Lösung Fall 16 Ausgangsfall

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1 Lösung Fall 16 Ausgangsfall A. Schadensersatzanspruch des G gegen BMU 1 gem. 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II BGB 2 G könnte von BMU einen Anspruch auf Schadensersatz für das zerstörte Hemd und einen Anspruch auf Ersatz der Behandlungskosten/Schmerzensgeld aus 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II haben. I. Ein Anspruch aus 280 I setzt (1) ein Schuldverhältnis zwischen G und BMU und (2) eine Pflichtverletzung von Seiten des BMU voraus. Ferner muß (3) Vertretenmüssen bejaht werden können ( 280 I 2). 1. Zwischen G und BMU müsste ein Schuldverhältnis vorliegen. Unter Schuldverhältnis versteht man jede pflichtenbegründende Sonderverbindung. Dies könnte hier fraglich sein, weil G die Werbetafel in einem Zeitpunkt auf den Kopf gefallen ist, als G noch vor der Eingangstüre des Baumarktes stand. Die Tatsache, dass G im Zeitpunkt durch die Werbetafel noch keinen Kaufvertrag geschlossen hat, ist unbeachtlich. Nach 311 II und III können vertragsähnliche Schuldverhältnisse mit Pflichten nach 241 II entstehen, durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen (II Nr. 1), durch die Anbahnung eines Vertrages (II Nr. 2) und durch ähnliche geschäftliche Kontakte (II Nr. 3). Vorliegend kommt ein Schuldverhältnis durch Vertragsanbahnung (II Nr. 2) in Betracht. Der Schutz beginnt dabei mit dem Erreichen des Eingangsbereichs der Verkaufsräume und erfordert, dass der Kunde die Räume zur Anbahnung geschäftlicher Kontakte betritt/betreten möchte. Beides ist hinsichtlich G gegeben. Zwischenergebnis: Es liegt demnach ein Schuldverhältnis vor. 2) Der Schadensersatzanspruch setzt eine Pflichtverletzung voraus. Fraglich ist, welche Pflichten im vorvertraglichen Bereich bestehen. Gem. 241 II bestehen Rücksichtnahmepflichten. Dies sind insbesondere Schutzpflichten, Aufklärungspflichten und die Pflicht, einen wirksamen Vertragsschluß nicht schuldhaft zu verhindern. Hier liegt die Verletzung einer Schutzpflicht vor. Nach 241 II ist jede Partei auch schon aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses angehalten, sich so zu verhalten, dass die Rechtsgüter des anderen nicht verletzt werden. Insbesondere muß die persönliche Sicherheit gewährleistet sein. Derjenige, der Geschäftsräume eröffnet, bzw. Betriebsgelände zu Geschäftszwecken freigibt, etc. muß für die Verkehrssicherheit Sorge tragen, denn der Partner darf darauf vertrauen, dass ihm kein Schaden zugefügt wird. Demnach hätte BMU dafür Sorge tragen müssen, dass das Werbeschild fest angebracht ist. 1 Ansprüche gegen den BMU-Markt zu prüfen ist genau genommen falsch, denn ein Markt ist kein Gebilde, gegen das Ansprüche bestehen können. Vielmehr könnte lediglich eine dahinter stehende natürliche oder juristische Person verklagt werden. Insofern ist aber der Sachverhalt nicht ausreichend. Aus Vereinfachungsgründen sollen daher weiterhin schlicht Ansprüche gegen BMU geprüft werden. 2 ohne Bezeichnung sind solche des BGB. 1

2 3) Das Verschulden der BMU, das gem. 278 BGB auch das des Azubi Andi umfaßt, wird gemäß 280 I 2 BGB vermutet. 4) Darüber hinaus erlitt G Schäden (Verletzungen an Körper und Eigentum), die kausal auf die Pflichtverletzung zurückzuführen sind. Zw.Erg.: Folglich besteht der Anspruch gem. 280 I BGB dem Grunde nach. II. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bestimmt sich nach 249 ff BGB. G ist so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte (Differenzhypothese). Hätte BMU die ihm obliegende Schutzpflicht eingehalten, hätte er dafür gesorgt, dass das Werbeschild sicher angebracht ist. Dann wäre es nicht dazu gekommen, dass es auf G gefallen wäre. Dieser hätte keine Platzwunde erlitten und sein Hemd wäre nicht zerstört worden. Hinsichtlich der Platzwunde greift 249 II 1 BGB, d.h. G kann die Behandlungskosten ersetzt verlangen. Hinsichtlich des Hemdes müsste die BMU nach 249 I BGB im Wege der Naturalrestitution eigentlich ein Ersatzhemd beschaffen. Gem. 249 II 1 kann G aber auch die Kosten für die Ersatzbeschaffung verlangen. B. Anspruch des G gegen BMU auf Schmerzensgeld gem. 280 I, 253 II Hinweis: Ob 253 II eine eigene Anspruchsgrundlage ist, ist umstritten. Man sollte das im Gutachten nicht problematisieren, sondern den Aspekt entweder wie hier gesondert prüfen oder oben beim ersatzfähigen Schaden ansprechen. 1. Zu ersetzender Schaden am Körper, der Gesundheit, Freiheit oder sexueller Selbstbestimmung (+), da BMU dem G gem. 280 I seinen Gesundheitsschaden i.h.v ersetzen muss, vgl. oben I 2. Rechtsfolge: Billige Entschädigung in Geld. Höhe wird das Gericht nach billigem Ermessen festlegen. (Keine Ersatzpflicht, wenn Bagatellgrenze nicht überschritten wird) Ergebnis: G kann von BMU wegen seiner Gesundheitsverletzung eine billige Entschädigung in Geld fordern (Schmerzensgeld). C. Schadensersatzanspruch des G gegen BMU gem. 831 I 1 G könnte gegen BMU einen deliktischen Schadensersatzanspruch gem. 831 I 1 BGB haben. I. Dazu müsste A Verrichtungsgehilfe des BMU-Marktes sein. Zur Verrichtung ist bestellt, wem von einem anderen, in dessen Einflussbereich und zu dem er in einer gewissen sozialen Abhängigkeit steht, eine Tätigkeit übertragen worden ist. A hat im Auftrag des BMU-Marktes ein Werbeschild montiert. Als Angestellter des Marktes ist er von den Weisungen seines Arbeitgebers abhängig. A ist Verrichtungsgehilfe des BMU-Marktes. II. A müsste eine widerrechtliche Handlung i.s. der 823 ff. begangen haben. Das ist der Fall, wenn er den objektiven Tatbestand des 823 I BGB verletzte. Aufgrund der nicht fachgerechten Montage des Werbeschildes fiel dieses dem G auf den Kopf. Infolge der hierdurch verursachten Platzwunde sowie der Verschmutzung der Kleidung wurden adäquat- 2

3 kausal Gs Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Eigentum verletzt. Folglich hat er den objektiven Tatbestand des 823 I BGB verletzt. Auf die Frage, ob A schuldhaft handelte, kommt es im Rahmen des 831 I nicht an. III. Die Rechtsgutsverletzung des A müsste in Ausübung der ihm übertragenen Verrichtung geschehen sein. Dazu müsste zwischen der dem A übertragenen Verrichtung und der zur Rechtsgutsverletzung führenden Handlung ein unmittelbarer innerer Zusammenhang bestehen. In der Kopfverletzung des G durch ein herabstürzendes Werbeschild hat sich gerade die spezifische Gefahr verwirklicht, die mit der Ausübung der dem A übertragenen Aufgabe, das Werbeschild am Eingang des BMU-Marktes zu befestigen, verbunden ist war. IV. Der BMU-Markt haftet für die widerrechtliche Handlung des A dann nicht, wenn er sich gemäß 831 I 2 exkulpieren kann. Allerdings ist der BMU-Markt selbst nicht rechts- 3 und handlungsfähig. Daher kann bei der Prüfung eigenen Verschuldens nicht auf den Markt abgestellt werden, sondern nur auf die Personen, die für ihn handeln. Eine Zurechnung findet dann gem. 31 BGB statt. Insofern gelingt die Exkulpation, wenn nachgewiesen werden kann, dass er bei der Auswahl, Instruktion und Überwachung des Verrichtungsgehilfen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eingehalten wurde. Hier war A stets zuverlässig. Von einer ordnungsgemäßen Auswahl ist auszugehen. Folglich kommt eine Haftung nach 831 I nicht in Betracht. V. Ergebnis: G hat keinen Anspruch gegen BMU aus 831 I. Lösung zur Abwandlung: A. Anspruch des S gegen BMU gem. 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II I. Schuldverhältnis 1. Vertragsanbahnung S-BMU, 311 II Nr.2 (-), da S nicht selbst mit dem Ziel des Vertragsschlusses den Baumarkt betreten hat, sondern sein Vater G 2. Ähnlicher geschäftlicher Kontakt S-BMU, 311 II Nr. 3 (-) 3. Einbeziehung des S in die Schutzwirkung des Schuldverhältnisses (Ausgangsfall 311 II Nr.2 i.v.m. 241 II) zwischen G und BMU Hinweis: 311 III 1 besagt, dass ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach 241 II auch zu Dritten entstehen kann. 311 III 2 enthält beispielhaft besondere Fallgestaltungen, die von der Rspr zur bisherigen Rechtslage entwickelt worden sind. Der Gesetzgeber hatte bei der Schaffung des 311 III in erster Linie die Haftung des Vertreters [darum geht es hier nicht!] und Verhandlungsführers [darum geht es hier auch nicht] im Auge. Der Fall des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wurde nicht angesprochen. Dennoch kann die allgemeine Klarstellung des 311 III 1, dass eine schuldrechtliche Beziehung zu nicht am Vertrag beteiligten Dritten möglich ist, herangezogen werden (strittig). Zur Bestimmung, unter welchen Umständen dies geschieht, sind die Grundsätze der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter heranzuziehen. 3 Siehe oben Fn. 1. 3

4 311 III 1 BGB zeigt, dass Dritte in Schuldverhältnisse einbezogen werden können. Sie können auch als Gläubiger einbezogen werden. 311 III 2, der nur ein Beispiel ist, spricht nicht dagegen. Eine Möglichkeit, bei der die Einbeziehung Dritter als Gläubiger zu bejahen ist, ist das gewohntheitsrechtlich anerkannte Institut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Ein solches kommt unter folgenden Voraussetzungen zustande 4 : a) Leistungsnähe Der Dritte muss bestimmungsgemäß den Gefahren einer Pflichtverletzung ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger. Hier: ( + ), da Gefahr, durch herunterfallenden Eimer verletzt zu werden, für G und S gleichermaßen bestand. b) Gläubigernähe Gläubiger muss ein berechtigtes Interesse am Schutz des Dritten haben ( Gläubigernähe ). Das ist zumindest der Fall, wenn der Gl aufgrund eines Rechtsverhältnisses mit personenrechtlichem Einschlag, für das Wohl und Wehe des Dritten verantwortlich ist (= persönliche Fürsorge- oder Obhutspflicht). Hier ( + ) wegen elterlicher Sorge gem Hinweis: Ein personenrechtliches Fürsorgeverhältnis ist jedoch keine zwingende Voraussetzung für Gläubigernähe mehr. Als ausreichend wurde befunden, wenn der Gläubiger nur irgendein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hat und der Vertrag dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Dritte in Anerkennung des Einbeziehungsinteresses auch geschützt sein soll. c) Für den Schuldner müssen Leistungs- und Gläubigernähe des Dritten erkennbar sein: ( + ), da für BMU klar sein muss, dass Eltern auch mit Kindern seinen Baumarkt besuchen Hinweis: Der Schuldner soll in der Lage sein, das zusätzliche Risiko der Drittschädigung im Vorfeld abzusichern. d) Schutzbedürftigkeit des Dritten Fehlt, wenn Drittem bereits ein inhaltsgleicher vertraglicher Anspruch gegenüber dem Schuldner zusteht: hier ( - ) II.Weitere Voraussetzungen ( + ) insbes. Pflichtverletzung, Vertretenmüssen gem. 278, s.o. B. Anspruch des S gegen BMU aus 280 I, 311 II Nr. 2, 253 II (+), vgl. oben C. Ansprüche aus 831 I (-), vgl. oben 4 Bitte lernen! Davon steht nichts im Gesetz. 4

5 Lösung zu Fall 17 Ansprüche des Z gegen W I. Anspruch auf Übereignung und Übergabe des Grundstücks gem. 433 I 1 Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs ist ein wirksamer KV. 1. Eine Einigung im Sinne des 433 wurde über Kaufgegenstand und Preis erzielt. 2. Jedoch könnte der Vertrag gem. 125 S. 1 nichtig sein. a. Zunächst müsste ein gesetzliches Formerfordernis bestehen. Als solches käme 311 b I 1 in Betracht. Da der W sich durch den KV zur Übereignung des Grundstücks verpflichtete bzw. der Z zum Erwerb desselben, war eine notarielle Beurkundung erforderlich. Diese erfolgte nicht, so dass ein Verstoß gegen 311b I 1 mit der Folge vorliegt, dass der KV grundsätzlich gem. 125 S. 1 unwirksam ist. Auch eine Heilung des Vertrages gem. 311b I 2 fand nicht statt. Dazu hätten Auflassung ( 873, 925) und Eintragung ( 873) erfolgen müssen. b. Unbeachtlichkeit des Formmangels gem. 242? Grundsätzlich gilt, dass gesetzliche Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit nicht durch Billigkeitserwägungen über 242 ausgehöhlt werden Exkurs: Funktionen der Formvorschriften: Warnfunktion, Beweisfunktion, (bei notarieller Beurkundung auch: Beratungsfunktion) Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es aufgrund der gesamten Umstände mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Dies ist nur in besonderen Fällen zu bejahen, wenn die Annahme der Formunwirksamkeit nicht nur zu einem harten, sondern zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde. Da dieser Formel keine Entscheidungskraft innewohnt, haben sich Fallgruppen gebildet. Die wichtigsten sind insofern: Eine Partei handelte arglistig, um sich später auf den Formmangel berufen zu können. Die Existenz einer Partei, die gutgläubig auf die Wirksamkeit des Vertrags vertraute, wird gefährdet oder vernichtet. Es liegt eine besonders schwere Treuepflichtverletzung vor. Insofern ist in der Regel eine Betreuungspflicht erforderlich, gegen die verstoßen wurde. Es fließen auch Aspekte des Verschuldens in die Beurteilung ein, ebenso wie die möglichen Folgen der Unwirksamkeit. Vorliegend kommt jedoch keine dieser Fallgruppen in Betracht. Zum einen hat W nicht arglistig gehandelt, zum anderen ergibt sich nichts für eine Existenzgefährdung des Z. Daraus und auch der einfachen Nachlässigkeit der W ergibt sich ferner keine besonders schwere Pflichtverletzung, so dass eine Korrektur des 125 S. 1 über 242 ausscheidet. 5

6 II. Anspruch auf SE gem. 280 I, 311 II Nr. 1 (culpa in contrahendo = c.i.c.) 1. Ein vorvertragliches Schuldverhältnis i.s.d. 311 II Nr.1 liegt vor. 2. Pflichtverletzung von W Voraussetzung hierfür ist das Bestehen einer Sorgfalts- und Aufklärungspflicht gem. 241 II. Dieser regelt nur generell die Möglichkeit des Bestehens von Sorgfalts- und Aufklärungspflichten. Ob und in welchem Umfang diese tatsächlich bestehen, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Im Hinblick auf die Einhaltung von Formvorschriften gilt für Pflichtverletzungen, die sich auf mangelnde Aufklärung stützen, folgendes: Grundsätzlich hat jede Partei die Pflicht, sich selbst von etwaigen Formerfordernissen Kenntnis zu verschaffen. Eine Ausnahme wird aber wegen der Schaffung besonderen, schutzwürdigen Vertrauens dann anerkannt, wenn ein gemeinnütziges Wohnungsunternehmen durch sein Auftreten, insbesondere die Verwendung eigener Schriftstücke gegenüber einem rechtsunkundigen Erwerber den Eindruck erweckt, durch deren Unterzeichnung sei ein Kaufvertrag bereits geschlossen worden 5. Davon ist hier auszugehen. Ein Verstoß gegen eine Sorgfalts- und Aufklärungspflicht i.s.d. 241 II, die durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen entstanden ist ( 311 II Nr.1), liegt damit vor. Bei einem formbedürftigen Vertrag besteht nach neuerer Rechtsprechung nur ein Schadensersatzanspruch, wenn ein schwerer Verstoß gegen die Pflicht zum redlichen Verhalten vorliegt, erforderlich wäre regelmäßig ein vorsätzlicher Verstoß beziehungsweise arglistiges Handeln Vertretenmüssen der Pflichtverletzung ( 280 I 2 7 ) Das Vertretenmüssen richtet sich nach Hier kommt 276 II in Betracht: Fahrlässigkeit des W ist gegeben gem. 276 I 1, II, da ein Hinweis nach SV aus Nachlässigkeit unterblieb. Auch wenn W nichts von der Nichtigkeit des KV gewusst hat, wäre von einem gemeinnützigen Wohnungsbauunternehmen zu erwarten gewesen, sich vor Vertragsabschluss Rechtsauskunft über die einzuhaltenden Formvorschriften einzuholen. 4. Ersatzfähiger Schaden Umfang und Art des zu ersetzenden Schadens hängen davon ab, ob es zu einem formgerechten Vertragsschluss gekommen wäre, wenn Z das Formerfordernis gekannt hätte 8. Dabei ergibt sich folgendes Problem: a) Z hätte bei Kenntnis der Formbedürftigkeit den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. In diesem Fall umfasst die Schadensersatzpflicht das negative Interesse (=Vertrauensschaden). Dies sind die Nachteile, die dem Z wegen seines Vertrauens auf die Gültigkeit des Vertrages entstanden sind. Dies sind hier der gezahlte Kaufpreis in Höhe von sowie etwaige Aufwendungen, die Z im Zusammenhang mit dem fehlgeschlagenen 5 BGH NJW 1992, 1037, S. auch MüKo-Förschler 125 Rn 46 a. 6 Vgl. Palandt, 311 Rn In der Lösung ist nicht darauf einzugehen, dass 280 I 2 das Vertretenmüssen vermutet. Auf eine Vermutung kommt es nämlich nur an, wenn sich die Frage des Vertretenmüssens nach dem SV nicht beantworten lässt (vgl. Fall 3). 8 Vgl. zum Ganzen MüKo (aao) Rn 49 ff. 6

7 Vertragsschluss hatte. Grundsätzlich ist bei 249 BGB nur diese Betrachtung zugrunde zu legen. b) Z hätte bei Kenntnis der Formbedürftigkeit den Kaufvertrag formgerecht geschlossen. In diesem Fall hätte Z aufgrund des wirksamen Kaufvertrags einen Anspruch auf Übereignung und Übergabe des Grundstücks - Zug um Zug ( 320, 322) gegen Zahlung von erworben. Die hat Z bereits gezahlt, so dass er ohne die Pflichtverletzung des W einen einredefreien Anspruch auf Übereignung und Übergabe des Grundstücks hätte 9. Diese Betrachtung ist in bestimmten Fallgruppen anzuwenden, insbesondere wenn ein Vertrag ohne Pflichtverletzung zu günstigeren Konditionen oder überhaupt erst zustande gekommen wäre. 10 Problematisch ist dabei, dass dies genau den Rechtsfolgen eines wirksamen Kaufvertrags entspricht, den 125 S.1 gerade verhindert hat. Das gleiche Problem entsteht, wenn man als Schadensersatzpflicht die Pflicht des W zum Abschluss eines formwirksamen Kaufvertrages annähme. Demnach bleibt hier nur die Lösung, den Z in Geld zu entschädigen, so dass er zumindest wertmäßig so steht wie er jetzt nach Abschluss eines wirksamen Kaufvertrages stünde 11. Z hat demnach aus 280 I i.v.m. 311 II Nr. 1 (c.i.c.) zunächst einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe des Wertes eines gleichwertigen Grundstücks. Das wären vorliegend Da Z bereits gezahlt hat, könnte er die vollen verlangen und nicht etwa nur die Differenz in Höhe von Darüber hinaus könnte er die Preissteigerungen für die geplante Bebauung i.h.v geltend machen. Hinweis: 280 III, der den Schadensersatz statt der Leistung auf die in genannten Fälle beschränkt, steht diesem Anspruch aus c.i.c. nicht entgegen. Zwar verlangt hier Z das positive Interesse. Auch bezeichnet der Begriff Schadensersatz statt der Leistung ebenfalls das positive Interesse. Doch beschränkt 280 III diesen Schadensersatz nur für die Fälle, in denen ein (Primär-)Anspruch auf Leistung bestand. Dies ist hier gerade nicht der Fall: Der Anspruch aus 433 I 1 bestand nicht wegen 125 S.1. [Ein Eingehen auf dieses Problem kann in einer Anfängerklausur aber auch von sehr guten Bearbeitern nicht erwartet werden.] III. Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 812 I 1 Alt.1 1. W hat Eigentum und Besitz an den Geldscheinen oder infolge einer Überweisung einen Anspruch gegen die Bank auf Auszahlung des Geldes erlangt. 2. W müsste dies aufgrund Leistung des Z erlangt haben. Eine Leistung ist eine bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. Z handelte zur Erfüllung einer vermeintlichen Verbindlichkeit ( 433 II) aus einem Kaufvertrag, also bewusst und zweckgerichtet. 3. Wegen der Unwirksamkeit des Kaufvertrages ( 125 S.1) erfolgte diese Leistung von Anfang an 12 ohne Rechtsgrund. 9 Für diese Lösung Reinicke, Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, 1969, S. 129 f; Gernhuber, FS für Schmidt-Rimpler, 1957, S. 151, Vgl. Palandt, 311 Rn. 56 ff. 11 So BGH WM 1955, 728 f; MüKo (aao) Rn Wäre der Rechtsgrund erst später weggefallen, dann wäre 812 I 2 Alt. 1 die richtige Anspruchsgrundlage. 7

8 Rechtsfolge: W ist zur Herausgabe des Erlangten, also zur Rückzahlung des Kaufpreises in gleicher Form verpflichtet. Der Kaufpreis ist nach 818 I i.v.m. 100 zu verzinsen: Zinsen sind Nutzungen i.s.d Weiterer Hinweis: Zu den Anspruchsgrundlagen 324 und 280 I, III, 282 Diese Normen könnten deshalb in Frage kommen, weil sie sich mit der hier gegebenen Verletzung einer Pflicht aus 241 II beschäftigen wie die c.i.c. auch (s. Wortlaut 311 II). 324 ist für gegenseitige Verträge speziell gegenüber 282. Der Kaufvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. 324 wäre also zuerst zu untersuchen. 324 scheidet hier aber aus, da seine Rechtsfolge ein Rücktrittsrecht ist. Auf ein solches kommt es aber bei einem unwirksamen ( 125 S.1) Kaufvertrag nicht an. Außerdem setzt die Rechtsfolge Schadensersatz statt der Leistung voraus, dass es einen (Primär-)anspruch auf Leistung gab (s. bereits oben den Hinweis zu 280 III). Der Anspruch aus 433 I 1 scheitert aber eben an der Unwirksamkeit des Kaufvertrages. 282 scheidet ebenfalls wegen der Rechtsfolge Schadensersatz statt der Leistung aus. Zudem erfordert bereits die Voraussetzung des 282, dass dem Gläubiger Z eine Leistung nicht mehr zuzumuten ist, die Existenz einer Leistung und damit einen Primäranspruch, an dem es hier fehlt. Ein Eingehen auf 324, 282 in der Klausur wäre hier aus den genannten Gründen nicht erforderlich, aber positiv zu werten. Zur Problematik der Höhe des Ersatzanspruchs vergleiche RGZ 151, 357 ff. und MüKo/Einsele, 4. Aufl. 2001, 125 Rn. 50 f. 8