Die drei Fallen der Anleger-Genossenschaft: Widerrufsbelehrung, Anlageberatung, 34c ( 34f) GewO

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1 Die drei Fallen der Anleger-Genossenschaft: Widerrufsbelehrung, Anlageberatung, 34c ( 34f) GewO Rechtsanwalt Daniel Blazek, Bielefeld/Markdorf, 27. Juli 2011 In den letzten Jahren schossen sie wie Pilze aus dem Boden des grauen Kapitalmarkts: Die Anleger- Genossenschaften, zunächst überwiegend als Wohnungsbaugenossenschaften, derzeit vor allem im Zusammenhang mit regenerativen Energien. Als vermeintlicher Vorteil für den Initiator und den Finanzdienstleister wird dabei oft angesehen, dass Genossenschaftsanteile nicht mit einem gestatteten Verkaufsprospekt beworben werden müssen, 8f Abs. 2 Ziffer 1 Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz, solange es sich um Gesellschaften mit nicht geschlossener Mitgliederzahl handelt, deren Zweck u.a. darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder zu fördern, 1 Abs. 1 Genossenschaftsgesetz. Als weiterer, ebenfalls vermeintlicher Vorteil mag angesehen werden, dass für den einzelnen Finanzdienstleister eine Erlaubnis nach 34c Abs. 2 Ziffer 2 GewO nicht erforderlich sein soll, soweit er nur die Genossenschaftsanteile vertreibt oder andere, nicht zu einer gewerberechtlichen Erlaubnis führende Produkte. Damit scheinen der Vertrieb bzw. das Einwerben von Genossenschaftskapital ohne großen finanziellen Aufwand sowie ohne bürokratische Erfordernisse möglich zu sein, was dazu führt, dass derzeit eine erhebliche Menge an Anlegerkapital den Weg zu Genossenschaften findet. Allerdings mag sich der Erfolg der Anleger-Genossenschaften als Pyrrhussieg entpuppen, denn es existieren dabei erhebliche Gefahren für das Anlegerkapital, die Genossenschaft und den Vertrieb: I. Erfordernis einer korrekten Widerrufsbelehrung, BGH II ZR 298/08, U. v. 1. März 2011 Die wenigsten Beitrittsformulare zu Anleger-Genossenschaften enthalten eine Widerrufsbelehrung. Falls doch, so ist sie selten korrekt. Ergebnis ist, dass die Genossen jederzeit ihren Beitritt widerrufen können, falls sie beispielsweise in einen finanziellen Engpass geraten, von Rechtsanwälte im Dienste des Verbraucherschutzes motiviert werden oder mit sonstigen Umständen bei der Genossenschaft nicht einverstanden sind. Die regelmäßige Ermangelung einer (korrekten) Widerrufsbelehrung bei Anleger-Genossenschaften mag daran liegen, dass sich Berater und Initiatoren denken, dass sie nicht erforderlich sei. Denn zum einen muss die Beitrittserklärung zur Genossenschaft unbedingt sein, zum anderen wird eine Widerrufsbelehrung normalerweise an die Lieferung oder die Erbringung einer Dienstleistung geknüpft. Deshalb geht auch der BGH davon aus, dass der Beitritt zu einer Genossenschaft als organisationsrechtliches, auf die Begründung einer Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerichtetes Rechtsgeschäft an sich nicht hierunter fällt. Es gibt allerdings eine entscheidende Ausnahme, wie der BGH recht aktuell ausgeführt hat in BGH II 298/08, U. v. 1. März 2011, Rdnr. 13 f.: Sowohl die Regeln des verbundenen Geschäfts, als auch die Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften (die einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung voraussetzen), gelangen auch bei dem Beitritt zu einer Personengesellschaft (z.b. zu einem Immobilienfonds), wenn bei dem Beitritt vorrangig Kapitalanlage- oder Steuerzwecke verfolgt werden und deshalb der wirtschaftliche Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers eine Anwendung gebieten. Und für eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes. Und nun? Berater und Initiatoren unternehmen einen Ritt in das BGB und wieder heraus: Das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften ergibt sich aus 312 Abs. 1 BGB, welcher auf 355 BGB verweist. 355 BGB verweist in Abs. 2 auf 360 BGB, ebenso wie bereits 312 Abs. 2 BGB. In 360 1

2 Abs. 1 BGB sind Gestaltungshinweise für die Widerrufsbelehrung enthalten, in 360 Abs. 3 BGB ist geregelt, dass den gesetzlichen Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung Genüge getan wird, wenn das Muster in Anlage 1 zu Artikel 246 EGBGB verwendet wird. Haben Berater und Initiatoren dieses erst einmal gefunden (was per se schon eine ansehnliche Aufgabe ist), sind sie froh und lehnen sich zurück, denn der Implementierung einer Widerrufsbelehrung für die Beitrittserklärung steht nun (fast) nichts mehr im Wege. Bis auf eines: Gelegentliche Unachtsamkeit kurz vor dem Ziel. Denn in Gestaltungshinweis 3 a) zum Muster der Widerufsbelehrung in Anlage 1 zu Art. 246 EGBGB ist geregelt, dass bei schriftlich abzuschließenden Verträgen ein bestimmter Zusatz verwendet werden muss: jedoch nicht, bevor Ihnen auch eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt worden ist. Und es zeigt sich, dass dieser Zusatz häufig bei Anleger-Genossenschaften vergessen wird, selbst wenn das Erfordernis einer Widerrufsbelehrung gesehen wird. Dieser Gestaltungshinweis sorgt selbst bei gestandenen Emittenten diverser Beteiligungsmodelle immer wieder für Verwirrung, vornehmlich weil oftmals schriftlich abzuschließenden gleichgesetzt zu werden scheint mit schriftlich abgeschlossenen. Man muss schon ein wenig auf die Suche gehen, um eine hierzu passende BGH-Entscheidung zu finden, aber es gibt sie: Der BGH hat in BGH XI ZR 33/08, U. v. 10. März 2009, S. 9 ff. ausgeführt, dass der Lauf der Widerrufsfrist bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist ( 492 BGB), davon abhängt, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus ( 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird ( 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. [ ] Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht, kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).. Die vorbezeichnete BGH-Entscheidung bezog sich auf einen Verbraucherdarlehensvertrag aus dem Jahr Man kann also festhalten, dass bei solchen Widerrufsbelehrungen, die sich auf Verträge bzw. Anträge beziehen, für die eine Schriftform gesetzlich vorgeschrieben ist, der entsprechende Zusatz ( jedoch nicht, bevor Ihnen auch eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Antrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt worden ist ) erforderlich ist, um den Fristbeginn auszulösen. Andernfalls kann der Anleger jederzeit widerrufen. Dies dürfte auch für Anleger-Genossenschaften gelten. Denn es handelt sich bei dem Beitritt zwar nicht um einen schriftlich abzuschließenden, gegenseitigen Vertrag im klassischen Sinne, sondern nur um das Erfordernis einer schriftlichen Beitrittserklärung gem. 15 Abs. 1 S. 1 Genossenschaftsgesetz. Allerdings ergibt sich aus 15 Abs. 1 S. 2 Genossenschaftsgesetz, dass dem Antragsteller vor Abgabe seiner Beitrittserklärung eine Abschrift der Satzung in der jeweils geltenden Fassung zur Verfügung zu stellen ist, weshalb auch entsprechend belehrt werden sollte. Außerdem unterscheidet sich die einseitige Schriftlichkeit der Beitrittserklärung faktisch nicht vom Beitritt zu einem Publikumsfonds, bei dem regelmäßig auch keine ausdrückliche, sondern nur eine konkludente Annahmeerklärung erfolgt oder sogar auf eine solche verzichtet wird; gleichwohl ist auch dort eine Widerrufbelehrung erforderlich. Ferner kommt in der Wertung des BGH, dass eine Widerrufsbelehrung auch bei Anleger-Genossenschaften erforderlich ist, eben auch bei dieser Anlageform im Stadium des Beitritts ein Verbraucherschutzgedanke zum Zuge, der einen entsprechenden Zusatz in der Widerrufsbelehrung stützt. 2

3 II. Anlageberatung, Anlagevermittlung, Haftung der Finanzdienstleister Finanzdienstleister und Initiatoren sind oftmals der Auffassung, die Vermittlung einer Beteiligung an einer Anleger-Genossenschaft oder die damit zusammenhängende Beratung sei mit weniger Haftungsrisiken verbunden. Dahinter steckt oft eine seltsame Logik: Wenn man keinen Emissionsprospekt braucht, dann könne das alles nicht so wild sein und es gelten wohl kaum dieselben Risiken. Leider brechen die Gedanken regelmäßig auf dieser Ebene ab. Würde man weiter denken, käme man vielleicht auf die Frage, wie sich denn aus Sicht eines Anlegers die Beteiligung an einer Genossenschaft in tatsächlicher Hinsicht von einer Beteiligung beispielsweise an einem geschlossenen Immobilienfonds, Containerfonds, Filmfonds oder EEG-Fonds unterscheiden mag? Denn der Ablauf ist regelmäßig so: Ein Vermittler erscheint beim Anleger und erläutert eine Gesellschaft, welche Geld einsammelt und gebündelt investiert in bestimmte Projekte. Investitionen, Verwaltung und Abrechnung werden von der Gesellschaft oder in deren Auftrag durchgeführt, und der Anleger muss sich um nichts weiter kümmern. Der Gesellschaftsbetrieb kostet etwas und der Vertrieb erhält Provision. Die Anlage wird für eine bestimmte Zeit eingegangen, und der Anleger bekommt aus der Geschäftstätigkeit seinen Gewinnanteil, meist ratierlich und neutral als Ausschüttung bezeichnet. Er kann seine Einlage in Raten leisten, einmalig oder fremdfinanzieren, ein Agio ist zusätzlich fällig. Er erhält einen Zeichnungsschein und darf unten rechts unterschreiben und zahlen. Nochmals: Wie unterscheidet sich nun insoweit die Beteiligung an einer Anleger-Genossenschaft von den üblichen Publikumsfonds? Offensichtlich gar nicht. Auch in rechtlicher Hinsicht kann regelmäßig der Anleger nicht differenzieren zwischen genossenschaftlicher Beteiligung, Genussrecht, atypischer oder typischer stiller Beteiligung, mittelbarer oder direkter Kommanditbeteiligung oder Beteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ein solches Wissen ergibt sich auch nicht ohne Weiteres aus der Beratung, zumal nicht jeder Berater und auch nicht jeder Jurist die Unterschiede trennscharf erläutern kann. Letztlich kommt es dem Anleger auch hier nur auf eines an: Er gibt sein Geld in der Hoffnung auf Rendite und/oder auf steuerliche Vorteile. Würde man als Finanzdienstleister oder Emittent noch weiter denken, könnte man sich die Fragen stellen, ob eine Anleger-Genossenschaft denn auch pleite gehen kann, ob eventuell eine Nachschussverpflichtung besteht, ob der Kostenapparat beschreibbar ist, ob ein Managementrisiko besteht, ob eine etwaige Fremdfinanzierung der Beteiligung trotz wirtschaftlichen Misserfolgs der Genossenschaft weiter bestünde, ob Gewinne auch mal ausbleiben können, ob der Anleger wohl steuerpflichtig ist und ob man darüber bei der Vermittlung bzw. Beratung auch aufklären sollte? Auch diese Antworten sind einfach: Sämtlich ja. Denn alle diese Aspekte dürften erheblich und kausal für die Anlageentscheidung sein. Und eine Nicht- oder Falschaufklärung über diese Umstände löst eine Haftung des Finanzdienstleisters und Emittenten oder seiner Gründungsgesellschafter aus. Denn es ist ein Fehler zu glauben, dass man keine korrekte Aufklärung schulde, wenn man Genossenschaftsbeteiligungen an Anleger vermittelt oder diesen anbietet. Es handelt sich schließlich mit entsprechender Zwecksetzung und aufgrund der Sicht des Anlegers bzw. schützenswerten Verbrauchers um eine Kapitalanlage mit spezifischen Risiken. Und genau davon hängt die entsprechende Qualifizierung der Genossenschaftsbeteiligung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis nun einmal ab. Und da es sich also bei einer Anleger-Genossenschaft um eine Kapitalanlage handelt, schuldet man als Anlageberater bzw. Gründungsmitglied oder Emittent eine anlagegerechte und anlegergerechte Beratung bzw. eine korrekte Aufklärung über die Anlage. Nur wie geht das gut ohne (hinreichenden) Prospekt? 3

4 Die Vermutung einiger Emittenten und Finanzdienstleister, die Haftungsrisiken bei der Vermittlung von Anteilen an einer Anleger-Genossenschaft seien mangels Prospektpflicht weniger ausgeprägt, entpuppt sich nicht nur als falsch, sondern zumeist auch als kontraproduktiv. Da nämlich die meisten Vermittlungen von Genossenschaftsanteilen eben nicht auf Grundlage eines hinreichenden Emissionsprospekts erfolgen, finden in aller Regel auch keine hinreichenden Risiko-Erläuterungen statt und steht den Vermittlern auch kein Entlastungsmaterial in Form eines gelungenen Prospekts zur Seite. Die Haftungsrisiken des Finanzdienstleisters und des Emittenten werden in aller Regel also noch drastisch erhöht. Denn eine Anleger-Genossenschaft ist eine Kapital- bzw. Vermögensanlage und erfordert gegenüber dem Anleger eine entsprechende Aufklärung. III. 34c GewO, Entwurf des neuen 34f GewO Spannend wird mit zunehmender Vermittlung von Anteilen an einer Anleger-Genossenschaft auch die Frage, ob eine Genehmigung nach 34c der Gewerbeordnung erforderlich ist. Denn dass dies nicht der Fall sei, wird von den meisten Emittenten solcher Beteiligungen angenommen, was ihnen mangels gewerberechtlicher Hürde regelmäßig eine Vielzahl von Handelsvertretern bzw. Vertriebsmitarbeitern beschert. Doch falls eine gewerberechtliche Erlaubnis erforderlich wäre, hätte der Vermittler bzw. Berater für den Fall, dass er keine besitzt, ein ordnungsrechtliches Problem (Bußgeld, Untersagung) nebst künftigem Umsatz- und Provisionsverlust, was wiederum faktische Auswirkungen auf das Kapital bzw. den Mittelzufluss der Genossenschaft und die Ertragslage der Genossen hat. Es kommt grundsätzlich der Tatbestand des 34c Abs. 1 Ziffer 2 GewO in der Alternative sonstige öffentlich angebotenen Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden in Betracht. Nun ist vielleicht eine Genossenschaft nicht die klassische Organisationsform einer Vermögens- bzw. Kapitalanlage. Gleichwohl ist sie eine solche, wenn sie eine entsprechende Zwecksetzung aufweist und/oder auch aus Sicht des Anlegers als solche fungieren soll sowie Handlungsabläufe und Vertrieb die übliche Form aufweisen. Ferner lässt 8f Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz nicht nur den Schluss zu, dass Genossenschaftsanteile aufgrund der Bereichsausnahme keine Vermögensanlage im Sinne des KWG darstellen, sondern auch den Schluss, dass es sich dabei sehr wohl um Vermögensanlagen handelt, die (nur) nicht prospektierungspflichtig sind. Dass solche Vermögensanlagen öffentlich angeboten werden, ist bei Einwerbung mit Flyern oder gar Prospekten über einen separaten Vertrieb an eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten wohl unbestritten. Und ob es sich schließlich um eine Verwaltung auf Rechnung der Anleger handelt, wird noch durch die Verwaltungspraxis und sich darauf beziehende Rechtsprechung zu klären sein. Wie dem auch sei, jedenfalls sieht der Entwurf des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts einen neuen 34f GewO vor, der in Absatz 1 Ziffer 1 b) statuiert, dass Vermittler von Genossenschaftsanteilen i.s.v. 1 des Genossenschaftsgesetzes künftig als Finanzanlagenvermittler eine entsprechende Erlaubnis benötigen werden. IV. Ergebnis Bei dem Beitritt zu einer Anleger-Genossenschaft ist eine korrekte Widerrufsbelehrung zum einen erforderlich, zum anderen selten zu finden. Der Vermittler bzw. Berater muss die Anleger- Genossenschaft genauso fehlerfrei dem Anleger erläutern, insbesondere hinsichtlich der Risiken, wie er dies bei jeder anderen Vermögensanlage auch tun muss. Der Umstand, dass die meisten Anleger- Genossenschaften keinen Emissionsprospekt aufweisen (und falls doch, keinen hinreichenden), erhöht das Haftungsrisiko des Vermittlers und der Genossenschaft drastisch. Die Frage, ob für den Vertrieb von Anteilen an Anleger-Genossenschaften eine Erlaubnis nach 34c GewO erforderlich ist, wird einerseits mit zunehmender Anzahl solcher Genossenschaften bedeutsam, erscheint aber auch 4

5 bald überholt und wird wohl künftig mit dem neuen 34f GewO eindeutig geregelt (sofern der Gesetzesent)wurf in diesem Punkt Bestätigung findet). Vertriebe und Anbieter solcher Anteile müssen sich genau überlegen, wie professionell sie sich angesichts dessen aufstellen wollen, um das Genossenschaftskapital und die Vertriebe nicht zu sehr zu gefährden. Ratsam sind jedenfalls die Vermeidung von Schnellschüssen (bei Initiierung und Zeichnung), die Verwendung guten Aufklärungsmaterials und ein besonders professionelles Handeln des Vertriebs. Daniel Blazek Rechtsanwälte Blazek Ellerbrock Malar Trube Ravensburger Str. 32a Markdorf Hermannstr Bielefeld Telefon: Telefax: Web: 5