NordÖR Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland

Transkript

1 NordÖR Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Herausgegeben von Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Universität Rostock Hans-Jürgen Ermisch, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg Dr. Rolf Gestefeld, Präsident des OVG Hamburg Prof. Dr. Hans-Joachim Koch, Universität Hamburg Hannelore Kohl, Präsidentin des Landesverfassungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern und des OVG Greifswald Dr. Hubert Meyer, Geschäftsführendes Vorstandsmitglied des Niedersächsischen Landkreistages Ilsemarie Meyer, Präsidentin des OVG Bremen Dr. Herwig von Nieuwland, Präsident des OVG Lüneburg Prof. Dr. Alexander Proelss, Universität Kiel Prof. Dr. Alfred Rinken, Präsident des Staatsgerichtshofs Bremen Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Vorsitzender Richter am OVG Hamburg, Universität Hamburg Prof. Dr. Utz Schliesky, Direktor beim Landtag von Schleswig-Holstein Hans-Joachim Schmalz, Präsident des OVG Schleswig Jan Peter Schröder, Geschäftsführer des Landkreistages Mecklenburg-Vorpommern Prof. Dr. Kay Waechter, Universität Hannover Zentrale Schriftleitung: VRiOVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Hamburg Universität Hamburg, Fakultät für Rechtswissenschaft, Schlüterstr. 28, Hamburg Landesschriftleitungen in Bremen, Greifswald, Hamburg, Lüneburg, Schleswig Heft 12/ Raumordnerische Steuerung der Windenergienutzung Zulassung von Windenergieanlagen in zukünftigen Eignungsgebieten Von Rechtsanwalt Dr. Andreas Hinsch*, Bremen Vorbemerkung Die Windenergienutzung entwickelt sich spätestens seit dem Jahr 2000 rasant 1. Ein Ende dieser Entwicklung ist nicht absehbar. Der Ausbau der Windenergie wird rechtlich gefördert 2 und ist politisch gewollt 3, so dass sich die Verwaltungs- und Gerichtspraxis weiterhin mit diesem Themenkreis befassen wird. Allerdings zeigt sich, dass sich die Richtung des Ausbaus der Windenergienutzung verändert. Neue Windenergieanlagen werden oft als Randbebauung und Ausfüllung von Leerräumen in bestehenden Windparks errichtet oder es wird ein sog. Repowering, d. h. ein Ersetzen von Altanlagen durch neue, leistungsfähigere 4, durchgeführt. Dieser Beitrag will die Probleme auf der Zulassungsebene beleuchten, die entstehen, wenn sich ein Träger der Raumordnungsplanung für die Überarbeitung einer Konzentrationsplanung nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entschließt. Gerade in den nördlichen Flächenländern die ein großes Potential für die Windenergienutzung aufweisen steht aktuell eine Überarbeitung der Regionalplanung an oder sie befindet sich bereits in der Umsetzung. Es soll geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen Windenergieanlagen während der Aufstellung eines Raumordnungsplans, entsprechend dessen zukünftigen Festlegungen und entgegen den aktuellen Festlegungen der Raumordnung, zulässig sein können. I. Steuerung der Windenergienutzung Zunächst sollen einige Grundsätze der regionalplanerischen Steuerung der Windenergie dargestellt werden. Der Raumordnungsplanung stehen zwei Möglichkeiten zur Regelung der Windenergienutzung zur Verfügung; dabei ist immer Voraussetzung der Einschlägigkeit raumordnerischer Festlegungen, dass das betroffene Vorhaben raumbedeutsam ist (dazu unter 1.). Neben der Begrenzung der Flächen für die Nutzung der Windenergie durch eine Konzentration (dazu unter 3.), die hier wesentlich Thema ist, kann über einfache Festlegungen unmittelbar die Zulassung von Außenbereichsvorhaben gesteuert werden (dazu unter 2.). * Der Verfasser ist zugleich Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Kanzlei Blanke Meier Evers, Bremen. 1 Aktuelle Statistiken finden sich auf der Internetseite des Bundesverbandes WindEnergie e.v. unter: 2 Im Wesentlichen durch die gesetzlich im Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energie (EEG) vom 25. Oktober 2008, BGBl. I S festgelegten Vergütungssätze für Strom aus den Anlagen. 3 Vgl. z. B. den Bericht zur Umsetzung der in der Kabinettsklausur am 23./ in Meseberg beschlossenen Eckpunkte für ein Integriertes Energie- und Klimaprogramm des BMWi und des BMU vom 7. Dezember 2007, insbesondere 2.3 zur Unterstützung des Repowerings. 4 Vgl. dazu Wustlich, ZUR 2007, 16 (20 f.); Niemeyer, KommP spezial 1/2009, 30 ff.; zur Absicherung durch Planungsrecht: Söfker, ZfBR 2008, 14 ff. 477

2 Andreas Hinsch 1. Raumbedeutsamkeit Die Steuerung der Windenergienutzung durch einen Raumordnungsplan erfasst nur raumbedeutsame Anlagen, denn die Raumordungsklauseln des 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB gelten nur für solche Vorhaben 5. Die Raumbedeutsamkeit des Vorhabens ist Voraussetzung der Anwendung des Raumordnungsrechts und damit Tatbestandsvoraussetzung des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bei Steuerung durch Ziele der Raumordnung. Raumbedeutsamkeit eines Vorhabens liegt vor, wenn es die räumliche Entwicklung oder Funktion eines Gebietes beeinflusst ( 3 Abs.1 Nr. 6 ROG 6 ). Dies ist bei einem Windpark oder einer Ansammlung von Windenergieanlagen schon wegen der in Anspruch genommenen Fläche regelmäßig der Fall. Ob eine einzelne Windenergieanlage raumbedeutsam ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Dimensionen der Anlage, ihr Standort oder ihre Auswirkung auf andere Ziele der Raumordnung können eine Raumbedeutsamkeit nach sich ziehen 7. Windenergieanlagen jedenfalls die heute gängigen Typen mit einer Gesamthöhe von über 100 m sind in der typischen norddeutschen Landschaft regelmäßig raumbedeutsam 8. Eine Windenergieanlage mit einer Gesamthöhe von ca. 12,50 m ist isoliert betrachtet nicht raumbedeutsam Abs. 3 BauGB gilt für raumbedeutsame Vorhaben und bietet keine Handhabe, die Genehmigung einer nicht raumbedeutsamen Anlage allein wegen einer Vorbildwirkung für weitere Anlagen zu versagen 10. Ein Ziel der Raumordnung kann allerdings als unbenannter öffentlicher Belang auch über 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB einem nicht raumbedeutsamen Vorhaben entgegenstehen. Wenn ein Vorranggebiet für raumbedeutsame Windenergieanlagen unterwertig (mit nicht raumbedeutsamen Anlagen) entgegen den Zielvorstellungen des Planungsträgers genutzt werden soll, können dieser Nutzung Belange der Raumordnung entgegenstehen Einfache Festlegungen Nach 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB dürfen raumbedeutsame Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen. Ziele der Raumordnung sind nach 3 Abs.1 Nr. 2 ROG verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums. Die strikte Bindung an die raumordnerische Abwägung muss im Wortlaut der Festlegung zum Ausdruck kommen 12. Ziele der Raumordnung haben grundsätzlich keine rechtliche Außenwirkung gegenüber Privaten; sie richten sich an öffentliche Planungsträger. Die Raumordnungsklauseln des 35 BauGB verleihen den Festlegungen über ihren raumordnungsrechtlichen Wirkungsbereich hinaus die Bindungskraft von Vorschriften 13. Das privilegierte Außenbereichsvorhaben darf zu einem festgelegten und konkretisierten Ziel der Raumordnung nicht im Widerspruch stehen. Dies kann der Fall sein, wenn die Fläche raumordnerisch anderweitig qualifiziert verplant ist 14. Dabei ist jedoch zu beachten, dass raumordnerische Festlegungen die Privatnützlichkeit der betroffenen Grundstücke zwar einschränken, aber in der Regel nicht beseitigen. Insoweit verleiht die Raumordnungsklausel des 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB den Zielen der Raumordnung bei der Entscheidung über die Zulässigkeit eines raumbedeutsamen Außenbereichsvorhabens keinen strikten und unabdingbaren Geltungsanspruch 15. Ob Windenergieanlagen in Vorranggebieten für andere Nutzungen zulässig sind, ist anhand des raumordnerischen Konflikts in einer nachvollziehenden Abwägung zu entscheiden 16. Der Plangeber kann über 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB nicht Bereiche des Planungsraums, wie z. B. notwendige Abstände zu Siedlungsbereichen, von der Bebauung durch Windenergieanlagen freihalten 17. Das OVG Lüneburg begründet die Festlegung von solchen Mindestabständen über 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, der zwar primär auf die Fälle einer generellen Ausschlusswirkung außerhalb ausgewiesener Eignungs- oder Vorranggebiete gemünzt sei. Es spreche aber nichts dagegen, die Regelung auch dann anzuwenden, wenn eine pauschalierende, aber nicht umfassende Ausschlusswirkung als Ziel der Raumordnung festgelegt wurde 18. Bei der Festlegung von Ausschlussgebieten handelt es sich jedoch um ein Ziel mit rein negativem Inhalt. Eine solche Negativplanung ist unzulässig 19. Der Raumordnungsplan kann nur über eine gesamträumliche Konzentration der Nutzung festlegen, dass schutzwürdige Bereiche nicht für die Bebauung mit Windenergieanlagen zur Verfügung stehen, wenn gleichzeitig positiv Räume für die gesteuerte Nutzung gesichert werden. Die positiv festgelegten und die ausgeschlossenen Standorte müssen dabei in einem gesamträumlich ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen, sonst kann die angeordnete Ausschlusswirkung auf den Flächen, die von Windenergieanlagen freigehalten werden soll, nicht einsetzen 20. Dies schließt eine Begrenzung der Ausschlusswirkung auf Teile des Plangebiets aus. Mindestabstände sind im Zuge der Aufstellung einer Konzentrationsplanung sinnvoll und eine notwendige Orientierungshilfe für die 5 Dies ergibt sich für 35 Abs. 3 Satz 2 BauBG aus dem Wortlaut der Norm und für 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aus dem gesetzessystematischen Zusammenhang und der Eigenart raumordnerischer Ziele, BVerwG, NVwZ 2003, 738 (739); NVwZ 2005, 211 (212); OVG Lüneburg, Urteil vom 28. März 2006, 9 LC 226/03 (JURIS) Rn. 26; kritisch v. Nicolai, ZUR 2004, 74 (79). 6 Raumordnungsgesetz vom 18. August 1997 (BGBl. I S. 2081); das Gesetz zur Neufassung des Raumordnungsgesetzes und zur Änderung anderer Vorschriften (GeROG) vom 30. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2986), dazu Wilke, NordÖR 2009, 236 ff.; Krautzberger/Stüer, BauR 2009, 180 ff. 7 BVerwG, NVwZ 2003, 738 (739); so schon Runkel, DVBl 1997, 275 (278); dabei ist sicher auch das Ziel der Steuerung der Windenegienutzung im Planbereich in den Blick zu nehmen und bei der Bestimmung der Raumbedeutsamkeit zu berücksichtigen (Gatz, DVBl 2009, 737 (740)), aber das Gesetz bestimmt die Reichweite von Zielen der Raumordnung und nicht unmittelbar der Planungsträger. Schon kompetenzrechtlich kann das aber nicht dazu führen, dass jede Windenergieanlage als raumbedeutsam eingestuft wird und so allein durch die Raumordnungsplanung gesteuert werden kann, vgl. v. Nicolai, NVwZ 2002, 1078 (1079). 8 OVG Lüneburg, Urteil vom 28. März LC 226/03 (JURIS) Rn. 26; Urteil vom 24. Januar B 44/07 (JURIS) Rn. 44; OVG Greifswald, NordÖR 2009, 27 (29). 9 OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juni 2007, 1 MB 21/07 n.v. 10 BVerwG, NVwZ 2003, 738 (739). 11 OVG Lüneburg, BauR 2008, 2005 (2007); kritisch zur Berücksichtigung von Belangen der Raumordnung VGH München, Urteil vom 18. Juni B (JURIS) Rn OVG Greifswald, NordÖR 2009, 75 (79). 13 BVerwG, NVwZ 2003, 738 (741). 14 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Losebls. Stand: Oktober 2008, 35 Rn. 118; vgl. auch BVerwG, NVwZ 2002, 476 (479). 15 BVerwG, NVwZ 2002, 476 (478) für 35 Abs. 3 Satz 3 HS 1 BauGB 1987; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, 35 Rn. 112; es ist zu erörtern, ob 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB die Abwägung des Plangebers den Detaillierungsgrad einer Fachplanung aufweist, eine strikte Bindung erzeugen kann, so OVG Greifswald, NVwZ 2001, 1063 (1064). 16 OVG Weimar, Urteil vom 30. Juni KO 564/01 (JURIS) (Vorranggebiet Schutz des Bodens als landwirtschaftliches Produktionsmittel ); Urteil vom 19. März KO 304/06 (JURIS) Rn. 55 (Vorranggebiet Rohstoffsicherung und -gewinnung ); OVG Lüneburg, Urteil vom 11. Juli LC 18/07 (JURIS) Rn. 73 (Vorranggebiet für ruhige Erholung in Natur und Landschaft). 17 So aber wohl OVG Bautzen, Urteil vom 7. April D 2/03 (JURIS) Rn. 113; VGH München, Urteil vom 26. Juni B (JURIS) Rn OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2005, 162 (164). 19 Runkel, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht des Bundes und der Länder, Losebls. Stand: Mai 2009, K 3 Rn BVerwG, NVwZ 2005, 211 (212). 478

3 Andreas Hinsch Planungspraxis 21, aber nicht selbst ein wirksames Ziel der Raumordnung. Rechtlich zweifelhaft ist, ob Höhenbegrenzungen oder -vorgaben für Windenergieanlagen als Ziel der Raumordnung festgelegt werden können 22. Wenn dies geschieht, muss es sich zunächst bei der Festlegung um ein Ziel der Raumordnung nach 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG handeln. Hier ist schon inhaltlich fraglich, ob die Höhenfestlegung für einen großen Planungsraum mit unterschiedlichen landschaftlichen Gegebenheiten den für Ziele der Raumordnung geforderten Letztentscheidungscharakter 23 haben kann. Entscheidender ist, dass die Raumordnung allein spezifisch landesplanerische Konflikte ausgleichen soll und auf einer Abwägung landesplanerischer Gesichtspunkte beruht 24. Es ist gerade städtebauliche Aufgabe durch Festsetzungen/Darstellungen die Windenergienutzung, z. B. eben durch Regelung der Anlagenhöhe, näher auszugestalten 25. Dies schließt es aus, dass letztverbindliche Lösungen zum städtebaulichen Konflikt zwischen Schutz des Landschaftsbildes ( 1 Abs. 6 Nr. 7 lit. a) BauGB) und der Förderung der erneuerbaren Energien ( 1 Abs. 6 Nr. 7 lit. f) BauGB) auf der Ebene der Raumordnungsplanung getroffen werden. Zudem muss sich aus der raumordnerischen Festlegung jedenfalls ergeben, dass es sich um eine verbindliche Vorgabe nicht nur für nachfolgende Planungsebenen, sondern für das Zulassungsverfahren handelt. Ist dies nicht der Fall, kann dies einem privilegierten Außenbereichsvorhaben nicht entgegengehalten werden Planungsvorbehalt Konzentration Windenergieanlagen sind nach 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB als privilegierte Vorhaben im Außenbereich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Jedoch ist eine Unzulässigkeit der Vorhaben grundsätzlich anzunehmen, wenn die Regelung des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB einschlägig ist. Nach dieser Vorschrift stehen öffentliche Belange einem privilegierten Vorhaben entgegen, soweit hierfür als Ziel der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die Voraussetzungen der Zulassung der Windenergie im Außenbereich 27 wurde der Gesetzgeber tätig und privilegierte diese Nutzung. Parallel wurde mit 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine selbständige Regelung zur Konzentration dieser und anderer privilegierter Nutzungen geschaffen. Die Konzentrationsplanung nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB mittels Zielen der Raumordnung geht auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu Abgrabungskonzentrationszonen zurück 28. Das Gesetz ermöglicht, die Standorte von Windenergieanlagen durch eine regionale Planung zu steuern. Die Standortwahl steht unter einem Planvorbehalt, der durch positive und negative Vorgaben eine Standortzuweisung ermöglicht. Soweit im Raumordnungsplan Flächen für die Windenergienutzung festgelegt wurden, sind Windenergieanlangen als Folge der positiven Festlegungen in anderen Bereichen des Plangebiets regelmäßig unzulässig. a) Materielle Anforderungen Die rechtlichen Vorgaben für eine raumplanerische Konzentration der Windenergienutzung sind im Wesentlichen geklärt 29. Aus den Leitentscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich, dass die Konzentrationsplanung darauf beruht, dass der Windenergienutzung ein ausreichender die Privilegierung berücksichtigender Raum gelassen werden muss 30. Es ist ein schlüssiges gesamträumliches Plankonzept erforderlich. Der Planungsträger muss den gesamten Planbereich im Hinblick auf die Nutzungsmöglichkeiten und -restriktionen untersuchen. Hierbei können insbesondere auch vorsorgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden; eine Grenze bildet allein die städtebauliche Vertretbarkeit, d. h. das Gewicht der entgegenstehenden städtebaulichen Belange 31. Das Planungsgebiet kann zunächst nach allgemeinen Kriterien untersucht werden bei örtlichen Besonderheiten darf jedoch nicht schematisch an Mindestabständen festgehalten werden 32. Die zur Konzentration festgelegten Flächen müssen für die konzentrierte Nutzung auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Es ist dem Planungsträger verwehrt, den Raumordnungsplan als Mittel zu benutzen, das dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung eine Nutzung tatsächlich zu verhindern. Es handelt sich durchaus um einen komplexen und anspruchsvollen Planungsprozess. Gerade wegen der Forderung der Betrachtung des gesamten Planungsraums sind vom Planungsträger umfängliche Ermittlungen als Grundlage der planerischen Abwägung gefordert. Zwar kann auf der Ebene der Raumordnungsplanung das Privatinteresse an der Nutzung der Windenergie auf geeigneten Flächen im Planungsraum als typisierende Größe in die Abwägung eingestellt werden 33, aber wenn die betroffenen privaten Belange eine Konkretisierung erfahren haben (vorhandene Bebauung oder planerisch verfestigte Genehmigungsanträge), sind sie mit entsprechend gesteigertem Gewicht zu berücksichtigen 34. b) Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergie Bei den Festlegungen zur Steuerung der Windenergie muss es sich um Ziele der Raumordnung im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB handeln. Gemäß 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG sind Ziele der Raumordnung verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festsetzungen in Raumordnungsplänen 35. Dass es sich bei den in den Raumordnungsplänen festgelegten Eignungsgebieten jedenfalls hinsichtlich der außergebietlichen, negativen Ausschlusswirkung um Ziele der Raumordnung handelt, ist nicht umstritten 36. Ebenfalls unbestritten ist, dass Vorbehaltsgebieten nach 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 ROG die Qualität eines Ziels der Raumordnung fehlt 37. Es wird aber behauptet, dass allein die Festlegung von Eignungsgebieten im Sinne von 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 ROG nicht zu einer Konzentration der Windenergienutzung führe. Die gebietsinterne Wirkung beschränke sich auf die Feststellung der Eignung des 21 Spannowsky, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, (o. Fußn. 19), K 7 Rn VG Stade, Urteil vom 18. Dezember A 1884/04, n.v. 23 BVerwG, NVwZ 2004, 614 (616). 24 BVerwG, NVwZ 1993, 167 (168). 25 BVerwG, BauR 2004, 634 (635); Beschluss vom 27. November BN (JURIS) Rn Vgl. VG Hannover, Urteil vom 21. Mai A 1099/07, n.v. 27 BVerwG, NVwZ 1995, 64 ff. 28 BVerwG, NVwZ 1988, 54 ff. 29 BVerwG, NVwZ 2003, 738 ff.; NVwZ 2003, 1261 ff. 30 Die Planung muss der gesteuerten Nutzung in substanzieller Weise Raum geben, BVerwG, NordÖR 2003, 161 (164); OVG Lüneburg, NordÖR 2003, 427 (LS); näher dazu Gatz, DVBl. 2009, 737 (739 f.). 31 BVerwG, NordÖR 2003, 161 (166); grundsätzlich dazu: Paetow, in: FS Kutscheid, 2003, S. 321 ff. 32 BVerwG, NVwZ 2008, 559 (560). 33 BVerwG, NVwZ 2003, 738 (741). 34 OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. September A 9.05 (JURIS) Rn. 54; vgl. BVerwG, NVwZ 2008, 559 (560) für die gemeindliche Planung. 35 Vgl. oben unter I Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. August BN (JURIS); so ausdrücklich OVG Münster, Urteil vom 6. September A 4566/04 (JURIS) Rn. 120 ff., auch für die innergebietliche Wirkung: Runkel, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, (o. Fußn. 19), K 3, Rn BVerwG, NVwZ 2003, 738 (742); NVwZ 2006, 339 (339 f.). 479

4 Andreas Hinsch Gebiets; es sei nicht sichergestellt, dass sich die gesteuerte Nutzung gegenüber anderen durchsetzt 38. Dies dürfte jedoch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts widersprechen, die jedenfalls mittelbar davon ausgeht, dass durch die positive Gebietsausweisung auch innergebietlich eine Bindung nachfolgender Planungsträger und Zulassungsbehörden erfolgt 39. Der Zweck der Festlegung eines Eignungsgebiets liegt primär im außergebietlichen Ausschluss, aber dies setzt eine zweckentsprechende innergebietliche Nutzung voraus 40. Die Festlegung eines Eignungsgebiets enthält die teilweise vermisste innergebietliche Gewichtungsvorgabe zugunsten der gesteuerten Nutzung. Auch die Steuerung durch Vorranggebiete ist nicht unproblematisch. Zwar ist hier der innergebietliche Zielcharakter unstreitig und die Gewichtungsvorgabe stärker als bei der Festlegung eines Eignungsgebiets, aber es kann an dem (landes-)gesetzgeberischen Willen fehlen, Zielen der Raumordnung den Bedeutungszuwachs beizumessen. Die Gestaltung der Bodennutzung gegenüber Privaten ist grundsätzlich ( 8 Abs. 7 Satz 2 ROG) mit der Festlegung von Vorranggebieten nicht bezweckt 41. Die Vorranggebiete könnten sich auf die Beachtenspflicht nach 1 Abs. 4 BauGB beschränken und so nicht auf die Zulassungsebene durchschlagen 42. c) Rechtsfolge Die Zulässigkeit von Windenergieanlagen nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauBG wegen der Darstellung von Konzentrationsflächen in Raumordnungsplänen ist allerdings nur in der Regel ausgeschlossen. Es besteht kein absolutes Zulassungshindernis, sondern in Sonderfällen ist eine Genehmigung auch im nicht positiv beplanten Außenbereich möglich. Eine Ausnahme nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB liegt vor, wenn die typische Zielrichtung des Planvorbehalts nicht greift. Um diese Frage zu klären, ist eine nachvollziehende Abwägung erforderlich, die in ähnlicher Weise wie bei 35 Abs. 1 BauGB, jedoch unter umgekehrten Vorzeichen abläuft 43. Im Fall der Zulässigkeit trotz der Lage einer Anlage im Ausschlussbereich müssen öffentliche Belange die Errichtung der Windenergieanlagen geradezu erfordern. Dabei dürfen die öffentlichen Belange einer Nutzungskonzentration nicht beeinträchtigt werden. Das mit der Nutzungskonzentration beabsichtigte Freihalteinteresse darf im Zuge einer Einzelzulassung nicht konterkariert werden 44. Solche besonderen Umstände können vorliegen, wenn der vorgesehene Standort trotz seiner Lage außerhalb der Konzentrationsflächen jedoch im Einzelfall alle Kriterien erfüllt, die dem Plankonzept bei der Konzentration zugrunde lagen 45. II. Stand und Regelung der Windenergienutzung in den norddeutschen Ländern Die norddeutschen Flächenländer sind wegen guter Rahmenbedingungen, insbesondere wegen des großen Windpotentials, für die Nutzung der Windenergie besonders geeignet. Hier setzte die Nutzung schon früh ein. An der Spitze des Ausbaus der Windenergienutzung steht Ende 2008 bundesweit Niedersachsen mit über Anlagen und einer installierten Leistung von ca MW. Damit finden sich 25% der in Deutschland installierten Leistung allein in diesem Land. In Schleswig-Holstein sind 11 % der deutschen Gesamtwindleistung installiert (ca MW und Anlagen). Etwas zurück liegt Mecklenburg-Vorpommern mit einer installierten Leistung von ungefähr MW und Anlagen, was einen Anteil von 6 % an der Gesamtleistung in Deutschland ausmacht. Dabei kann das nordöstliche Land jedoch schon über 39% des eigenen Nettostromverbrauchs aus Windstrom decken. Diese Quoten liegen für Schleswig-Holstein bei ca. 38 % und für Niedersachsen bei über 21 %. In den norddeutschen Stadtstaaten ist das Potential naturgemäß geringer. In Bremen und Hamburg sind je ca. 50 Anlagen errichtet 46. Die Steuerung der Windenergienutzung erfolgt regelmäßig auf der Ebene der Regionalplanung. Die Raumordnungspläne für das gesamte Land enthalten zwar regelmäßig Vorgaben für die Nutzung erneuerbarer Energien 47, jedoch erfolgt eine umfassende Regelung letztlich auf Ebene der Regionalplanung. In der Folge soll kurz der rechtliche Rahmen der Regionalplanung in den nördlichen Flächenländern sowie die Aktivitäten der Regionalplanung zur Steuerung der Windenergienutzung dargestellt werden. 1. Mecklenburg-Vorpommern a) Regelung und Organisation der Regionalplanung Die Regionalplanung des Landes Mecklenburg-Vorpommern wird in Raumordnungs- bzw. Raumentwicklungsprogrammen festgelegt. Für die vier Planungsregionen 48 bestehen Regionale Raumordnungsprogramme, die Mitte/Ende der 90er Jahre aufgestellt wurden. In den Planungsregionen wurden regionale Planungsverbände gebildet. Die Planungsverbände stehen unter der Rechtsaufsicht der Obersten Landesplanungsbehörde, 12 Abs. 3 Satz 2 LPlG MV. Es bestehen nur begrenzte Fachaufsichtsrechte des Landes, 12 Abs. 4 LPlG MV. Zu beachten ist, dass es der Obersten Landesplanungsbehörde gestattet ist, Richtlinien zur Ausarbeitung der Regionalen Raumentwicklungsprogramme zu erlassen, 9 Abs. 2 LPlG MV. Die regionalen Planungsträger arbeiten derzeit an der Aufstellung von Regionalen Raumentwicklungsprogrammen. Diese Aufstellungsverfahren befinden sich in verschiedenen Stadien. In drei der Planungsregionen wird noch die zweite Beteiligungsrunde durchgeführt 49. Das Regionale Entwicklungsprogramm Vorpommern wurde am 2. Juli 2009 durch die Verbandsversammlung beschlossen; es steht noch die Rechtsverordnung der Landesregierung aus, die es nach 9 Abs. 5 Satz 1 LPlG MV für verbindlich erklärt. 38 OVG Magdeburg, Beschluss vom 7. Juli R 154/06 (JURIS) Rn. 14; Urteil vom 29. November L 220/05 (JURIS) Rn. 53; Gatz, DVBl 2009, 737 (739). 39 BVerwG, Beschluss vom 3. August BN (JURIS); so auch OVG Greifswald, NordÖR 2009, 27 (29); Urteil vom 16. Juli L 22/07, n.v.; Urteil vom 4. Dezember K 7/08, n.v. 40 Runkel, DVBl 1997, 275 (277); Wolf, ZUR 2002, 331 (334) der Auschluss ist das räumliche Spiegelbild der Eignung einer Fläche. 41 VGH München, Urteil vom 14. August BV (JURIS) Rn. 14; vgl. dazu schon Dolde, in: FS Kutscheid, 2003, 345 (347 ff.). 42 Revision ist vom BVerwG zugelassen, Beschluss vom 3. März B 57.08, n.v. 43 Rieger, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl., 2006, 35 Rn BVerwG, NordÖR 2003, 161 (166); OVG Greifswald, Urteil vom 19. November K 12/00 (JURIS) Rn OVG Münster, Urteil vom 30. November A 4857/00 (JURIS) Rn. 52; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, (o. Fußn. 14), 35 Rn DeWi, Deutsches Windenergieinstitut, Status der Windenergienutzung in Deutschland, Stand 31. Dezember 2008, im Internet abrufbar unter 47 Mit ausführlichen Regelungen allerdings Landesraumordnungsplan Schleswig-Holstein 1998, Ziffern (Eignungsgebiete für die Windenergienutzung) und 7.6 (Windenergieanlagen) ähnlich der Entwurf des Landesentwicklungsplans Schleswig-Holstein 2009, Ziffer (Windenergie); deutlich geringer detailliert Landes-Raumordnungsprogramm Niedersachsen 2008, Ziffer 4.2, 04; Landes-Raumentwicklungsprogramm Mecklenburg-Vorpommern 2005, Ziffer 6.5 (8). 48 Nach 12 Abs. 1 LPlG MV die Planungsregionen Westmecklenburg, Mittleres Mecklenburg/Rostock, Vorpommern, Mecklenburgische Seenplatte. 49 Vgl

5 Andreas Hinsch b) Stand der Konzentration der Windenergie Bereits die Regionalen Raumordnungsprogramme sehen in den zurzeit gültigen Fassungen eine Steuerung der Windenergienutzung nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vor. Dazu sind Eignungsgebiete nach 4 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 LPlG MV für die Windenergienutzung in den Plänen ausgewiesen, die dazu führen, dass in anderen Bereichen des Plangebiets die Windenergienutzung unzulässig ist. Auch die in Aufstellung befindlichen Regionalen Raumentwicklungsprogramme sehen eine solche Steuerung vor. Inhaltlich beabsichtigen die Planungsträger regelmäßig eine mal mehr, mal weniger starke Ausweitung der Windenergienutzung, so dass an den vorhandenen Eignungsgebieten Änderungen, aber auch neue Eignungsgebiete in den Entwürfen vorgesehen sind. Für die Konzentrationsplanung zu berücksichtigen ist insbesondere, dass die Oberste Landesplanungsbehörde im Juli 2006 von der Ermächtigung aus 9 Abs. 2 LPlG MV Gebrauch gemacht und eine Richtlinie zum Zwecke der Neuaufstellung, Änderung oder Ergänzung regionaler Entwicklungsprogramme in Mecklenburg-Vorpommern aufgestellt hat 50. Dort sind insbesondere Kriterien zur Ermittlung der Eignungsgebiete für die Windenergie niedergelegt. Dabei sind Ausschlussgebiete und Abstandspuffer vorgesehen. Die Richtlinie unterscheidet zwei Phasen der Abwägung. Bei der Identifizierung der Potentialgebiete sind weniger strenge Restriktionen zu beachten als in der zweiten Phase der Abwägung der letztlichen Auswahl der Eignungsgebiete aus den Potentialflächen. Die Richtlinie enthält u. a. folgende Vorgaben: Europäische Vogelschutzgebiete Vorranggebiete Naturschutz und Landschaftspflege Waldgebiete Wohnsiedlungen Einzelhäuser und Splittersiedlungen im Außenbereich 0 Meter/1.000 Meter 0 Meter/ bis Meter 200 Meter/bis 500 Meter Meter Meter/800 Meter Solche Abstandsvorgaben sind 51 ohne Frage zulässig und erleichtern oder ermöglichen gar erst die Steuerung der Windenergienutzung. Es besteht jedoch die Gefahr, dass sie allein schematisch angewandt werden und letztlich zu einer Verkürzung der Abwägung führen. Die Richtlinie der Obersten Landesplanungsbehörde versucht hier gegenzusteuern, indem in der Richtlinie ausgeführt wird, dass z. B. auch bestehende Windparks außerhalb von ausgewiesenen Eignungsgebieten, die überwiegend Akzeptanz finden, aber bislang nicht als Eignungsgebiet dargestellt wurden, jedenfalls in der Abwägung zu berücksichtigen sind und sich ggf. auch gegen die ausdrücklichen Standortvorgaben durchsetzen können. es handelt sich um die Planungsräume I (Schleswig-Holstein Süd), II (Schleswig-Holstein Ost), III (Schleswig-Holstein Mitte), IV (Schleswig-Holstein Süd-West) und V (Schleswig-Holstein Nord). b) Stand der Konzentration der Windenergie Besonderheit der Steuerung in Schleswig-Holstein ist, dass schon auf der Ebene der Landesplanung detailliert Regelungen für die Windenergienutzung aufgestellt werden, die die Regionalplanung beachten muss. So werden in Ziffer 7.6 LROP 1998 als Ziele der Raumordnung Tabu-Flächen (Nationalparks, Naturparks) bezeichnet. Zudem werden für die einzelnen Kreise des Landes zu erreichende installierte Windleistungen als Grundsatz der Raumordnung festgelegt. Für die Planungsräume bestehen unter Berücksichtigung eines Planungserlasses aus dem Jahr in den Regionalplänen Festlegungen zur Konzentration der Windenergienutzung. Die Steuerung erfolgt durch Eignungsgebiete nach 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 ROG. Bei der Aufstellung der Regionalpläne wurde von einer möglichen Anlagenhöhe von bis zu 100 m ausgegangen. Seit Ende 2003 existieren Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von über 100 m 53. Diese werden in den Eignungsgebieten nur unter Berücksichtigung weiterer besonderer Restriktionen zugelassen. Bei den Abstandsempfehlungen sollen z. B. Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von über 100 m einen Abstand des 3,5-fachen der Gesamthöhe zu Einzelhäusern und Siedlungssplittern im Außenbereich einhalten. Es ist beabsichtigt, die Regionalpläne auch hinsichtlich der Windenergienutzung fortzuschreiben. Als erste Stufe soll zurzeit das Potential ermittelt werden. Dazu sind die Kreise aufgerufen, nach einheitlichen Vorgaben Kreiskonzepte für die Windenergienutzung zu erstellen 54. Dieser Prozess ist bislang noch nicht abgeschlossen. Es zeigt sich jedoch, dass die Kommunen im Land großes Interesse an der Ausweisung der Flächen haben. Im für die Nutzung besonders prädestinierten Kreis Nordfriesland wurden eine große Zahl von zusätzlichen Eignungsflächen durch die Kommunen angemeldet 55. Die Kreiskonzepte bilden sodann die Grundlage für die Aufstellung der Regionalpläne. Die ersten Entwürfe der Regionalpläne könnten nach Auswertung der Kreiskonzepte im Jahr 2010 vorgelegt werden. Im Hinblick auf das erhebliche Interesse der planunterworfenen Kommunen an der Ausweisung ist mit einer Ausweitung der Nutzungsmöglichkeiten für die Windenergie zu rechnen, so dass auch hier das in diesem Aufsatz erörterte Thema über kurz oder lang relevant werden dürfte. 3. Niedersachsen a) Regelung und Organisation der Raumordnung Wiederum anders ist die Regionalplanung in Niedersachsen geregelt. Dort ist die Regionalplanung weder staatliche Aufgabe 2. Schleswig-Holstein a) Regelung und Organisation der Regionalplanung In Schleswig-Holstein erfolgt die Regionalplanung durch Regionalpläne nach 6 LaPlaG SH. Anders als in Mecklenburg-Vorpommern erfolgt die Aufstellung als staatliche Aufgabe durch die Landesplanungsbehörde, 7 Abs. 1 Satz 1 LaPlaG SH. Zum Zwecke der Regionalplanung ist das Land in fünf Planungsräume nach 4 Abs. 1 Landesentwicklungsgrundsätzegesetz eingeteilt, 50 Anlage 3 mit den Regelungen zur Windenegienutzung abrufbar unter: 51 Wie schon oben unter I. 3. a) dargelegt. 52 Amtsbl. Schl.-H. 1995, S. 478, abgedruckt in Bielenberg/Runkel/Spannowsky, (o. Fußn. 19), E Amtsbl. Schl.-H S. 893, abgedruckt in Bielenberg/Runkel/Spannowsky, (o. Fußn. 19), E Richtlinien und Kriterienkatalog für die Erstellung der Kreiskonzepte zur Ausweisung neuer Eigungsgebiete im Rahmen einer Teilfortschreibung der Regionalpläne vom 16. Januar 2009 Az. V 542 nicht veröffentlicht. 55 Vgl. Entwurf des Kreiskonzepts Windkraft des Kreises Nordfriesland, Stand 24. Juli 2009, abrufbar unter 481

6 Andreas Hinsch noch werden besondere Kommunalverbände gegründet. Nach 26 Abs. 1 Satz 1 NROG sind die Landkreise und Kreisstädte für ihr Gebiet Träger der Regionalplanung. 26 Abs. 1 Satz 2 NROG stellt zudem klar, dass es sich bei der Regionalplanung um eine Angelegenheit des eigenen Wirkungskreises handelt. Entsprechend beschränkt sind hier die staatlichen Eingriffsmöglichkeiten. In Niedersachsen existieren damit mehr als 30 Träger der Regionalplanung. Festlegungen der Regionalen Raumordnungsprogramme nach 8 NROG sind entsprechend bunt. b) Stand der Konzentration der Windenergie Auch hinsichtlich der Regelung zur Windenergienutzung finden sich deutliche Unterschiede. Einige der Landkreise enthalten sich einer Steuerung der Windenergienutzung nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und überlassen es den Samtgemeinden, im Landkreis über den Flächennutzungsplan die Windenergienutzung zu beordnen. Die Mehrzahl der Landkreise konzentriert allerdings die Windenergienutzung durch das Regionale Raumordnungsprogramm. Hervorzuheben ist auch, dass das Landes-Raumordnungsprogramm Vorgaben für die Windenergienutzung enthält, die durch die Raumordnungsprogramme der Landkreise umgesetzt werden müssen. Wie in Schleswig- Holstein finden sich im Landes-Raumordnungsprogramm, jedoch nur für die küstennahen Landkreise, Leistungsvorgaben hinsichtlich der Windenergienutzung für Regionale Raumordnungsprogramme. Soweit ersichtlich, werden in den Regionalen Raumordnungsprogrammen ausschließlich Vorranggebiete für die Windenergienutzung mit der Wirkung von Eignungsgebieten festgelegt, 3 Abs. 4 Satz 2 NROG. Obwohl sowohl in 3 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 NROG vorgesehen als auch vom Landes- Raumordnungsprogramm zugelassen 56, wird die Gebietskategorie des Eignungsgebiets anders als in Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein praktisch nicht verwandt. Als Beispiel sei hier der Landkreis Cuxhaven herausgegriffen, der wegen seiner Küstenlage eine große Windhöffigkeit aufweist. Im aktuell gültigen Regionalen Raumordnungsprogramm aus dem Jahr 2004 sind bereits Vorranggebiete zur Konzentration der Windenergienutzung ausgewiesen. Diese Planung wird zurzeit überarbeitet. Der Kreistag hat nach Beteiligung der Öffentlichkeit 57 im März 2009 einen Kriterienkatalog für die Steuerung der Windenergienutzung beschlossen. Zur Identifizierung der Potentialflächen berücksichtigt der Landkreis u. a. folgende Abstände: Ortslage Sonstige bauliche Nutzungen außerhalb von Ortslagen sowie Campingplätze Naturschutzgebiete, Vogelbrutgebiete nationaler Bedeutung, besonders geschützte großflächige Biotope Nationalparks, Natura 2000-Gebiete sowie Vogelrastgebiete internationaler und nationaler Bedeutung Meter 500 Meter 200 Meter 500 Meter Ein Entwurf eines neuen Regionalen Raumordnungsprogramms liegt noch nicht vor. IV. Zulässigkeit während der Planaufstellung Während der Änderung einer Konzentrationsplanung stellt sich die Frage, wann die Windenergieanlage eines privaten Planbetroffenen, die in einer zwar im Planentwurf vorgesehenen Konzentrationszone liegt, aber im rechtsgültigen Raumordungsplan nicht ausgewiesen ist, planungsrechtlich zulässig wird. Dazu soll unter 1. dargestellt werden, warum gerade im Bereich der Windenergienutzung ein besonderes Interesse an der schnellen Ausnutzung von planungsrechtlichen Möglichkeiten besteht. Sodann soll geklärt werden, ob die alte Raumordnungsplanung hinsichtlich der Konzentration unter dem Eindruck der neuen Planung ihre Wirksamkeit einbüßt (dazu unter 2.) oder ob die neue Planabsicht im Falle der Verfestigung unter Wirksamkeit der Altplanung auch neue Möglichkeiten der Zulassung schafft (dazu unter 3.). 1. Besonderes Interesse der Betreiber an schneller Zulassung Es ist bereits grundsätzlich nicht ungewöhnlich, dass Begünstigte möglichst zügig von zukünftigen planungsrechtlichen Regelungen profitieren möchten. Ob während der Planaufstellung zukünftige positive Regelungen ausgenutzt werden können, ist eine gängige Fragestellung. Bei der Planung und Realisierung von erneuerbaren Energien ist das Problem jedoch dadurch verschärft, dass die gesetzlich garantierten Vergütungen nach 16 EEG einer jährlichen Degression unterliegen. 20 Abs. 1 Satz 1 EEG sieht u. a. für die Vergütung für den Strom aus Windenergie ( 29 EEG) vor, dass sich die jährlichen Vergütungen um 1 % pro Jahr reduzieren, 20 Abs. 2 Nr. 7 lit. b) EEG. Sinn ist, dass die Vorschrift den technischen Fortschritt anregen soll und die Hersteller von Windenergieanlagen gezwungen werden sollen, immer effizientere Anlagen herzustellen, um dem Degressionsdruck und den damit verbundenen verminderten Vergütungen zu entsprechen 58. Vor diesem Hintergrund ist es für die Betreiber von Windenergieanlagen extrem wichtig, dass die Anlagen möglichst zügig errichtet werden 59. Für einen typischen Windpark mit fünf Windenergieanlagen und einer Leistung von jeweils 2 MW in einem norddeutschen Standort in Küstennähe bedeutet die Verzögerung der Inbetriebnahme um ein Jahr einen Verlust von fast ,- Euro über den Betriebszeitraum von 20 Jahren 60. Gleichzeitig besteht um die verbliebenen Standorte in den zukünftigen Eignungs- und Vorranggebieten ein starker Konkurrenzkampf 61. Um im Windhundrennen um die besten Standorte die Nase vorn zu haben, sind Vorhabenträger oft bereit, auch vor Inkrafttreten einer neuen Konzentrationsplanung bereits Genehmigungsanträge in zukünftigen Windeignungs- oder Vorranggebieten zu stellen. In diesen Fällen stellt sich die Frage, wann eine Zulassung in einem solchen Eignungsgebiet nach 56 Ziffer 4.2 (04 Satz 1): Für die Nutzung von Windenergie geeignete raumbedeutsame Standorte sind zu sichern und unter Berücksichtigung der Repowering-Möglichkeiten in den Regionalen Raumordnungsprogrammen als Vorranggebiete oder Eignungsgebiete Windenergienutzung festzulegen. 57 Vgl. Nordsee-Zeitung vom 19. Februar 2009 Noch mehr Windparks in Sichtweite. 58 Salje, EEG, 5. Aufl. 2009, 20 Rn Vgl. dazu OVG Greifswald, Beschluss vom 15. Juli M 77/04 (JU- RIS) Rn. 40 f. zum schweren Nachteil i.s.v. 47 Abs. 6 VwGO. 60 Der Ertrag für eine Windenegieanlage des Typs Enercon E-82 mit einer Nabenhöhe von 98 m an einem Standort mit durchschnittlichen Windgeschwindigkeiten von 7,1 m/s in Nabenhöhe liegt bei rund 5,5 Mio. kwh pro Jahr; bei fünf Anlagen ergibt sich ein Gesamtertrag von fast 28 Mio kwh pro Jahr. Die Vergütungen für das Jahr 2009 liegen bei 9,7 (Anfangsvergütung und Systemdienstleistungbonus, 29 Abs. 2 EEG)/ 5,05 (Grundvergütung, 29 Abs. 1 EEG) ct/kwh, sie sinken im Jahr 2010 auf 9,61/4,97 ct/kwh. Bei einer Inbetriebnahme im Jahr 2009 liegen die Gesamterträge (18 Jahre hohe Vergütungsstufe) der Anlage bei fast , Euro, bei einer Inbetriebnahme im Jahr 2010 liegen die Summe bei knapp über , Euro. 61 Zur Berücksichtung der Konkurrenz in der Bauleitplanung OVG Greifswald, NordÖR 2008, 266 ff.; Rolshoven, NVwZ 2006, 516 ff. 482

7 Andreas Hinsch dem Entwurf eines Regionalplans erfolgen kann, wenn parallel eine wirksame Konzentrationsplanung besteht. 2. Ausnahmsweise Genehmigung entgegen alter Plankonzeption Legt man den Rechtsgedanken zugrunde, dass eine Zulassung von Windenergieanlagen außerhalb der Konzentrationszonen trotz der Regel des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zulässig ist, wenn der Planungsträger einen Standort gleichsam übersehen hat und sich ein konkreter Standort in seine Plankonzeption einpasst 62, ist zu erörtern, ob bei einer Veränderung der Plankonzeption, die sich bereits planerisch verfestigt hat, auf diesen Gedanken zurückgegriffen werden kann. Insbesondere in der Phase, in der sich die Regionalplanung in Mecklenburg-Vorpommern befindet, könnte durch die weit fortgeschrittene Überarbeitung der Konzentrationsplanung durch den regionalen Planungsträger ein Tor zur Zulassung eines Vorhabens geöffnet werden, weil die Errichtung der Windenergieanlagen auch außerhalb der Eignungsräume inzwischen planerisch erwünscht ist. Dort befindet sich die Neuaufstellung der Raumordnungspläne in einer Phase, in der sich das Plankonzept nach einer Öffentlichkeitsbeteiligung bereits verfestigt hat. Das in diesem Aufsatz erörterte Problem lässt sich so besonders deutlich an der Situation in Mecklenburg-Vorpommern darstellen. Dies ist auch durch den großen zeitlichen Abstand zur alten Raumordnungsplanung begründet. Die Darstellung oben unter II. zeigt jedoch, dass auch in anderen norddeutschen Ländern sich die Rechtsfragen nach der Zulässigkeit von Windenergieanlagen in zukünftigen Konzentrationszonen stellen werden. Da in Mecklenburg-Vorpommern die Plankonzeption der alten Regionalen Raumordnungspläne inzwischen mehr als zehn Jahre alt ist, könnte sich deren Wirkung erledigt haben. Auch Ziele der Raumordnung sind auf ihre Verwirklichung hin angelegt und werden unwirksam, wenn der Verwirklichung rechtlich oder tatsächlich Hindernisse entgegenstehen. Insoweit können auch Ziele der Raumordnung funktionslos werden 63. Ein Ziel der Raumordnung tritt allerdings erst außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die es sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung des Ziels auf absehbare Zeit ausschließt und diese Tatsache so offenkundig ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Ansatzpunkte, dass die Raumordnungspläne, sprich die darin enthaltenen Ziele, in dieser Form überholt sind, finden sich trotz des Zeitablaufs nicht. Dies zeigten auch die Entwürfe der Raumordnungspläne, die die festgelegten Eignungsgebiete regelmäßig nur begrenzt anpassen. Dies ist ein deutliches Indiz dafür, dass die Raumordnungspläne sich noch auf aktuelle Verhältnisse beziehen. Insoweit ergibt sich allein aus dem Alter der Raumordnungspläne kein Ansatzpunkt für eine Ausnahme. 3. Ausnahmsweise Genehmigung nach neuer Plankonzeption Jedoch könnte sich im Zusammenspiel mit der Neuaufstellung der Raumordnungspläne und dem Alter der vorangegangenen Konzentrationsplanung ein Anspruch auf die Zulassung einer Ausnahme herleiten. Dies wäre der Fall, wenn die neue Plankonzeption einen Stand erreicht hätte, der auf eine Verwirklichung schließen lässt. a) Analogie zu 33 BauGB Einen solchen Rechtsgedanken enthält 33 BauGB, nach dem bereits vor dem Inkrafttreten eines Bebauungsplans ein eigentlich unzulässiges Vorhaben zulässig sein kann. Voraussetzungen sind hier wesentlich materielle und formelle Planreife des neuen Raumordnungsplans. Jedoch enthält 33 BauGB keinen allgemeinen Rechtsgedanken 64. Welche Vorwirkungen von einer Satzung oder sonstigen Rechtsnormen ausgehen, ist auf Grundlage des jeweiligen Fachrechts zu entscheiden. Eine analoge Anwendung von 33 BauGB scheidet aus. b) Belange der Raumordnung Fraglich ist, inwieweit Zielen der Raumordnung eine Vorwirkung zukommen kann, die die Planungskonzeption des ursprünglichen Raumordnungsplans erschüttert und deutlich macht, dass eine Zulassung als Sonderfall möglich wird. Ein Anknüpfungspunkt für eine solche Annahme findet sich auch im Raumordnungsrecht. Zwar fehlt es dort an einer eigenständigen, mit 33 BauGB vergleichbaren Vorschrift. Die Vorwirkungen eines Raumordnungsplans werden allerdings dadurch erreicht, dass die darin enthaltenen Festlegungen, soweit sie Ziele der Raumordnung betreffen, zu sonstigen Erfordernissen der Raumordnung erklärt werden und damit die für diese geltenden Bindungsvorschriften zur Anwendung gelangen 65. aa) In Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung Ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung hat die Qualität eines solchen öffentlichen Belangs, wenn es inhaltlich hinreichend konkretisiert ist und wenn zu erwarten ist, dass es sich zu einer verbindlichen, den Wirksamkeitsanforderungen genügenden Zielfestsetzungen verfestigt hat. 4 Abs. 2 ROG macht deutlich, dass nicht allein verbindliche Zielfestlegungen, sondern auch in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordung bei einer Zulassung raumbedeutsamer Vorhaben relevant sein können 66. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 67 bezieht sich allein auf die negativen Wirkungen der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordung für die Vorhabenszulassung, so dass geprüft werden muss, ob sich aus einer verdichteten Planungsabsicht ein Belang der Raumordnung bilden kann, der eine Zulassung rechtfertigt. bb) Positive Wirkung in Rahmen des 35 BauGB Nach 35 Abs. 3 Satz 2, 2. HS BauGB stehen öffentliche Belange, die bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziel der Raumordnung abgewogen worden sind, einer Zulassung nicht entgegen. Diese Regelung zeigt, dass Raumordnungsklauseln auch die Durchsetzungskraft von Vorhaben steigern können. Grundsätzen sowie sonstigen Erfordernissen der Raumordnung kommt jedoch prinzipiell keine Positivwirkung zu 68. Vorliegend geht es jedoch nicht darum, unmittelbar einen Zulassungsanspruch des Vorhabenträgers zu entwickeln 69, sondern allein zu klären, ob ein Vorhaben unter die Ausschlusswirkung nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB fällt oder ein Sonderfall vorliegt. Hierzu kann gerade die veränderte planungsrechtliche Lage durch die Neuaufstellung des Raumordnungsplans führen. 62 Zu den Voraussetzungen der Ausnahme von 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, oben unter I. 3. c). 63 BVerwG, Beschluss vom 7. Februar BN 1.05 (JURIS) Rn Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Mai B (JURIS) Rn Bielenberg/Runkel/Spannowsky, (o. Fußn. 19), K 3 Rn. 188, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerwG. 66 BVerwG, Urteil vom 27. Januar C 5.04 (JURIS). 67 Urteil vom 27. Januar C 5.04 (JURIS). 68 Bielenberg/Runke/Spannowsky, (o. Fußn. 19), K 4 Rn Es ist in jedem Fall eine nachvollziehende Abwägung anhand der Belange des 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB notwendig. 483

8 Andreas Hinsch Grundsätzlich ist zu beachten, dass für den Fall, dass in der Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung die Windenergienutzung in einem Bereich bereits steuern, kein Bedarf mehr für eine Konzentrationsplanung auf anderer (alter) Grundlage besteht es entfällt die Planrechtfertigung für die Altplanung. Insofern kann die vom alten Raumordnungsplan beabsichtigte Konzentration der Windenergienutzung durch die Zulassung weiterer Anlagen nicht gefährdet werden, da der neue Plan über seine Vorwirkungen inzwischen die Konzentration dieser Nutzung auf anderer Grundlage regelt. 70 Wenn die Steuerung der Windenergienutzung bereits durch die im Entwurf des Raumordnungsplans enthaltenen Ziele erfolgt, hat sich das Plankonzept des wirksamen Raumordnungsplans erledigt, denn die Steuerungswirkung erfüllt der Planentwurf. Diesbezüglich liegt hier ein Sonderfall vor, weil die Zulassung einzelner weiterer Anlagen in planungsrechtlich verfestigten Eignungsgebieten der alten Raumordnungsplanung die Konzentrationsabsicht nicht gefährdet, weil auch der Entwurf des neuen Raumordnungsplans selbst Rechtswirkungen über 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB erzeugt, die die Konzentration der gesteuerten Nutzung im Plangebiet sicherstellen. Insoweit ist eine Erschütterung bestehender Konzentrationspläne nicht möglich, weil die Zulassung dieser Anlagen bereits Ausdruck der verfestigten Neuplanung ist. Auch hier im Zuge der Planaufstellung bedingen sich die positive und die negative Komponente der zukünftigen Planung von Konzentrationszonen 71. Wenn bereits negative Wirkungen der in Aufstellung befindlichen Ziele für die Vorhabenzulassung vorliegen, muss es notwendig auch positive Folgen für die gesteuerte Nutzung geben. c) Ausnahmsweise Genehmigung aus eigentumsrechtlichen Gründen Des Weiteren lässt sich die Zulassung während der Planaufstellung auch auf eigentumsrechtlicher Grundlage rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts soll die Ausnahmemöglichkeit nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gerade eigentumsrechtliche Härten verhindern 72. Eine solche Härte liegt vor, wenn bereits verlässlich absehbar ist, dass die vom Bauwilligen für sein Vorhaben in Anspruch genommene Fläche als Eignungsgebiet festgelegt wird. Wenn nur formell der Abschluss des Planaufstellungsverfahrens und letzte Planungsschritte abgewartet werden müssen, kann bereits eine Zulassung erfolgen. 3. Verfestigung der in Aufstellung begriffenen Planung Voraussetzung der Zulassung der geplanten Windenergienanlagen in der zukünftigen Konzentrationszone ist jedoch, dass die vom Bundesverwaltungsgericht dazu aufgestellten Kriterien vorliegen und die beabsichtigte Konzentrationsplanung bereits ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung bildet. Um die positiven wie negativen Folgen auszulösen, muss sich die in Aufstellung begriffene Planung verfestigt haben 73. Nach den vom BVerwG aufgestellten Kriterien liegt ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung vor, wenn es inhaltlich hinreichend konkretisiert (dazu unter a)) und wenn zu erwarten ist, dass es sich zu einer verbindlichen (dazu unter b)), den Wirksamkeitsanforderungen genügenden (dazu unter c)) Zielfestlegung im Sinne des 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG verfestigt. a) Inhaltliche Konkretisierung Soweit Planentwürfe der Raumordnungspläne vorliegen, an denen man ein Vorhaben messen und beurteilen könnte, ob es mit deren Zielen vereinbar wäre, liegt eine hinreichende Konkretisierung vor. Wenn der regionale Planungsträger einen Entwurf des Raumordnungsplans veröffentlicht hat, liegt die insoweit erforderliche Detailschärfe vor 74. b) Verlässlichkeit der Planung Zusätzlich muss sicher zu erwarten sein, dass dieser Entwurf über das Entwurfstadium hinaus zu einer verbindlichen Vorgabe im Sinne des 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG erstarken wird 75. Das Bundesverwaltungsgericht 76 fordert im Hinblick auf die Besonderheiten des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gerade, dass ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung erst dann Verbindlichkeit erlangen kann, wenn der Abwägungsprozess weit fortgeschritten ist. Erst wenn ein Gesamtkonzept aufgestellt ist, das dadurch gekennzeichnet ist, dass eine positive Ausweisung, die für eine bestimmte Nutzung substanziellen Raum schafft, mit einer Ausschlusswirkung an anderer Stelle kombiniert wird 77, sich also sicher abschätzen lässt, welcher Gebietskategorie (Positivoder Negativfläche) ein im Planungsraum gelegenes einzelnes Grundstück zuzuordnen ist, liegt ein verbindlicher Belang vor. Insoweit ist anhand der Aufstellungskriterien 78 zu klären, ob das Vorhabengrundstück in einem Raum liegt, der sich für die Windenergienutzung anbietet und sich in die Planungskonzeption des Entwurfs einpasst. Ferner ist zu berücksichtigen, welchen Stand die Planung erreicht hat. Der eigentliche Abwägungsprozess muss begonnen haben. Das ist jedenfalls der Fall, wenn eine abschließende Bestimmung über die Zahl, Lage und Größe der für die Windenergienutzung vorgesehenen und von der Windenergienutzung freizuhaltenden Flächen existiert. Ein verlässliches Planungskonzept liegt vor, wenn das Beteiligungsverfahren abgeschlossen ist und der Planungsträger mit der Abwägung der Einwendungen begonnen hat 79. Die Zielvorstellungen des Planungsträgers müssen zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung jedenfalls absehbar sein. In dem Zeitpunkt, in dem ein Planentwurf an die Öffentlichkeit tritt, ist dies regelmäßig noch nicht der Fall, da die gerade die Beteiligung der Träger wichtige weitere Anregungen in der Abwägung gibt. Insoweit ist für das Vorliegen einer Verlässlichkeit der Planung erforderlich, dass Verfahren mit Behördenund Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt worden sind und sich der Planungsträger mit den entsprechenden Anregungen aus dem Beteiligungsverfahren auseinandergesetzt hat 80. Letztlich muss hier eine Einzelfallentscheidung getroffen werden; es ist zu klären, wie sich die Fläche in die Planungskonzeption einpasst und welche Belange für die Zulassung streiten. Zudem sind die Ergebnisse der Behörden- und Öffentlichkeitsbeteiligung zu berücksichtigen. Wenn es insoweit keine Vorbehalte oder Bedenken gegen die Festlegung des Eignungsgebiets gibt, ist die Tatsache als Grundsatz der Raumordung zu beachten. Hat sich der Planungsträger in einem zweiten Entwurf nach der Trägerbeteiligung für ein Gebiet entschieden, ist davon aus- 70 Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar C 5.04 (JURIS). 71 Vgl. OVG Greifswald, NordÖR 2009, 27 (29). 72 BVerwG, NVwZ 2003, 738 (741); vgl. auch v. Nicolai, ZUR 2004, 74 (78) der Ausnahmevorbehalt ist ein verfassungsrechtliches Korrektiv. 73 Vgl. Runkel, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, (o. Fußn. 19), 3 Rn OVG Greifswald, NordÖR 2009, 27 (31). 75 OVG Greifswald, NordÖR 2009, 27 (31). 76 Urteil vom 27. Januar C 5.04 (JURIS) Rn OVG Greifswald, NordÖR 2009, 27 (31). 78 Vgl. z. B. die Abstandsvorgaben für die Windenergienutzung oben unter II. 1., OVG Koblenz, Beschluss vom 14. Juli B 10669/05.OVG n. v.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 17. November L 278/03 (JURIS) Rn. 12 ff. 80 OVG Greifswald, Urteil vom 19. November K 12/00 (JURIS) Rn. 50 es sind nur noch letzte Verfahrensschritte erforderlich. 484

9 Simon Sieweke und Malte Koch zugehen, dass einer Zulassung von Windenergieanlagen in diesem Bereich keine Hindernisse entgegenstehen 81. c) Formelle oder materielle Wirksamkeit Zusätzlich ist zu fordern, dass ein in Aufstellung befindliches Ziel einem privilegierten Vorhaben nur dann als öffentlicher Belang entgegengehalten werden kann, wenn danach davon auszugehen ist, dass es so, wie es im Vorstadium vorliegt, rechtliche Verbindlichkeit erlangen kann. Es lässt sich behaupten, dass diese Voraussetzung bei der positiven Zulassung von Windenergieanlagen keine besondere Rolle spielt, weil es für die positiven Wirkungen der Ziele der Raumordnung nicht darauf ankommt, ob das negativ ausgerichtete Konzentrationskonzept rechtmäßig ist. Allerdings verkennt diese Auffassung die oben gemachten Grundannahmen, denn nur, wenn eine wirksame Konzentrationsplanung im Entwurf vorliegt, bleibt die regionalplanerisch gewünschte Steuerung der Windenergienutzung für die Zulassung einiger weiterer Anlagen ungefährdet. Nur dann kann als Ausnahme die Zulassung von Windenergieanlagen entgegen der noch wirksamen Ziele der Raumordnung erfolgen. Insoweit ist zu überprüfen, ob bei der Aufstellung der Regionalpläne die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Konzentrationsplanung berücksichtigt wurde. Die rechtlichen Anforderungen wurden bereits oben unter I. 3. dargelegt. VI. Zusammenfassung Im Ergebnis ist eine Zulassung einzelner Windenergieanlagen außerhalb der Konzentrationszonen während der Änderung der Konzentrationsplanung zulässig. Voraussetzung ist allerdings, dass die Entwürfe der Raumordnungspläne einen Stand erreicht haben, der darauf schließen lässt, dass die darin vorgesehene Konzentrationsplanung zu einem wirksamen Ziel der Raumordnung erstarkt. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der regionale Planungsträger nach Abschluss des Beteiligungsverfahrens in einem zweiten Entwurf des Raumordnungsplans an einer einzelnen Fläche festhält, sich mithin trotz oder wegen der Anregungen aus dem Beteiligungsverfahren für eine Festlegung der Konzentrationszone entscheidet. In diesem Fall greift die Regelausschlusswirkung des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht, denn dann ist sichergestellt, dass die Windenergieanlagen an diesem Standort raumordnerisch erwünscht sind und kein negatives Freihalteinteresse eine Ablehnung rechtfertigt. Diese Voraussetzung ist für die Regionalen Raumentwicklungsprogramme in Mecklenburg-Vorpommern heute grundsätzlich erfüllt. Es ist im Einzelfall im Rahmen der Abwägung nach 35 BauGB für jede Fläche zu überprüfen, inwieweit die Voraussetzungen einer Zulassung vorliegen. 81 OVG Greifswald, Urteil vom 19. November K 12/00 (JURIS) Rn. 51; OVG Koblenz, Beschluss vom 14. Juli B 10669/05.OVG n. v. Die arbeitsrechtliche Stellung der wissenschaftlichen Mitarbeiter im deutschen Hochschulsystem Simon Sieweke/Malte Koch*, Hamburg I. Einleitung: Die Bedeutung des wissenschaftlichen Nachwuchs Die Nachwuchsförderung ist für die Zukunft des deutschen Hochschulwesens von großer Bedeutung. Der ehemalige DFG- Präsident Ernst-Ludwig Winnacker hat dies sehr eindringlich betont: Der wissenschaftliche Nachwuchs ist alles. Die jungen Forscherinnen und Forscher haben die Ideen, die die Wissenschaft beflügeln, sie sind die Professorinnen und Professoren von morgen. Wenn kein guter Nachwuchs nachkommt, dann kann man den ganzen Wissenschaftsbetrieb dichtmachen. Und deshalb muss man die jungen Leute gut behandeln. Sie dürfen keine Sklaven sein. 1 Im zunehmend globaler werdenden Wissenschaftswettbewerb werden die deutschen Hochschulen andernfalls Absolventen an ausländische Hochschulen mit besseren Arbeitsbedingungen verlieren, während der in der Heimat verbleibende Wissenschaftlernachwuchs Schwierigkeiten haben wird, sich gegen die ausländische Konkurrenz zu behaupten, die viel früher selbständig lehren und forschen konnte. Die Stellung der wissenschaftlichen Mitarbeiter im deutschen Hochschulsystem ist somit zwar ein Thema von großer Bedeutung, jedoch keines, das in den Rechtswissenschaften besondere Aufmerksamkeit erfährt. Die nachfolgenden Ausführungen sollen einen Beitrag leisten, dies zu ändern. Ausgegangen wird dabei vom typischen wissenschaftlichen Mitarbeiter, der als Angestellter einem Hochschullehrer zugeordnet ist und aus der Hochschule zugewiesenen staatlichen Mitteln bezahlt wird. Abzugrenzen ist dieser von den wissenschaftlichen Assistenten und Oberassistenten. Einstellungsvoraussetzungen für ersteren ist eine qualifizierte Promotion, für letzteren eine erfolgreiche Habilitation. 2 Diese beiden Personalkategorien werden jedoch zunehmend aufgeben. 3 Die Unterscheidung zu den nicht-wissenschaftlichen Mitarbeitern erfolgt nach den Dienstaufgaben. 4 Nach den Hochschulgesetzen obliegen den wissenschaftlichen Mitarbeitern wissenschaftliche Dienstleistungen. Insgesamt sind ca wissenschaftliche Mitarbeiter an den deutschen Hochschulen tätig. 5 * Simon Sieweke ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Medien- und Telekommunikationsrecht der Universität Hamburg. Malte Koch ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits-, Handels- und Gesellschaftsrecht der Universität Hamburg. 1 Winnacker, Wissenschaft an der Zeitenwende, 2006, S Vgl. Hartmer, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht-Praxishandbuch, 2004, S. 124 (153, 155). 3 Leuze, GRUR 2006, 552 (552). 4 Preis, WissZeitVG, 2008, 1 Rn. 12; Reich, HRG, 9. Aufl. 2005, 53 Rn. 2; a. A. Hartmer (o. Fußn. 2), S. 149, der nach der Zuordnung zur Organisationseinheit unterscheiden will. 5 Statistisches Bundesamt, Personal an Hochschulen 2007, 2008, S. 98. Von diesen Mitarbeitern sind knapp 98 Prozent an Universitäten angestellt. 485