 R. 2 Sozialrechtaktuell 1/2012

3 Neumann, Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ABHANDLUNGEN gemeinen Nichtleistungskondiktion wird weiter zwischen Eingriffs-, Rückgriffs- und Verwendungskondiktion unterschieden. Fraglich ist jedoch, ob eine solche detaillierte Aufgliederung für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch wirklich nützlich ist. Soweit die Unterteilung für die ungerechtfertigte Bereicherung nach 812 ff BGB den Zweck verfolgt, unterschiedliche Einwendungen und Rechtsfolgen zu begründen, ist diese Frage zu verneinen. Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch differenziert auf der Rechtsfolgenseite nicht. Daher wird in der Literatur die Auffassung vertreten, es sei irrelevant, ob die Vermögensvermehrung durch Leistung oder auf sonstige Weise eingetreten ist. 18 (2) Vermögensverschiebung Die Konkretisierung der Ursache der Vermögensverschiebung (Leistung Nichtleistung) bleibt jedoch sinnvoll, soweit es um Vermögensverschiebungen in Mehrpersonenverhältnissen geht. Der Anspruchsteller im Rahmen des allgemeinen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs muss entreichert sein. Seine Vermögenslage muss sich objektiv verschlechtert haben. Beim Anspruchsgegner muss ein Vermögenszuwachs zu verzeichnen sein; er muss etwas erlangt haben. 19 Welche Beteiligten bei der Vermögensverschiebung wie agiert haben, entscheidet im Rahmen der 812 ff. BGB über Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruches. Für die zivilrechtlichen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ist in Mehrpersonenverhältnissen nach dem Subsidiaritätsgrundsatz der Vorrang der Leistungskondiktion vor der Nichtleistungskondiktion zu beachten. 20 Dessen Übertragung auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (formuliert als Ersatzanspruch) wurde für den sogenannten Abwälzungsanspruch abgelehnt. In der Sache geht es beim Abwälzungsanspruch um das Ausgleichsverlangen eines Trägers öffentlicher Verwaltung gegenüber einem anderen Träger öffentlicher Verwaltung. Wenn der eine Träger im Widerspruch zum materiellen Recht einem Dritten Leistungen zugewendet hat, für deren Erbringung der andere Träger zuständig gewesen wäre, soll dieser Vermögensnachteil ausgeglichen werden. Für diese Fallgruppen hat das BSG von dem Erfordernis einer unmittelbaren Vermögensverschiebung zwischen beiden Trägern öffentlicher Verwaltung abgesehen. Es hat dabei einen im öffentlichen Recht geltenden allgemeinen Rechtsgedanken angenommen, ein interner Ausgleich rechtsgrundloser Rechtsgüterverschiebungen sei unter den öffentlich-rechtlichen Leistungsträgern vorzunehmen. 21 Dennoch spricht nichts dagegen, in anderen Fällen den Vorrang der Leistungsbeziehung zu beachten. 22 Dann muss sich der Anspruchsteller bei der Geltendmachung des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs an denjenigen halten, an den er geleistet hat. Die Inanspruchnahme eines Dritten, der nicht durch seine Leistung von der Vermögensverschiebung im Mehrpersonenverhältnis profitiert hat und zu dem der Anspruchsteller in keiner rechtlichen Beziehung steht, kommt nicht in Betracht. a) durch Leistung Erstattungspflichtiger im Rahmen des allgemeinen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs ist im Fall der Vermögensver- schiebung durch Leistung der Leistungsempfänger. Leistung im Sinne des Bereicherungsrechts ist jede auf die bewusste und zweckgerichtete Vermögensmehrung gerichtete Zuwendung. Entscheidend ist zunächst, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gebrachten Willen verfolgt haben. Danach richtet sich auch die einer Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, die wiederum für das Leistungsverhältnis maßgebend ist, innerhalb dessen der bereicherungsrechtliche Ausgleich zu vollziehen ist. 23 Ist keine Zweckbestimmung vereinbart, kommt es auf die Sicht des Zuwendungsempfängers an. 24 Die Zuwendung muss schließlich vom Leistenden veranlasst sein, wobei es auch ausreicht, wenn er durch Billigung einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt hat. 25 In der Regel entspricht das Leistungsverhältnis dem äußeren Erscheinungsbild von Leistendem und Leistungsempfänger. Insbesondere dann, wenn eine Zwischenperson eingeschaltet war, die im eigenen Namen, aber im fremden Interesse gehandelt hat (verdeckte Stellvertretung) oder wenn einer Anweisungslage entsprechend weisungsgemäß eine Zahlung an einen Dritten erfolgt ist, kann zweifelhaft sein, an wen sich der Entreicherte halten muss. 26 Bei der verdeckten Stellvertretung vollzieht sich die Vermögensverschiebung unmittelbar zwischen dem Vertreter und dem Leistenden. 27 Sie ist daher zwischen ihnen auszugleichen. Ist die Zahlung aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses an den Leistungsempfänger weisungsgemäß durch den Angewiesenen erfolgt, findet die Rückabwicklung nur im Rahmen dieses Rechtsverhältnisses, also zwischen dem Anweisenden und dem Leistungsempfänger, statt. 28 b) auf sonstige Weise Um insbesondere in den Fällen der Vermögensverschiebung auf sonstige Weise weitere Klarheit über die Beteiligten der Vermögensverschiebung zu schaffen, wurde parallel zum Zivilrecht der Gedanke der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung angewendet. 29 Damit soll ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem Vermögensvorteil des Bereicherten und dem Vermögensnachteil des Entreicherten hergestellt werden. Dabei muss ohne Rücksicht auf die Beteiligten ein und derselbe Vorgang auf der einen Seite den Gewinn und auf der anderen Seite den Verlust unmittelbar zur Entstehung bringen. 30 Ungeachtet dessen hat 18 Windthorst, JuS 1994, 894 (895). 19 BSG, Urteil vom B7AL36/99 BSGE 86, 1 (9). 20 BGH, Urteil vom VII ZR 85/69 BGHZ 56, 228 (240); Urteil vom XI ZR 56/06 NJW 2007, 3127 (3130). 21 BSG, Urteil vom R 376/74 BSGE 39, 137 (140); vgl. zum Abwälzungsanspruch auch BSG, Urteil vom RU 219/59 BSGE 16, 151 (156) und OVG Lüneburg, Urteil vom LB 1790/01 NdsVBl 2007, 17; einschränkend BVerwG, Urteil vom C DÖV 2008, 251 (252). 22 BSG, Urteil vom B8SO23/07 R BSGE 102, 10, Rn BGH, Urteil vom VII ZR 319/80 BGHZ 82, 28 (30). 24 BGH, Urteil vom VII ZR 285/91 BGHZ 40, Martinek, JurisPK BGB, 812 Rn Lorenz, a. a. O., S Bundesfinanzhof (BFH), Urteil vom VII R 104/73 BFHE 120, 424 (427). 28 VGH Mannheim, Urteil vom S 2098/89 NVwZ 1991, 583 (588). 29 Vgl. BVerwG, Urteil vom VI C BVerwGE 48, 279 (286). 30 Vgl. Ossenbühl NVwZ 1991, 513 (520). Sozialrechtaktuell 1/2012 3

4 ABHANDLUNGEN Neumann, Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch das Kriterium der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung bislang im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs wenig Bedeutung erlangt. 31 (3) öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis Der Anwendungsbereich des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs eröffnet sich über die Beteiligten der Vermögensverschiebung. Deren Rechtsbeziehung muss dem öffentlichen Recht zuzuordnen sein. Anderenfalls hat die Rückabwicklung über den zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch zu erfolgen. Soweit der Vermögensverschiebung ein (wirksamer) Rechtsgrund, etwa ein Verwaltungsakt oder ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zugrunde gelegen hat, liegt die Zuordnung auf der Hand. Der Verwaltungsakt oder der öffentlich-rechtliche Vertrag konkretisieren die Beziehung der Beteiligten als öffentlichrechtlich. Fehlt ein Rechtsgrund, kann danach gefragt werden, welche Verbindlichkeit eine erbrachte Leistung erkennbar erfüllen sollte. 32 Keine Schwierigkeiten bereitet dabei die Einbeziehung von Sachverhalten, bei denen der angenommene Rechtsgrund nichtig ist. Auch in diesen Fällen besteht zwischen den Beteiligten ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Problematisch gestaltet sich die Zuordnung in Fällen, in denen keine Leistung an den Empfänger erbracht werden sollte. In diesem Zusammenhang stellt die Rechtsprechung auf die Rechtsnatur der Beziehung der an der Vermögensverschiebung Beteiligten ab. Entscheidend soll sein, ob zwischen diesen ein sozialrechtliches Leistungsverhältnis oder zumindest ein vermeintliches öffentlich-rechtliches Leistungsverhältnis bestand. Dazu muss der Leistende angenommen haben, er erbringe die Leistung im Rahmen eines bestehenden öffentlich-rechtlichen Verhältnisses. 33 (4) Rechtsgrundlosigkeit Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch soll rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen ausgleichen. In der Regel wird in den Fällen, in denen der Anspruchsgegner einen Vermögensvorteil durch die Leistung des Anspruchstellers erlangt hat, zumindest zunächst ein Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung vorhanden sein. Der Rechtsgrund kann dabei entweder ein Verwaltungsakt oder ein öffentlich-rechtlicher Vertrag sein. Beide bleiben auch bei Rechtswidrigkeit rechtswirksam, können also Rechtsgrund für eine Vermögensverschiebung sein. Für den nachträglichen Wegfall des Rechtsgrundes muss der der Vermögensverschiebung zugrunde liegende Verwaltungsakt aufgehoben werden. Dabei sind die Vorgaben durch die jeweiligen Verwaltungsverfahrensregelungen zu beachten. Für den öffentlich-rechtlichen Vertrag besteht die Möglichkeit der Kündigung. Im Hinblick auf die im Vergleich zur Rechtslage beim Verwaltungsakt deutlich restriktivere Fehlerfolgenlehre kommt im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge ein der Vermögensverschiebung von Beginn an fehlender Rechtsgrund eher in Betracht. Dient etwa bei einem Austauschvertrag ( 53 SGB X) der vereinbarte Zweck nicht der Erfüllung der öffentlichen Aufga- ben der Behörde oder ist die Leistung des Bürgers nicht angemessen oder steht sie nicht im Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde ( 53 Abs. 1 SGB X), ist der Vertrag nichtig ( 58 Abs. 2 Nr. 4 SGB X). Nichtige Verträge sind Kraft Gesetzes unwirksam. Mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit bereitet der Gesetzgeber die einseitige Rückabwicklung einer fehlgeschlagenen Vereinbarung zugunsten des Bürgers vor. 34 Der Erstattungsanspruch ist so die Formulierung des BVerwG in der Nichtigkeitsfolge bereits angelegt. 35 Für eine Differenzierung zwischen von Anfang an fehlendem und nachträglich weggefallenem Rechtsgrund besteht im Rahmen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zumindest bei der Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen des Bürgers allerdings keine Notwendigkeit. Beide Fallgruppen werden gleich behandelt. 36 Hier wird die Emanzipation des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs vom zivilrechtlichen Bereicherungsrecht besonders deutlich sichtbar. Denn die Vorschriften des BGB unterscheiden zwischen von Beginn an fehlendem rechtlichen Grund ( 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB) und späterem Wegfall des Rechtsgrundes ( 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB). Diese Differenzierung ist im Hinblick auf 814 BGB von Bedeutung. Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach. Für die Leistungskondiktion nach nachträglichem Wegfall des Rechtsgrundes ist 814 BGB nicht anwendbar, weil im Zeitpunkt der Leistung eine Verpflichtung tatsächlich bestand. 814 BGB gilt weder direkt noch entsprechend, weil der Leistende im Zeitpunkt seiner Leistung wirklich verpflichtet war. Dass er die bloße Möglichkeit kannte, seine Verpflichtung werde später entfallen, ändert nichts an der Leistungspflicht und genügt daher für 814 BGB nicht BGB beruht auf dem Rechtsgedanken, dass es dem Leistenden grundsätzlich frei steht, auch eine in Wirklichkeit nicht bestehende Verbindlichkeit zu erfüllen. Wer dabei weiß, dass er zur Leistung nicht verpflichtet ist und dennoch leistet, setzt sich, wenn er später das Geleistete wieder zurückverlangt, in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Umgekehrt gesagt: Der Empfänger einer Leistung, die bewusst zur Erfüllung einer nicht bestehenden Verbindlichkeit erbracht worden ist, kann grundsätzlich darauf vertrauen, dass er die Leistung behalten darf. 38 Dieses Schutzes bedarf ein Träger öffentlicher Verwaltung, der 31 Schoch, a. a. O., S Ossenbühl, a. a. O., S BGH, Urteil vom VII ZR 244/76 BGHZ 71, 180 (183); BSG, Urteil vom RAr 48/85 BSGE 61, 11 (14), der Gesetzgeber hat im Anschluss den Erstattungsanspruch für nach dem Tod des Berechtigten erfolgte Zahlungen zur Klärung des Rechtscharakters des Rückforderungsanspruchs der Rentenversicherungsträger (BTDrs. 13/ 2590, S 25) gesondert in 118 Abs. 4 SGB VI geregelt; BVerwG, Urteil vom C 37/88 BVerwGE 84,274(276). 34 BVerwG, Urteil vom C 4/99 BVerwGE 111, 162 (174). 35 BVerwG, Urteil vom C 23/02 NdsVBl 2003, 236 (238). 36 Vgl. Windthorst, a. a. O., S. 897, allerdings ohne Einschränkung auf Leistungskondiktionen des Bürgers. 37 Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 690; Schwab in MüKo BGB, 814 Rn Baldus/Grzeszick/Wienhues, Staatshaftungsrecht, Rn Sozialrechtaktuell 1/2012

5 Neumann, Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ABHANDLUNGEN dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet ist, nicht. Der Bürger hingegen darf grundsätzlich erwarten, dass ein Träger öffentlicher Verwaltung, die Gesetzmäßigkeit seines Handelns sorgfältig geprüft hat, dem Bürger also keine gesetzwidrige Leistung abverlangt Rechtsfolge (1) Umfang des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch richtet sich, wenn der rechtswidrigen Vermögensverschiebung eine Leistung zugrunde gelegen hat, zunächst auf die Herausgabe des Erlangten. 40 Ist eine Herausgabe nicht möglich, muss Wertersatz geleistet werden. Bei Vermögensverschiebungen in sonstiger Weise besteht das Erlangte in dem tatsächlich Ersparten. Dessen Höhe richtet sich nach den Aufwendungen, die die Behörde bei zeitgerechter und sachgemäßer Wahrnehmung der Aufgabe gehabt hätte. Das Erstattungsbegehren bleibt nach den Grundsätzen der aufgedrängten Bereicherung erfolglos, wenn die von dem Anspruchsteller getätigten Aufwendungen für den Hoheitsträger ohne subjektives Interesse sind. 41 (2) Wegfall der Bereicherung Die Übertragung der zivilrechtlichen Regelungen zum Wegfall der Bereicherung auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ist nicht erforderlich. Gemäß 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Gleichzeitig statuieren 818 Abs. 4 BGB und 819 Abs. 1 BGB eine verschärfte Haftung des Empfängers bei Rechtshängigkeit. 818 Abs. 3 BGB liegt der Gedanke des Schuldnerschutzes zugrunde. Jedoch hält das öffentliche Recht Regelungen vor, die sachgerechte Lösungen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ermöglichen. Auf systemfremde Ansätze muss nicht zurückgegriffen werden. In der Tat gebietet vor allen Dingen die unterschiedliche Schutzwürdigkeit der am Ausgleich rechtswidriger Vermögensverschiebungen im öffentlichen Recht Beteiligten differenzierte Lösungen zum Wegfall der Bereicherung. 42 a) Inanspruchnahme des Bürgers Nach der Rechtsprechung des BSG kann seit dem Inkrafttreten des SGB X auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegenüber dem Bürger im Rahmen der Rückabwicklung öffentlich-rechtlicher Leistungsverhältnisse nicht mehr zurückgegriffen werden. 50 SGB X stellt eine abschließende Sonderregelung dar, soweit nicht Vorschriften des Sozialgesetzbuches Abweichendes regeln. 43 Das mag grundsätzlich zutreffend sein. Allerdings bedarf diese Auffassung der Modifikation beim Ausgleich rechtswidriger Vermögensverschiebungen aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, 44 für den 50 SGB X nicht gilt. Angesichts der steigenden Betätigung der Träger öffentlicher Gewalt auf dem Gebiet der konsensualen Handlungsformen muss dabei das 50 Abs. 2 SGB X zugrunde liegende Konzept des Vertrauensschutzes auch für den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch fruchtbar gemacht werden. Über die Verweisung in 61 Satz 2 SGB X wären die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches also auch 812 ff BGB anwendbar. Definiert man den allgemeinen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch als von den 812 ff BGB unabhängiges Anspruchsinstitut, ist die Rückabwicklung rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen zumindest für subordinationsrechtliche Verträge ( 53 Abs. 1 Satz 2 SGB X) ohne Rückgriff auf die zivilrechtlichen Vorschriften zu lösen. Denn die Wahl der Handlungsform kann nicht dazu führen, Vertrauensschutzgründe in der Ausprägung, die sie im öffentlichen Recht erfahren haben, nicht zu berücksichtigen. In diesem Sinne hat das BVerwG 62 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) entspricht 61 Satz 2 SGB X ausgeführt, dass dann, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in grobem Maße außer Betracht gelassen wird, die Bösgläubigkeit die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ausschließt. 45 Nun kann sich schon gemäß 49a Abs. 2 Satz 2 VwVfG der Begünstigte auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben. Demgegenüber sieht 50 Abs. 1 SGB X zwar keine gesonderte Vertrauensschutzprüfung im Zusammenhang mit der Erstattung vor. Soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben wurde, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten ( 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Gleichwohl wird dem Rechtsgedanken des Vertrauensschutzes Rechnung getragen. So sind bei der Beseitigung des Rechtsgrundes etwa 45 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB X zu beachten. Stehen dessen Vorgaben der Rücknahme des Verwaltungsaktes entgegen, kann sich der Hoheitsträger im Rahmen eines Erstattungsverlangens nicht darauf berufen, die Leistung sei rechtswidrig. Er wird mit einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch schon deshalb nicht durchdringen,, weil er wegen der Vertrauensschutzregelungen des 45 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB X an der Rücknahme des Verwaltungsaktes gehindert ist. Der Träger öffentlicher Verwaltung kann also den Bewilligungsbescheid als Rechtsgrund für seine Leistung nicht beseitigen. 39 Vgl. zum subordinationsrechtlichen Vertrag VGH Mannheim, Urteil vom S2098/8 a. a. O., S Ossenbühl, a. a. O., S OVG Münster, Urteil vom III A 1417/68 DÖV 1971, 350 (351); Windthorst, a. a. O., S BVerwG, Urteil vom C48/82 a. a. O., S Vgl. Fn Im Hinblick auf die zu Beginn genannten Entscheidungen ist festzuhalten, dass das BSG sich bislang zur Rechtsnatur der Eingliederungsvereinbarung nur insoweit geäußert hat, als es 15 Abs. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) Grundsicherung für Arbeitsuchende als reine Verfahrensvorschrift bezeichnet hat, die das Verhalten und Vorgehen der Grundsicherungsträger steuern soll Urteil vom B 4 AS 13/09 R BSGE 104, 185, Rn. 13; in der Literatur wird die Eingliederungsvereinbarung als sogenannter hinkender Austauschvertrag, subordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag, konsensuale Absprache eigener Art oder Verwaltungshandeln sui generis qualifiziert. 45 BVerwG, Urteil vom C 33/86 BVerwGE 89, 345 (353). Sozialrechtaktuell 1/2012 5

6 ABHANDLUNGEN Neumann, Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch Im Rahmen von Entscheidungen nach 50 Abs. 2 SGB X gibt es keinen Verwaltungsakt, der einer Erstattung entgegenstehen könnte. Entweder hat der Hoheitsträger keinen entsprechenden Bescheid erlassen oder ein vorangegangener Verwaltungsakt hat sich erledigt. 46 Ein nicht zu beseitigender Rechtsgrund stünde also der Geltendmachung eines Erstattungsanspruches nicht entgegen. Dennoch wird über die Vorgabe des 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X sichergestellt, dass ein Erstattungsverlangen gegenüber dem Bürger erfolglos bleiben muss, wenn sich dieser auf Vertrauensschutz berufen kann. 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X ordnet die entsprechende Geltung der 45 und 48 SGB X an. Überträgt man diese Wertung auf den subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag, ist auch dort auf einen Entreicherungseinwand des begünstigten Bürgers hin zu fragen, ob er die Rechtsgrundlosigkeit der Vermögensverschiebung kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. 47 b) Inanspruchnahme der Verwaltung Demgegenüber kommt für Hoheitsträger eine Berufung auf den Wegfall der Bereicherung nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des BVerwG gibt es für Hoheitsträger kein vergleichbares schutzwürdiges Bedürfnis wie für Privatpersonen, sich schuldbefreiend auf den Wegfall der Bereicherung berufen zu dürfen. Anders als eine Privatperson könne etwa eine Gemeinde durch eine hohe Rückerstattungsverpflichtung nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz und ihrer wirtschaftlichen Fähigkeit zur Erfüllung ihrer Aufgaben ernstlich gefährdet werden. 48 Diesem Schluss 49 liegt die Bildung einer Vergleichsgruppe mit auf dem Gebiet des Privatrechts agierenden Privatpersonen zugrunde. Nachdem für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegenüber dem Bürger herausgearbeitet worden ist, dass allein eine Entreicherung dem Erstattungsanspruch nicht entgegensteht und es vielmehr auf Vertrauensschutzerwägungen ankommt, wäre zutreffend darauf abzustellen, dass sich ein Hoheitsträger nicht auf Vertrauensschutz berufen kann. 50 Zum anderen steht der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung entgegen. 51 Dies gilt sowohl für die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Bürger als auch im Verhältnis von Hoheitsträgern untereinander. 6. Geltendmachung des Anspruchs Ob die Geltendmachung des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches durch Verwaltungsakt wegen des Vorbehaltes des Gesetzes einer normativen Grundlage bedarf, ist umstritten. 52 Im Bereich des Sozialrechts wirkt sich dieser Streit wegen des begrenzten Anwendungsbereiches des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches im Verhältnis des Trägers öffentlicher Verwaltung gegenüber dem Bürger nur in wenigen Fällen aus. Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist der Träger öffentlicher Verwaltung jedenfalls im Grundsatz nicht befugt, durch Vertrag begründete Pflichten des anderen Teils durch Verwaltungsakt durchzusetzen. 53 Ebenso müssen sich der Bürger und ein Träger öffentlicher Verwaltung gegen- über einem anderen Träger öffentlicher Verwaltung der echten Leistungsklage, 54 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG), bedienen. 7. Fazit Sicherlich bieten die Entscheidungen des BSG zur Vergütung bei rechtswidrigen Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung Potenzial für einen regen rechtswissenschaftlichen Diskurs. Der Grund hierfür dürfte zuvörderst nicht in den Grundsätzen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs, sondern in der Beurteilung der rechtlichen Ausgestaltung des Verhältnisses der Akteure liegen. Gerade wegen der Besonderheiten in Mehrpersonenverhältnissen ist dabei die Stellung des Maßnahmeträgers genau zu definieren. Über die Charakterisierung der Stellung des Maßnahmeträgers fallen die Entscheidungen zur Zurechenbarkeit seines Verhaltens und für oder gegen ein Dreiecksverhältnis (mit dem Dogma des Vorrangs der Abwicklung in der Leistungsbeziehung). In der Literatur wurden unter anderem die Einordnung als eigenständiges Privatrechtssubjekt 54 oder als Verwaltungshelfer 55 angeboten. Das BSG hat sich zuletzt für die Formulierung Verwaltungshelfer oder Beauftragter entschieden. 56 Im Hinblick auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch wird zu diskutieren sein, ob die Erfüllung einer Obliegenheit als eigengerichtete Last gleichzeitig den Charakter einer fremdgerichteten Leistung haben kann. Fraglich ist dann, ob dieser Leistungsaspekt mag sein Anteil am Motivbündel des Anspruchstellers noch so klein gewesen sein stets entscheidet, dass eine Vermögensverschiebung durch Leistung im Sinne einer bewussten und zweckgerichteten Mehrung fremden Vermögens stattgefunden hat. Will man dem Träger der Eingliederungsleistungen das Verhalten des Maßnahmeträgers nicht zurechnen, kann untersucht werden, ob es im Rahmen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs bei Mehrpersonenverhältnissen nicht mehr auf die Vorstellung des Leistungsempfängers von der Person des Zuwendenden ankommt. Allerdings stellt sich diese Frage nur, wenn es an einer erkennbaren Leistungsbestimmung fehlt. Dem Rechtsanwender haben die Entscheidungen des BSG im Zusammenhang mit Klagen auf eine angemessene Vergütung bei Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung jedenfalls hinreichendes dogmatisches Rüstzeug verschafft. 46 BSG, Urteil vom KG 6/97 R BSGE 84, 16 (19). 47 Schoch, a. a. O., S BVerwG, Urteil vom II C BVerwGE 36, 108 (114). 49 Unabhängig davon, ob diese Gefährdungseinschätzung in Anbetracht der aktuellen Finanzausstattung der Gemeinden heute noch zu teilen ist. 50 Ossenbühl, a. a. O., S BVerwG, Urteil vom C48/82 a. a. O., S Vgl. die Darstellung bei Ossenbühl, a. a. O., S. 522; zur Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid bei Schuldbeitritt und 49a ThürVwVfG BVerwG, Urteil vom C 19/10 NVwZ 2011, 1193 (1195). 53 BVerwG, Urteil vom IV C BVerwGE 50, 171 (175). 54 Jenak, SGb 2010, 8 (9). 55 Rixen, Soziale Sicherheit 2005, 152 (154). 56 BSG, Urteil vom B4AS1/10 R. 6 Sozialrechtaktuell 1/2012