Unternehmens-Insolvenzrecht

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1 Seminar für Handels-, Schifffahrtsund Wirtschaftsrecht Geschäftsführender Direktor Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M.(Berkeley) Seminar Unternehmens-Insolvenzrecht Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley) Verfahrenskonzentration in der Konzern-Insolvenz de lege lata von Nicole Alexander

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 1 B. Begriffsklärung 2 I. Konzerninsolvenz 2 II. Konzern 2 C. Formelle Verfahrenskonzentration de lege lata 3 I. Begriff der formellen Verfahrenskonzentration 3 II. Örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts 3 1. Allgemeiner Gerichtsstand nach 3 Abs. 1 S. 1 InsO 4 2. Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO 4 a. Auslegung des Merkmals des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO 5 aa. Rechtsprechung 5 bb. Literatur 6 cc. Zusammenfassung 8 b. Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO 8 aa. Rechtsprechung 9 (1) Parmalat/Eurofood 9 (2) PIN-Gruppe 10 bb. Literatur 12 cc. Zusammenfassung 13 dd. Forum Shopping und missbräuchliche Zuständigkeitserschleichung 13 III. Zusammenfassung 16 D. Materielle Verfahrenskonzentration de lege lata 18 I. Begriff der materiellen Verfahrenskonzentration 18 II. Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens nach 11 InsO 19 II

3 a. Insolvenzfähigkeit nach 11 InsO 19 b. Standpunkt der Literatur 19 III. Zusammenfassung 20 E. Vor- und Nachteile einer Verfahrenskonzentration 20 I. Formelle Verfahrenskonzentration Vorteile Nachteile 21 a. Interessenkonflikt des Insolvenzverwalters 21 b. Kompetenz des zuständigen Insolvenzgerichts 22 II. Materielle Verfahrenskonzentration Vorteile 22 a. Effizienz durch größere Masse 22 b. Höherer Fortführungs-/Liquidationswert Nachteile 23 a. Haftungsbegrenzung und separierung bei der juristischen Person 24 b. Verlust von Forderungen und Sicherungen im Innenverhältnis 25 III. Zusammenfassung 25 F. Zusammenfassung und Ausblick 25 I. Zusammenfassung 26 II. Ausblick 28 III

4 Literatur Adam, Dietmar/Poertzgen, Christoph Adam, Dietmar/Poertzgen, Christoph Braun, Eberhard (Hrsg.) Ehricke, Ulrich Ehricke, Ulrich Eidenmüller, Horst Eidenmüller, Horst Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung Frind, Frank Frind, Frank Graeber, Thorsten Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung Überlegungen zum Europäischen Konzerninsolvenzrecht (Teil 1), in: ZInsO 2008, Überlegungen zum Europäischen Konzerninsolvenzrecht (Teil 2), in: ZInsO 2008, Insolvenzordnung Kommentar, 4. Auflage, München 2010 (zitiert: Insolvenzordnung/Bearbeiter) Die Zusammenfassung von Insolvenzverfahren mehrerer Unternehmen desselben Konzerns, in: DZWIR 1999, Zur gemeinschaftlichen Sanierung insolventer Unternehmen eines Konzerns, in: ZInsO 2002, Der Markt für internationale Konzerninsolvenzen: Zuständigkeitskonflikte unter der EuInsVO, in: NJW 2004, Verfahrenskoordination bei Konzerninsolvenzen, in: ZHR 169 (2005), Wimmer, Klaus (Hrsg.), Köln 2009 (zitiert: Frankfurter Kommentar/Bearbeiter) Forum shopping made in Germany?, in: ZInsO 2008, Insolvenzgerichtliche Konzentration und Verfahrenskontrolle Plädoyer zur Beachtung einer Wechselwirkung, in: ZInsO 2009, Der Konzerninsolvenzverwalter Pragmatische Überlegungen zu Möglichkeiten eines Konzerninsolvenzverfahrens, in: NZI 2007, Schmidt, Andreas (Hrsg.), 3. Auflage, Münster 2009 (zitiert: Hamburger Kommentar/Bearbeiter) IV

5 Hirte, Heribert Hirte, Heribert Hirte, Heribert Hirte Heribert Hirte, Heribert Konzerninsolvenz, Vortrag zum 6. Deutschen Insolvenzrechtstag 2009 in Berlin am 27. März 2009, abrufbar unter: ninsolvenz.pdf (zitiert: Hirte, Insolvenzrechtstag, Folie) Restrukturierung nach der InsO: Gesetzesplan, Fehlstellen und Reformansätze innerhalb einer umfassenden InsO-Novellierung, in: ZGR 2010, Towards a framework for the regulation of Corporate Groups Insolvencies, in: ECFR 2008, Vorschläge für die Kodifikation eines Konzerninsolvenzrechts, ZIP 2008, Die Tochtergesellschaft in der Insolvenz der Muttergesellschaft als Verpfändung von Konzern -Aktiva an Dritte. Überlegungen zur Entwicklung eines Konzerninsolvenzrechts, in: Bitter, Georg/Lutter, Marcus/Priester, Hans- Joachim/Schön, Wolfgang/Ulmer, Peter (Hrsg.), Festschrift für Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, Köln 2009, Insolvenzordnung InsO Insolvenzordnung Kommentar, Uhlenbruck, Wilhelm/Hirte, Heribert/Vallender, Heinz (Hrsg.), 13. Auflage, München 2010 (zitiert: Uhlenbruck/Hirte/Vallender-Verfasser) Jaffé, Michael/Friedrich, Andreas Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des Insolvenzstandorts Deutschlands, in: ZIP 2008, Jaeger Insolvenzordnung Insolvenzordnung Großkommentar, Henckel, Wolfram/Gerhardt, Walter (Hrsg.), Erste Aufla- V

6 ge, Berlin 2004 (zitiert: Jaeger Insolvenzordnung/Bearbeiter) Knof, Béla/Mock, Sebastian Kübler, Bruno/Prütting, Hanns/Bork, Reinhard (Hrsg.) Kübler, Bruno Interstaatliches Forum Shopping in der Konzerninsolvenz Cologne Calling, in: ZInsO 2008, InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, 39. Ergänzungslieferung, Stand 02/2010 (zitiert: Kübler/Prütting/Bork-Bearbeiter) Konzern und Insolvenz, Zur Durchsetzung konzernmäßiger Sanierungsziele am Beispiel AEG und Korf, in: ZGR 1984, Mankowski, Peter Anmerkung zu AG München, Beschluss v , NZI 2004, Mertens, Hans-Joachim Empfiehlt sich die Einführung eines konzernbezogenen Reorganisationsverfahrens, in: ZGR 1984, Mock, Sebastian/Schildt, Charlotte Anmerkungen zu AG Hamburg, Beschluss v , in NZI 2003, Münchener Kommentar Insolvenzordnung, Kirchhof, Hans- Peter/Lwowski, Jürgen/Stürner, Rolf (Hrsg.), Band 1, 2. Auflage, München 2007 (zitiert: MünchKomm-InsO/Bearbeiter) Nehrlich, Jörg/Römermann, Volker Pape, Gerhard/Uhlenbruck, Wilhelm/Voigt-Salus Joachim Paulus, Christoph G. Insolvenzordnung: InsO, Stand: 18. Ergänzungslieferung 2009 (zitiert: Nehrlich/Römermann- Bearbeiter) Insolvenzrecht, 2. Auflage, München 2010 Europäische Insolvenzverordnung Kommentar, 2. Auflage, Frankfurt am Main 2008 Paulus, Christoph G. Konturen eines modernen Insolvenzrechts Überlappungen mit dem Gesellschaftsrecht, in: DB 2008, VI

7 Paulus, Christoph G. Paulus, Christoph G. Paulus, Christoph G. Prütting, Hans Überlegungen zu einem modernen Konzerninsolvenzrecht, in: ZIP 2005, Wege zu einem Konzerninsolvenzrecht, in: ZGR 2010, Group Insolvencies Some Thoughts About New Approaches, in: Texas International Law Journal, Volume 42, 2007, (zitiert: Paulus, 42,, Texas Int l L.J (Seite) (2007)) Insolvenzantragspflichten im Konzern, in: Betteray, Wolfgang van/delhaes, Wolfgang (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Wilhelm Metzeler, Köln 2003 Rotstegge, Jochen P. Konzerninsolvenz, Die Verfahrensrechtliche Behandlung von Unternehmen nach der Insolvenzordnung, Baden-Baden 2007 Rotstegge, Jochen P. Zuständigkeitsfragen bei der Insolvenz in- und ausländischer Konzerngesellschaften, in: ZIP 2008, Schmidt, Karsten Konzern-Insolvenzrecht Entwicklungsstand und Perspektiven, in: KTS 2010, 1-37 Schmidt, Karsten Sester, Peter Konsolidierte Insolvenzabwicklung? Überlegungen über GmbH&Co.-Insolvenzen und Konzerninsolvenzen-, Skript zum 7. Deutschen Insolvenzrechtstag 2010, abrufbar bar unter: hmidt.pdf (zitiert: Schmidt, Insolvenzrechtstag 2010, Seite) Plädoyer gegen ein materielles Konzerninsolvenzrecht, in: ZIP 2005, VII

8 Timm, Wolfram Uhlenbruck, Wilhelm Die Sanierung von Unternehmen Eine Bestandsaufnahme nach dem 54. DJT, in: ZIP 1983, Konzerninsolvenzrecht über einen Sanierungsplan?, in: NZI 1999, Uhlenbruck, Wilhelm Uhlenbruck, Wilhelm Vallender, Heinz/Deyda, Stephan Vallender, Heinz Westphal, Lars/Janjuah, Riaz K. Wirtschaftliche, rechtliche und verfahrensmäßige Grenzen einer Bewältigung von Unternehmenskrisen durch ein Insolvenzrechts-Reformgesetz, in: BB 1983, Konzerninsolvenzrecht als Problem der Insolvenzrechtsreform, in: KTS 1986, Brauchen wir einen Konzerninsolvenzgerichtsstand?, in: NZI 2009, Plädoyer für einen Konzernsinsolvenzgerichtsstand, in: Weber, Norbert/Schmidt, Jens M. (Hrsg.), Festschrift für Hans Peter Runkel, Köln 2009, Zur Modernisierung des deutschen Sanierungsrecht, Beilage 3/ZIP 2008, 1-28 Weitere Materialien: UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Part three, Treatment of Enterprise Groups in Insolvency 2009, Working Group V (Insolvency Law), Thirty-eighth session, New York April 2010, abrufbar unter: (zitiert: UNCITRAL, Model Law on Cross-Border Insolvencies) VIII

9 A. Einleitung Der Begriff des Konzern-Insolvenzrechts ein Begriff, der bereits während der Geltung der Konkursordnung für Diskussionsbedarf sorgte 1 hat bis heute nicht an Relevanz verloren. Gerade vor dem Hintergrund der Finanzkrise, die in der Bundesrepublik Deutschland große Konzerne wie beispielsweise den Arcandor /Quelle-Konzern in die Insolvenz führte, hat das Thema eine größere aktuelle Bedeutung denn je. Diesem Umstand trägt auch die Bundesministerin der Justiz Rechnung wenn sie in Ihrer Rede anlässlich des 7. Deutschen Insolvenzrechtstags 2010 in Berlin anführt, dass [ ] es Ziel sein [muss] zu verhindern, dass ein Konzern unkontrolliert auseinanderfällt und damit die Sanierungschancen erhalten bleiben. Eines der größten Hindernisse für die koordinierte Durchführung eines Insolvenzverfahrens ist bislang die Verteilung der einzelnen Konzerngesellschaften auf unterschiedliche Gerichte und verschiedene Verwalter. Dies führt nicht nur zu rechtlichen Problemen, sondern auch zu wirtschaftlichen Verlusten, die oft vermeidbar sind. 2 Vor dem Hintergrund dieser Aussage bietet es sich an, nach einer kurzen Begriffsklärung einen Blick darauf zu werfen, wie das geltende Recht die Insolvenz von Konzernen behandelt und welche Probleme in diesem Zusammenhang in der Rechtsprechung und der Literatur diskutiert werden. Der Schwerpunkt der Betrachtung soll dabei auf der Frage liegen, ob die Insolvenzordnung de lege lata derzeit eine formelle oder materielle Verfahrenskonzentration ermöglicht und warum in diesem Zusammenhang derzeit die Thematik des forum shopping und der missbräuchlichen Zuständigkeitserschleichung diskutiert werden. 1 vgl. beispielsweise Kübler, ZGR 1984, 560 ff.; Mertens, ZGR 1984, 542ff.; Uhlenbruck, BB 1983, 1485 ff 2 Rede der Bundesministerin der Justiz Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, MdB beim 7. Deutschen Insolvenzrechtstag der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im Deutschen Anwaltverein am 17. März 2010 in Berlin, abrufbar unter: 1

10 Abschließend wird in einem Ausblick auf die mögliche zukünftige Entwicklung eines Konzerninsolvenzrechts eingegangen. B. Begriffsklärung Zunächst bedarf es der Klärung einiger grundlegender Begriffe. I. Konzerninsolvenz Der Begriff der Konzerninsolvenz bezeichnet die Situation, dass mindestens zwei Gesellschaften eines Konzerns insolvent gehen. 3 II. Konzern Im Zusammenhang mit einer Konzerninsolvenz kommt für die Auslegung des Begriffs des Konzerns kommt sowohl der engere aktienrechtlich Konzernbegriff ( 15 ff. AktG) als auch der weitere handelsrechtliche Konzernbegriff ( 290 Abs. 2 HGB) in Frage. 4 Grundsätzlich geht die Tendenz zu einem eher weiteren Verständnis des Konzern-Begriffes, so dass die Verbindung von Gesellschaften durch Mehrheitsbeteiligung ausreichen dürfte. 5 Der Begriff Konzern soll im Sinne einer Konzernvielheit ausgelegt werden, so dass jedes einzelne Unternehmen eines Konzerns mit eigener Rechtspersönlichkeit einzeln betrachtet 6 und trotz der konzern- und gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen rechtlich selbständig bleiben soll, so dass das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und die eventuelle Pflicht zu einer Insolvenzantragstellung einzeln zu prüfen bzw. die erforderlichen Verfahren im Einzelnen abzuwickeln sind. 7 Unter Zugrundelegung dieses Konzernverständnisses soll im Folgenden erörtert werden, ob und in welchem Umfang die deutsche Insolvenzord- 3 Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, Hirte, Insolvenzrechtstag, Folie 3; Hirte ZIP 2008, 444, 446; Paulus, ZGR 2010, 270, Schmidt, KTS 2010, 1, 6; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, Paulus, ZGR 2010, 270, 281; Schmidt, KTS 2010, 1, 6; Schmidt, Insolvenzrechtstag 2010, S Prütting, in: FS Metzeler, S. 6; so grundsätzlich auch Hirte, in: FS Schmidt, S

11 nung 8, in ihrer Auslegung durch die Rechtsprechung und die Literatur, de lege lata eine Verfahrenskonzentration in der Konzerninsolvenz vorsieht. Eine Verfahrenskonzentration kann auf zweierlei Art und Weise stattfinden: Zum einen besteht die Möglichkeit einer formellen Verfahrenskonzentration, und zum anderen ist eine materielle Verfahrenskonzentration denkbar. C. Formelle Verfahrenskonzentration de lege lata Zunächst wird mit einem Seitenblick auf das Europarecht erörtert ob im Hinblick auf die Vorschriften der InsO und deren Auslegung durch die Literatur und die Rechtsprechung de lege lata die Möglichkeit einer formellen Verfahrenskonzentration besteht. I. Begriff der formellen Verfahrenskonzentration Bezogen auf das Konzernrecht ist unter einer formellen Verfahrenskonzentration die Konzentration der Zuständigkeit eines Insolvenzgerichts für alle insolventen Gesellschaften eines Konzerns zu verstehen, so dass ein einheitlicher Konzerninsolvenzgerichtsstand für sämtliche konzernangehörigen Gesellschaften gegeben ist. 9 Im Folgenden soll anhand der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit ( 3 InsO) erörtert werden, ob die Insolvenzordnung de lege lata die Möglichkeit einer formellen Verfahrenskonzentration vorsieht. II. Örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts Die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts ergibt sich aus 3 Abs. 1 InsO. Grundsätzlich gilt gemäß 3 Abs. 2 InsO bei einer konkurrierenden Zuständigkeit mehrerer Insolvenzgerichte, dass das Gericht, bei dem zuerst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt worden ist, die übrigen ausschließt (sog. Prioritätsprinzip 10 ). Es liegt hier eine ausschließliche Zuständigkeit vor 11, die von Amts wegen zu prüfen ist Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl I. S. 2866) in der Fassung des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I, S. 2355). 9 Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, Rotstegge, Konzerninsolvenz, 2007, S Uhlenbruck/Hirte/Vallender-Uhlenbruck, 2 Rdnr Vgl. BGH NJW 2006,

12 1. Allgemeiner Gerichtsstand nach 3 Abs. 1 S. 1 InsO Nach 3 Abs. 1 S. 1 InsO ist ausschließlich das Insolvenzgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Als Insolvenzgericht ist gemäß 2 Abs. 1 InsO das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, für den Bezirk dieses Landgerichts ausschließlich zuständig. Wie oben unter B II. dargestellt, ist davon auszugehen, dass die einzelnen juristischen Personen eines Konzerns rechtlich selbständig bleiben. Damit ist jede konzernangehörige Gesellschaft einzeln insolvenzfähig ( 11 InsO) und hat damit auch jeweils einen eigenen allgemeinen Gerichtsstand. Dieser allgemeine Gerichtsstand liegt regelmäßig an ihrem Sitz ( 17 ZPO). 2. Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO Abweichend von 3 Abs. 1 S. 1 InsO legt 3 Abs. 1 S. 2 InsO fest, dass für den Fall, dass der Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners an einem anderen Ort liegt, ausschließlich das Insolvenzgericht zuständig ist, in dessen Bezirk dieser Ort liegt. Für einen Konzernverbund bedeutet dies, dass das Insolvenzverfahren einer Tochtergesellschaft im Zuge einer formellen Verfahrenskonzentration zusammen mit dem Insolvenzverfahren über die Muttergesellschaft am Sitz der Muttergesellschaft durchgeführt wird, wenn sich der Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit der Tochtergesellschaft am Ort der Muttergesellschaft befindet. Unter der Annahme, dass jede Konzerngesellschaft, grundsätzlich ihren eigenen Gerichtsstand hat, ist der Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit jeder Konzerngesellschaft für sich zu ermitteln. 13 Da das Merkmal des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit im Gesetz nicht definiert ist, stellt sich die Frage, wie dieses Merkmal in der Literatur und der Rechtsprechung ausgelegt wird. 13 BGHZ 138, 40. 4

13 a. Auslegung des Merkmals des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO Hinsichtlich des Merkmals des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO ist zum einen die Praxis der Insolvenzgerichte und zum anderen die Auslegung dieses Merkmals durch die Literatur heranzuziehen. aa. Rechtsprechung Ein Blick auf die Praxis der Insolvenzgerichte zeigt, dass bisweilen davon ausgegangen wird, dass sich der Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit einer Tochtergesellschaft am Sitz der Muttergesellschaft befindet. So gab beispielsweise das Amtsgericht Essen im Insolvenzverfahren über den Arcandor-Konzern dem Antrag statt, das Insolvenzverfahren über Tochtergesellschaften der Arcandor AG wie beispielsweise der Quelle GmbH oder Quelle.Contact Vertrieb GmbH, die beide ihren Gesellschaftssitz in Fürth haben, am Sitz der Muttergesellschaft in Essen zu eröffnen. 14 Das Amtsgericht führte zur Begründung seiner Entscheidung an, dass die Schuldnerin (Quelle GmbH) dargelegt habe, dass der Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit am Sitz der Konzernzentrale in Essen liege. Denn von hier aus würde die Schuldnerin durch die Arcandor AG und die Primondo GmbH, in der die Versandhandelsaktivitäten der Arcandor AG zusammengefasst seien, operativ und strategisch gesteuert. Die Schuldnerin sei in die vorgenannten Gesellschaften integriert, insbesondere hinsichtlich der EDV, der Einbeziehung in ein Cash-Pool-System, einen zentralen Einkauf und ein zentrales Factoring Bekanntmachung des Amtsgerichts Essen, Aktenzeichen 166/IN 119/09 vom und 166/IN 127/09 vom , abrufbar unter: 15 Bekanntmachung des Amtsgerichts Essen, Aktenzeichen 166/IN 119/09 vom , abrufbar unter: 5

14 Hinsichtlich des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit der Quelle.Contact Vertrieb GmbH erläutert das Amtsgericht Essen: [ ] Zur Bestimmung des Mittelpunktes der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit sind durch Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse der Schuldnerin Indizien dafür zu gewinnen, die auf die tatsächliche Willensbildung der Schuldnerin, deren Dokumentation und Umsetzung schließen lassen, wobei die gefundenen Ergebnisse wertend zu betrachten sind. Eine gesetzliche Definition des Mittelpunktes der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit besteht nicht. Für den Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit ist mit der überwiegend vertretenen Auffassung auf den Ort abzustellen, an dem die tatsächliche Willensbildung stattfindet, die Entscheidungen der Unternehmensleitung getroffen, dokumentiert und umgesetzt werden, wofür eine gewissen organisatorische Verfestigung zu verlangen ist. [ ]" 16 In eine ähnliche Richtung argumentieren auch andere Insolvenzgerichte, indem sie ausführen, dass der Mittelpunkt der geschäftlichen Tätigkeit an dem Ort liege, wo das operative Geschäft abgewickelt werde und die damit verbundenen Entscheidungen losgelöst von inneren Abhängigkeiten im Verkehr nach außen im Vordergrund stünden. 17 bb. Literatur Die Argumentation der Insolvenzgerichte stimmt mit den von der Literatur entwickelten Kriterien für Bestimmung des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit überein: Nach den überwiegenden Stimmen in der Literatur soll das Merkmal der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit anhand der nach außen erkennbaren, tatsächlichen Verhältnisse interpretiert werden. 18 Nicht ausschlaggebend soll der Ort der Eintragung des Gesellschaftssitzes bei dem jeweiligen Handelsregister sein 19, sondern vielmehr der Ort an dem die Gesellschaft unter Würdigung aller Geschäftsmaßnahmen im Rechtsverkehr 16 Bekanntmachung des Amtsgerichts Essen, Aktenzeichen 166/IN 127/09 vom , abrufbar unter: 17 OLG Brandenburg, Beschl. Vom , - 1 AR 27/02, NZI 2002, 438f. LG Dessau, Beschl. vom T 123/98, ZIP 1998, 1006 ff. 18 Frind, ZInsO 2008, 363, 364f.; Münch.Komm.InsO/Ganter, 3 Rdnr. 14; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kapitel 13 Rdnr OLG Brandenburg, NIZ 2002, 438; Münch.Komm.InsO/Ganter, 3 Rdnr

15 auftritt. 20 Weiterhin wird angeführt, dass, anknüpfend an den Zweck des Gesetzes durch ortsnahe Abwicklung die Effizienz zu erhöhen, der Tätigkeitsmittelpunkt dort verortet werden müsse, wo die Entscheidungen manifest werden, wo sie dokumentiert würden und in Gestalt von nachvollziehbaren Geschäftsunterlagen ihren Niederschlag fänden. 21 In einem Konzernverbund soll der Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit einer Tochtergesellschaft dann am Sitz der Muttergesellschaft gegeben sein, wenn die Geschäfte der Tochtergesellschaft ebenfalls von der Konzernzentrale aus geleitet werden. 22 Hierbei soll es nicht darauf ankommen, ob diese Leitung nach außen deutlich werde, sondern es sei entscheidend, dass die Konzernleitung an einem bestimmten Ort organisatorisch verfestigt und dort auch die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft angesiedelt sei. 23 Ausreichend für eine Leitung der Tochtergesellschaft von der Konzernzentrale aus sei jedoch nicht, wenn dort, wie im Konzern praktisch immer, die wesentlichen Weichenstellungen vorgenommen würden und die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft die Anweisungen der Konzernmutter auszuführen habe. 24 Weiterhin wird argumentiert, dass sich der notwendige Zusammenhang für eine einheitliche Zuständigkeit im Falle einer beabsichtigten Sanierung des Gesamtkonzerns durch einen übergeordneten Insolvenzplan für die Obergesellschaft und damit korrespondierende Einzelinsolvenzpläne für die Tochtergesellschaften darstellen lasse. 25 Dies soll insbesondere dann gelten wenn in den Insolvenzverfahren gleichzeitig jeweils die Eigenverwaltung angeordnet werde, wobei deutlich werde, dass die Leitungsmacht der Obergesellschaft auch im Insolvenzverfahren erhalten bleibe. 26 In einem solchen Fall sei ebenfalls die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts am Sitz der Obergesellschaft auch für die Unterge- 20 Ehricke, ZInsO 2002, 393, 39; Rotstegge, ZIP 2008, 955, MünchKomm-Inso/Ganter, 3 Rdnr Insolvenzordnung/Kießner, 3 Rdnr. 18, 20; Jaeger Insolvenzordnung/Gerhardt, 3 Rdnr. 34f.; Kübler ZGR 1984, 560, 571, 587f; Kübler/Prütting/Bork-Kübler 3InsO Rdnr. 7; Nehrlich/Römermann-Becker, 3 Rdnr. 40; Uhlenbruck, KTS 1986, 419, 424; Uhlenbruck/Hirte/Vallender-Uhlenbruck, 3 Rdnr MünchKomm-Inso/Ganter, 3 Rdnr MünchKomm-Inso/Ganter, 3 Rdnr Ehricke, ZInsO 2002, 393 ff.; Uhlenbruck, NZI 1999, 41ff. 26 Insolvenzordnung/Kießner, 3 Rdnr

16 sellschaften anzunehmen unter gleichzeitiger sinnvollerweise einheitlicher Bestellung eines Sachwalters für alle Konzerngesellschaften. 27 cc. Zusammenfassung Sowohl die Insolvenzgerichte als auch die Literatur gehen in der Auslegung der InsO davon aus, dass nicht automatisch aufgrund des Vorliegens eines Konzernverhältnisses davon auszugehen ist, dass sich der Mittelpunkt der wirtschaftlichen Interessen einer Tochtergesellschaft am Sitz der Muttergesellschaft befindet. Zur Begründung eines derartigen Mittelpunktes muss eine objektiv bestimmbare und organisatorische Verfestigung der Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft am Sitz der Muttergesellschaft bestehen. Lediglich die Tatsache, dass Geschäftsleitungsentscheidungen am Sitz der Muttergesellschaft getroffen werden, also die bloße Entscheidungsfindung ohne Manifestation nach außen reicht nicht aus. b. Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO Weiterhin bietet sich zur Auslegung des Begriffs des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO auch ein Blick auf das Europarecht an, da die Anknüpfung der internationalen Zuständigkeit eines Insolvenzgerichts auf der Basis einer dem 3 Abs. 1 S. 2 InsO vergleichbaren, durch die Rechtsprechung und die Literatur ausfüllungsbedürftigen Klausel (Art. 3 EuInsVO 28 ) erfolgt. Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO regelt die internationale Zuständigkeit bei Insolvenzverfahren und bestimmt, dass für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Dieser Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (im Wesentlichen unter der englischen Bezeichnung. centre of main interest, COMI diskutiert 29 ) ist ebenso wenig wie der Mittelpunkt der selbständigen wirt- 27 Insolvenzordnung/Kießner, 3 Rdnr. 21; Für ein zweigeteiltes Verfahren im Rahmen der Sanierung eines Konzerns spricht sich Paulus aus, vgl. Paulus, DB 2008, 2523, Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren vom 29. Mai 2009, Abl. EG L 160/1. 29 Adam/Poertzgen, ZInsO 2008, 281,

17 schaftlichen Tätigkeit des 3 Abs. 1 S. 2 InsO gesetzlich definiert, so dass bei seiner Auslegung ebenfalls auf die Rechtsprechung der Insolvenzgerichte und die Literatur abzustellen ist. Das Gesetz stellt lediglich die widerlegbare Vermutung auf, dass bei Gesellschaften und juristischen Personen bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgegangen wird, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist (Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO). aa. Rechtsprechung Rechtsprechung, die sich mit der Definition des COMI beschäftigt, findet sich zum einen auf der Ebene nationaler Insolvenzgerichte, die ihre internationale Zuständigkeit feststellen müssen 30, oder auf der Ebene des EuGH, der über eine Vorlagefrage hinsichtlich einer internationalen Zuständigkeit zu entscheiden hat. Beispielhaft sollen im Folgenden die Entscheidung des EuGH im Fall Parmalat/Eurofood 31 und die Entscheidungen des Amtsgerichts Köln zur Insolvenz der PIN-Gruppe 32 beleuchtet werden. (1) Parmalat/Eurofood Die Rechtssache Parmalat/Eurofood betraf einen Konzern, der eine in Italien ansässige Muttergesellschaft und Tochtergesellschaften in verschiedenen anderen Mitgliedstatten der Europäischen Union (unter anderem auch die in Irland ansässige Tochter EuroFood IFS C Ltd., Eurofood ) aufwies. Am war über das Vermögen von fünf niederländischen und zwei luxemburgischen Tochtergesellschaften unter der Annahme dass deren COMI bei der italienischen Mutter liege das Insolvenzverfahren in Parma (Italien) eröffnet und auch dort ein Verwalter bestellt worden. Am wurde in Dublin (Irland) ein Insolvenzverfahren über die die Tochtergesellschaft Eurofood eröffnet und ein vorläufiger Verwalter bestellt. Der EuGH hatte im Zuge der Frage, welches Insolvenzverfahren das Hauptinsolvenzverfahren darstellt, und ob die vom Gericht eines Mitgliedstaats zur Eröffnung eines Hauptinsolvenz- 30 Vgl. beispielsweise AG Hamburg, Beschl. v g IN 358/02, NZI 2003, 442, 444; AG München, Beschl. v IE 1276/04, NZI 2004, EuGH, Urteil v C-341/04 (Eurofood IFSC Ltd), NZG 2006, 633ff. 32 AG Köln, Beschl. v IN 682/07, NZI 2008, 254ff.; AG Köln, Beschl. v IE 1/08, ZIP 2008, 423,

18 verfahrens wahrgenommene Zuständigkeit von einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates, in dem die Anerkennung beantragt wird, überprüft werden kann, auch zu entscheiden unter welchen Voraussetzungen die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO widerlegt werden kann. Der EuGH argumentierte in diesem Zusammenhang, dass die in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO aufgestellte Vermutung, wonach diese Tochtergesellschaft den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in dem Mitgliedstaat hat, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet, nur widerlegt sei, sofern objektive und für Dritte feststellbare Elemente belegen, dass in Wirklichkeit die Lage nicht derjenigen entspricht, die die Verortung am genannten satzungsmäßigen Sitz widerspiegeln soll. 33 Dies könnte insbesondere bei einer Gesellschaft der Fall sein, die im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet, keiner Tätigkeit nachgeht. Wenn jedoch eine Gesellschaft ihrer Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet, nachgehe, so reiche die Tatsache, dass ihre wirtschaftlichen Entscheidungen von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat kontrolliert werden oder kontrolliert werden können, nicht aus, um die mit der Verordnung aufgestellte Vermutung zu entkräften. 34 (2) PIN-Gruppe Den Entscheidungen des Amtsgerichts Köln im Rahmen der Insolvenz der PIN-Gruppe lag der Sachverhalt zugrunde, dass die in Luxemburg ansässige Holding der PIN-Gruppe (ein Briefzusteller) am die Einleitung des Insolvenzverfahrens stellte. Zu diesem Zeitpunkt unterhielt die PIN AG noch einen aktiven Postvertrieb in Bremen. Der Insolvenzantrag wurde nicht an ihrem Sitz in Luxemburg gestellt sondern beim AG Köln. Dies begründete die Antragstellerin damit, dass sich ihr COMI in Köln und nicht in Luxemburg befände. Bis Dezember 2007 befanden sich sämtliche zentralen Einheiten, die das eigene und das operative Geschäft der Tochterunternehmen sowie der weiteren Beteiligungsgesellschaften des Konzerns gesteuert hatten, in Luxemburg. Zum Ende des Jahres 2007 wurden sämtliche Verwaltungsratspositionen auf in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Personen übertragen, die wesent- 33 EuGH, NZG 2006, 633ff. 34 EuGH, NZG 2006, 633ff. 10

19 lichen Gesellschaftsakten sowie die Personalakten in ein zum angemietetes Büro in Köln übertragen, sowie der Dienstsitz der Regionalvorstände und ein neu geschaffener Lenkungsausschuss nach Köln verlegt. Nur noch die IT- und Datenverarbeitung wurde vom Luxemburger Sitz der Holding aus geführt und weitere dort befindliche Abteilungen wie z.b. die Rechtsabteilung, nicht mehr in das Geschehen mit einbezogen. 35 Das Amtsgericht Köln bejahte in seinem ersten Beschluss seine nationale örtliche Zuständigkeit und argumentierte, dass in dem Fall, in dem eine Gesellschaft ihrer Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedsstaats, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet, nachgehe, die Tatsache nicht ausreiche, dass ihre wirtschaftlichen Entscheidungen von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat kontrolliert werde oder kontrolliert werden könnte, nicht ausreiche, um die in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuIns- VO aufgestellte Vermutung zu entkräften. Da die Schuldnerin zum Antragszeitpunkt noch einen aktiven Postvertrieb in Bremen unterhalten habe, komme es zur Beurteilung der Frage der internationalen Zuständigkeit nicht darauf an, ob und in welchem Umfang die Muttergesellschaft auf die Entscheidungen der Schuldnerin Einfluss genommen habe. 36 Weiterhin führte das Gericht zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO in Köln aus, dass die Lage der Geschäftsräume der Schuldnerin, die örtlichen Tätigkeitsfelder der Mitarbeiter, die Art und die Zahl der Kunden und die vertraglichen Beziehungen, sowie der Ort, an dem die für das operative Geschäft wesentlichen Entscheidungen getroffen wurden, für die Bestimmung des Mittelpunkts der selbstständigen wirtschaftlichen Interessen maßgeblich seien. Dabei stellte es fest, dass das wesentliche Tagesgeschäft durch den zentralen Lenkungsausschuss in Köln vorbereitet, vorgegeben und von der Schuldnerin mitgetragen würde. 37 In seinem zweiten Beschluss argumentierte das AG Köln zur Begründung seiner internationalen Zuständigkeit, dass die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO widerlegt sei, wenn wesentliche Funktionen der (Holding-)Gesellschaft (z.b. Planung/Gestaltung der Konzernpolitik, Fi- 35 AG Köln, ZIP 2008, 423, 425ff. 36 AG Köln, ZIP 2008, 982, AG Köln, NZI 2008, 254ff. 11

20 nanzen/controlling, Marketing, Kommunikation, Pressearbeit, Lenkung der Gruppe) nach außen erkennbar von einem anderen Mitgliedstaat aus wahrgenommen würden. 38 Insbesondere bei einer Holdinggesellschaft sei die Vermutung auch dann widerlegt, wenn am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes weiterhin bestimmte untergeordnete Tätigkeiten mehr ausgeführt würden. 39 Weiterhin führte das Amtsgericht Köln an, dass die Verlagerung von Aktivitäten einer Holding-Gesellschaft kurz vor Insolvenzantragstellung nicht missbräuchlich sei, wenn sie zur Realisierung einer Sanierung des Konzerns und damit im Interesse eines Konzernerhalts erfolge. 40 bb. Literatur Die Literatur geht grundsätzlich davon aus, dass auf den satzungsmäßigen Sitz nur dann abzustellen ist, wenn ein tatsächlicher Interessenmittelpunkt nicht festgestellt werden kann. 41 Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO soll dabei als der Ort zu verstehen sein, an dem der Schuldner üblicherweise der Verwaltung seiner Interessen nachgeht. 42 Der Begriff der Interessen soll weit verstanden werden und im weitesten Sinne die allgemeine wirtschaftliche Tätigkeit eines Rechtssubjekts umfassen. 43 Hauptsächlich soll ein Interesse des Schuldners dann sein, wenn eine von mehreren Tätigkeiten den Schwerpunkt der schuldnerischen Tätigkeit ausmacht, wobei diese mehreren Tätigkeiten auch an verschiedenen Orten ausgeübt werden können. 44 Dabei sollen in Anlehnung an die Erwägungsgründe zur EuInsVO rein interne Vorgänge nicht ausschlaggebend sein 45, sondern die Ausübung der Tätigkeit soll jedenfalls nach außen für Dritte erkennbar sein. 46 Unter den Begriff Dritte sollen vor allem die im konkreten Einzelfall betroffenen Gläubiger fallen. 47 Damit dürfte der Mittelpunkt der 38 AG Köln, ZIP 2008, 423, AG Köln, ZIP 2008, 423, AG Köln, ZIP 2008, 423, Mock/Schildt, NZI 2003, 444, Kübler/Prütting/Bork-Kemper, Art. 3 EuInsVO, Rdnr Kübler/Prütting/Bork-Kemper, Art. 3 EuInsVO, Rdnr Kübler/Prütting/Bork-Kemper, Art. 3 EuInsVO, Rdnr Eidenmüller, NJW 2004, 3455, Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3456; Kübler/Prütting/Bork-Kemper, Art. 3 EuIns- VO, Rdnr. 4; Paulus, EuInsVO, Art. 3 Rdnr Paulus, EuInsVO, Art. 3, Rdnr

21 hauptsächlichen Interessen einer Gesellschaft durch ihren erkennbaren Verwaltungssitz bestimmt werden. 48 cc. Zusammenfassung Im Rahmen der Widerlegung der Vermutung des 3 Abs. 1 S. 2 InsO wird davon ausgegangen, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen wirtschaftlichen Interessen (COMI) einer Tochtergesellschaft dann am Sitz der Muttergesellschaft liegt, wenn eine erkennbare Manifestation des Interessenmittelpunkts nach außen festgestellt werden kann. Wie bei der Auslegung des 3 Abs. 1 S. 2 InsO ist eine reine interne Willensbildung, die nicht nach außen tritt, nicht ausreichend, damit das Insolvenzverfahren über eine Tochtergesellschaft am Sitz der Muttergesellschaft konzentriert werden kann. dd. Forum Shopping und missbräuchliche Zuständigkeitserschleichung Die Diskussion um den Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit bzw. der hauptsächlichen Interessen und damit die Wahl eines Insolvenzgerichtsstands bewegt sich zwischen zwei Gesichtspunkten: Zum einen die Verlegung des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit auf der Grundlage eines anzuerkennenden Interesses, zum anderen die willkürliche Manipulation dieses Merkmals zum Zwecke einer missbräuchlichen Zuständigkeitserschleichung. Insgesamt wird dies unter dem Stichwort des forum shopping diskutiert 49. Die Grenze zwischen einem forum shopping aus berechtigtem Interesse und einer missbräuchlichen Zuständigkeitserschleichung ist jedoch schwer zu ziehen. Grundsätzlich ist festzustellen, dass eine Sitzverlegung im Zuge eines forum shopping an sich nicht schon die Züge einer missbräuchlichen Zuständigkeitserschleichung in sich trägt. 50 Den ein forum shopping bedeutet zunächst unter der Voraussetzung, dass eine konkurrierende Zuständigkeit verschiedener Gerichte gegeben ist, ganz neutral die Wahl ei- 48 Eidenmüller, NJW 2004, 3455, Rotstegge, ZIP 2008, 955, Rotstegge, ZIP 2008, 955,

22 nes Gerichtsstands aus mehreren eröffneten Gerichtsständen. 51 Voraussetzung ist hier die konkurrierende Zuständigkeit mehrerer Gerichte. 52 Es kann einem Schuldner grundsätzlich nicht das Recht abgesprochen werden, aus mehreren eröffneten Gerichtsständen denjenigen auszuwählen, der seines Erachtens für ihn am günstigsten ist. Auch wenn vertreten wird, dass auf der Ebene der europäischen Union ein Wettlauf der mitgliedstaatlichen Gerichte für die im Gemeinschaftsgebiet angestrebte Optimierung des gegenseitigen Vertrauens und eine daraus erwachsende Rechtsvereinheitlichung überaus abträglich sei 53, muss der Schuldner auf der Grundlage der tatsächlichen Verhältnisse zulässigerweise bestehende Wahlmöglichkeit nutzen dürfen. Insbesondere ist auch davon auszugehen, dass die Gläubiger auch keinen Schutz dahingehend genießen, dass der Sitz und wirtschaftliche Mittelpunkt des Schuldners stets am selben Ort gehalten wird, denn eine Entscheidung der Sitzverlegung steht einzig dem Schuldner bzw. seinen Anteilsinhabern zu. 54 Die Grenze zum Missbrauch wäre jedoch dann überschritten, wenn die Verlegung des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit bzw. das COMI von prozessfremden Erwägungen getragen wird. 55 Hiermit sind Konstellationen angesprochen, in denen überhaupt keine verschiedenen Gerichtsstände zur Wahl stehen, sondern von der gesetzlichen Konzeption der Zuständigkeiten vielmehr stets nur ein einziger Gerichtsstand eröffnet sein soll und die Wahl des Gerichtsstands sich hier durch eine vorherige Manipulation der zuständigkeitsbegründenden Umstände vollzieht. 56 Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass im deutschen Recht, also innerhalb der Geltung der InsO kein Wahlgerichtsstand besteht, da der Insolvenzgerichtsstand entweder nach 3 Abs. 1 S. 1 InsO am Sitz des Schuldners ( 17 ZPO) oder nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO am Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit eröffnet ist Knof/Mock, ZInsO 2008, 253, Knof/Mock, ZInsO 2008, 253, Adam/Poertzgen, ZInsO 2008, 281, Rotstegge, ZIP 2008, 955, Knof/Mock, ZInsO 2008, 253, Knof/Mock, ZInsO 2008, 253, Knof/Mock, ZInsO 2008, 253,

23 Unter Zugrundelegung eines weiteren Begriffsverständnisses ist jedoch denkbar, dass auch auf nationaler Ebene ein forum shopping stattfinden kann. Die kann zum einen auf der Überlegung beruhen, welches Insolvenzgericht nach Dafürhalten des Schuldners ein erfahrenes oder ein weniger erfahrenes Insolvenzgericht zur Durchführung von Großinsolvenzen ist und welcher Insolvenzverwalter voraussichtlich bestellt werden wird. Ein weiterer Aspekt kann eine Verlagerung des Insolvenzverfahrens zum Nachteil der Gläubiger sein. 58 Dies kann beispielsweise eine Verlagerung auf ein Insolvenzgericht bedeuten, das möglichst weit entfernt vom Sitz der Gesellschaft ist, um im Zuge einer sog. Firmenbestattung das Vorhandensein von Vermögensgegenständen zu verschleiern und damit eine Abweisung mangels Masse zu erreichen. 59 Auf internationaler Ebene kann dies bedeuten, dass aufgrund von Unterschieden zwischen den Insolvenzordnungen der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen die Überlegung im Vordergrund steht, dass ein Verfahrensaspekt für den Schuldner vorteilhafter als ein anderer sein dürfte. 60 Ob bei diesen Konstellationen ein zulässiges forum shopping oder eine missbräuchliche Zuständigkeitserschleichung vorliegt, ist im Einzelfall zu prüfen. Sobald jedoch davon ausgegangen werden muss, dass eine Sitzverlegung vom Gedanken der Gläubigerbenachteiligung getragen wird, dürfte die Grenze zum Missbrauch jedenfalls überschritten sein. Das Stichwort forum shopping wurde auch vor dem Hintergrund des Urteils des AG Köln zur Insolvenz der PIN-Gruppe (siehe oben unter C. I.2.b) aa) (1)) diskutiert. So vertritt eine Ansicht den Standpunkt, dass das AG Köln detaillierter hätte prüfen müssen, ob die von ihm für zuständigkeitsbegründend erkannten Merkmale für die Gläubiger bzw. für Dritte allgemein erkennbar waren. 61 Die Einrichtung eines zentralen Lenkungsausschusses, gegründet vom in der Krise herbeigerufenen neuen Geschäftsführer als maßgebliches Zuständigkeitselement für das Insolvenzgericht am Ort des Büros des neuen Geschäftsführers sei forum 58 Rotstegge, ZInsO 955, Knof/Mock, ZInsO 2008, 253, Vgl. beispielsweise zu Vorteilen des englischen Insolvenzverfahrens, Hamburger Kommentar/Undritz, Art. 3 EuInsVO, Rdnr. 41; Knof/Mock, ZInsO 2008, 253, 255; vgl. ebenso zum Wettrennen zwischen deutschen und englischen Insolvenzgerichten, Mankowski, NZI 2004, 450, Ehricke, ZInsO 2002, 393,

24 shopping in Reinkultur. 62 Eine andere Ansicht geht hingegen davon aus, dass das AG Köln die nach außen hervortretenden Umstände, die die Annahme des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Interessen rechtfertigten, umfassend und richtig gewürdigt habe, so dass der Vorwurf einer missbräuchlichen Zuständigkeitserschleichung nicht berechtigt sei. 63 Insbesondere vor dem Hintergrund der einheitlichen Führung durch den zentralen Lenkungsausschuss am Standort Köln, die für die Erreichung des Unternehmenszwecks in Form einer Erbringung bundesweiter Postzustellungsdienstleistungen zwingend notwendig war und dem Umstand, dass stets eine bundesweite Tätigkeit im Vordergrund stand, so dass die regionale Aufteilung in Einzelgesellschaften keine zentrale Voraussetzung für die wirtschaftliche Tätigkeit war, träten die eine Zuständigkeitskonzentration in Köln begründenden Verhältnisse hinreichend klar nach außen. 64 Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. Denn das AG Köln setzt sich dezidiert damit auseinander, an welchem Ort die wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners organisatorisch verfestigt ist und nach außen erkennbar in Erscheinung tritt. Dass die Verlegung des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit erst kurz vor der Stellung des Insolvenzantrags erfolgte, kann allein noch keine Missbrauchsabsicht begründen. Denn zum einen sind die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Antragstellung entscheidend und zum anderen ist maßgeblich, dass keine Absicht der Gläubigerbenachteiligung erkennbar ist, sondern vielmehr die Absicht, eine zügiges Insolvenzverfahrens durchzuführen bzw. ein einheitliches Sanierungskonzept zu erarbeiten. III. Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich Folgendes feststellen: Grundsätzlich geht die Insolvenzordnung nach der Maßgabe des 3 Abs. 1 S. 1 InsO davon aus, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Schuldners an dessen allgemeinen Gerichtsstand eröffnet wird. Dies bedeutete für den Konzernverbund unter der Annahme dass die einzelnen Konzerngesellschaften eine eigene Rechtspersönlichkeit haben, dass das Insolvenzver- 62 Frind, ZInsO 2008, 261, Knof/Mock, ZInsO 2008, 253, Knof/Mock, ZInsO 2008, 253, 259f. 16

25 fahren grundsätzlich am Sitz der jeweiligen Konzerngesellschaft einzeln für die jeweilige Konzerngesellschaft eröffnet wird. Eine formelle Verfahrenskonzentration am Sitz der Muttergesellschaft sieht 3 Abs. 1 S. 1 InsO nicht vor. Ein Einfallstor für eine formelle Verfahrenskonzentration besteht jedoch nach 3 Abs. 1 S. 2 InsO durch die Möglichkeit, ein Insolvenzverfahren an dem Ort des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit einer Gesellschaft zu konzentrieren. Das Vorliegen dieses Merkmals wird, wie oben unter C.II.2. dargelegt, von Rechtsprechung und Literatur sowohl im Hinblick auf die InsO als auch auf die EuInsVO extensiv ausgelegt. Diese extensive Auslegung bringt die Konsequenz mit sich, dass die deutschen Insolvenzgerichte bereits bei einer Reihe von Insolvenzverfahren eine formelle Verfahrenskonzentration für die Verfahren über konzernangehörige Tochtergesellschaften am Sitz der Muttergesellschaft annahmen. Dies bedeutet, dass 3 InsO zwar von seinem Wortlaut her nicht ausdrücklich eine formelle Verfahrenskonzentration im Falle der Insolvenz eines Konzerns vorsieht, aber die extensive Auslegung des in 3 Abs. 1 S. 2 InsO enthaltenen Merkmals des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit in Rechtsprechung und Literatur faktisch dazu führt, dass auch de lege lata eine formelle Verfahrenskonzentration stattfinden kann. Angesichts des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist jedoch davon auszugehen, dass die Begründung einer formellen Verfahrenskonzentration gut begründeten Einzelfällen vorbehalten bleiben und nicht zur pauschalen Annahme einer formellen Verfahrenskonzentration im Rahmen einer Konzerninsolvenz führen sollte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des Gedankens des forum shopping und der missbräuchlichen Zuständigkeitserschleichung. Denn der Vorwurf ein Konzern erschleiche sich missbräuchlich die Zuständigkeit eines Insolvenzgerichts wird mangels eindeutig bestimmbarer Abgrenzungskriterien nach der derzeitigen Rechtslage selten vollständig zu entkräften sein. Nur eine ausdrückliche gesetzliche Regelung eines Konzerninsolvenzgerichtsstands in der Insolvenzordnung könnte dem abhelfen. 17

26 D. Materielle Verfahrenskonzentration de lege lata Im Folgenden wird dargelegt, ob die Insolvenzordnung de lege lata die Möglichkeit einer materiellen Verfahrenskonzentration vorsieht. I. Begriff der materiellen Verfahrenskonzentration Unter einer materiellen Verfahrenskonzentration ist hinsichtlich eines Konzernverbundes die Bildung gemeinsamer Aktiv- und Passivmassen aus den Vermögen und Verbindlichkeiten der einzelnen Konzerngesellschaften zu verstehen. 65 Ursprung dieser Figur ist die substantive consolidation nach US-amerikanischem Recht, die dem betreffenden Insolvenzgericht die Möglichkeit einräumt nach seinem Ermessen die Insolvenzmassen insolventer konzernabhängiger Gesellschaften zusammen zu ziehen. 66 Die Frage einer materiellen Verfahrenskonzentration ist eng verknüpft mit der Frage ob Konzerngesellschaften von der Insolvenz einer anderen konzernabhängigen Gesellschaft erfasst werden, ohne selbst insolvent zu sein. Grundsätzlich dürfte die Maßgabe gelten, dass in der Insolvenz jede konzernangehörige Gesellschaft als eigenständige Einheit zu behandeln ist, so dass eine für sich selbst gesehen zahlungsfähig und auch nicht überschuldete Tochtergesellschaft nicht in das Konzerninsolvenzverfahren hineingezogen wird, nur weil ihre Mutter, Großmutter oder Konzernschwester insolvent ist. 67 Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn ein bestehender Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der Mutter- und der Tochtergesellschaft durch die Insolvenz der Tochtergesellschaft beendet wird. 68 Ohne diese Frage im Einzelfall zu entscheiden soll im Folgenden davon ausgegangen werden, dass die Vermögensmassen von Mutter- und Tochtergesellschaft auch in der Insolvenz grundsätzlich getrennt sind. 65 Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, Hirte, in: FS Schmidt, S. 643 ff. 67 Kübler, ZGR 1984, 561, 592; Schmidt, KTS 2010, 1, 16; Uhlenbruck/Hirte/Vallender- Hirte, 11, Rdnr Diese Beendigung soll nach Verfahrenseröffnung durch eine Kündigung aus wichtigem Grunde erfolgen können, vgl. Uhlenbruck/Hirte/Vallender/Hirte, 11 Rdnr

27 Auf dieser Grundlage soll im Folgenden erörtert werden, ob die InsO de lege lata die Möglichkeit einer materiellen Verfahrenskonzentration vorsieht. II. Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens nach 11 InsO Die Möglichkeit einer materiellen Verfahrenskonzentration soll unter dem Gesichtspunkt des 11 InsO betrachtet werden, der regelt, welche Rechtsträger und Vermögensmassen Gegenstand eines Insolvenzverfahrens sein können. a. Insolvenzfähigkeit nach 11 InsO Ein Insolvenzverfahren kann über das Vermögen jeder natürlichen und jeder juristischen Person eröffnet werden ( 11 Abs. 1 InsO) sowie über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder nach Maßgabe der 315 bis 334 InsO über einen Nachlass, das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft oder einer Gütergemeinschaft ( 11 Abs. 2 InsO). Weitere insolvenzfähige Vermögensmassen legt 11 InsO nicht fest. Wie oben unter B.II. dargelegt ist grundsätzlich davon auszugehen, dass jede einzelne Konzerngesellschaft eine rechtlich selbständige juristische Person darstellt, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet werden kann. 69 Eine Sonderregelung im Sinne eines Konzern- Sondervermögens, die eine materielle Konzentration der Vermögensmassen in der Konzerninsolvenz vorsähe, ist weder in 11 InsO noch in anderen Vorschriften der InsO verankert. Insbesondere ist auch keine dem 3 Abs. 1 S. 2 InsO vergleichbare Öffnungsklausel für eine materielle Verfahrenskonzentration ersichtlich. b. Standpunkt der Literatur In der Literatur werden die Vor- und Nachteile einer möglichen materiellen Verfahrenskonzentration (wie unten unter E.II. erörtert), diskutiert, 69 BGHZ 138,

28 aber es entspricht der einhelligen Meinung, dass eine materielle Verfahrenskonzentration de lege lata nicht vorgesehen ist. 70 III. Zusammenfassung Nach geltendem Recht ist in der Insolvenzordnung keine materielle Verfahrenskonzentration im Rahmen der Insolvenz konzernangehöriger Unternehmen vorgesehen. Es besteht darüber hinaus auch keine Möglichkeit im Rahmen einer Öffnungsklausel, die derjenigen des 3 Abs. 1 S. 2 InsO vergleichbar wäre, zu einer materiellen Verfahrenskonzentration zu gelangen. Der Konzern als Ganzes ist damit de lege lata kein insolvenzfähiges Rechtssubjekt. E. Vor- und Nachteile einer Verfahrenskonzentration Vor dem Hintergrund der Diskussion um die Möglichkeit einer formellen oder materiellen Verfahrenskonzentration de lege lata bietet es sich an hinsichtlich des nationalen Rechts anhand einiger beispielhafter Vor- und Nachteile aufzuzeigen, warum die beiden Konzepte überhaupt zur Diskussion stehen. I. Formelle Verfahrenskonzentration Im Folgenden sollen zunächst die Vor- und Nachteile einer formellen Verfahrenskonzentration erörtert werden. 1. Vorteile Eine formelle Verfahrenskonzentration ist im Wesentlichen unter den folgenden Gesichtspunkten von Vorteil: Eine formelle Verfahrenskonzentration führt dazu, dass, wie oben unter C.I. dargelegt, das Insolvenzverfahren für sämtliche insolvente Gesellschaften eines Konzerns bei einem Insolvenzgericht durchgeführt würde. Dies kann zu einer schnelle- 70 Vgl. Adam/Poertzgen, ZInsO 2008, 347, 350f; Eidenmüller, ZHR 169 [2005], 528, 531ff; Hirte, in: FS Schmidt, S. 649 ff.; Paulus, ZIP 2005, 1948, 1955; Sester, ZIP 2005, 2099, 2100; Timm, ZIP 1983, 236f.; Westphal/Janjuah, Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 7. 20